论视听作品的利益分配——以作者的公平获酬权为视角

曾青未

论视听作品的利益分配
——以作者的公平获酬权为视角

曾青未

作品利益的公平分配，是著作权法所关注的重要问题。特别是在视听作品增值利益产生之后，作者公平获酬权的缺失会导致利益分配矛盾的激化。大陆法系国家对作者利益的偏袒，以及英美法系国家对投资者利益的过度保护，都没能很好地解决这一问题。针对视听作品的利益分配，应当以按要素分配理论为基础，将视听作品利益的构成要素进行细分，衡量各主体的要素贡献，并以各要素的贡献作为利益分配的主要依据。其中，作者的创造要素是作品得以产生的根源，因而需要在著作权法中明确规定：唯有创造要素投入的主体才能成为作者。同时，应当赋予作者公平的获酬权，包括二次获酬的权利。只有依照按要素分配理论，进一步完善著作权法中的公平获酬制度，才能切实保障视听作品的利益分配公平。

公平获酬权 要素贡献 增值利益 视听作品

引 言

正如保罗·戈斯汀（Paul Goldstein）所言：“著作权从一开始就是技术之子。”a保罗·戈斯汀著：《著作权之道：从古登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第22页。在催生出著作权之后，技术又通过推动作品更为广泛的传播，继续影响着著作权的演变。近年来发生的诸如体育赛事直播的性质之争等问题，无不体现出视听作品利益分配的矛盾。特别是在面对视听作品增值利益分配时，虽然已经有国家对作者的公平获酬权给予了法律保护，但包括我国在内的一些国家的相关立法仍处于空白。然而，视听作品的利益分配矛盾不仅依然存在，还随着视听作品的增值愈发激化。视听作品利益分配矛盾的根源究竟为何？在技术飞速发展的今天，作品利益分配应当遵循怎样的原则进行？这些都是理论中尚未解决的，同时也是亟需厘清的关键问题。

本文从视听作品的利益构成入手，对创造要素和资本要素进行研究。在此基础之上，对利益贡献中起到最核心作用的创造要素与实践中的案例相结合进行分析，以明确法律对其应有的态度。最终，试图构建以按要素贡献为核心的视听作品利益分配模式，以期对解决视听作品作者公平获酬的难题，提供一定的理论支持。

一、视听作品保护源于创造

“视听作品”这一作品类别，并非从开始即存在于著作权法之中。我国现行《著作权法》中没有包含“视听作品”这一术语，在《著作权法》的第三次修订过程中，“视听作品”这一概念被广泛提及。b参见国家版权局2012年11月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》。在世界范围内，“视听作品”作为一个法学术语早已出现，1976年的《美国版权法》开篇就对“视听作品”（Audiovisual works）的概念进行了解释。c17 U.S.C. § 101.从广义上讲，“视听作品”的范围应当包含电影、电视节目、视频等以影像为基础的作品。

“视听作品”所包含的核心内容是电影作品。不过，电影作品起初被视为应当寻求专利而非著作权保护的新事物。d参见张春艳：《视听作品著作权研究——以参与利益分配的主体为视角》，西南政法大学2014年博士论文，第11页。而在早期，法院不愿随意将新的艺术形式产生的作品，认定为法律规定的可版权作品，eSee William H. Meagher, Copyright Problems Presented by a New Art, 30 New Your University Law Review, 1081, 1082 (1955).只得比照已受著作权保护的照片给予电影作品法律保护。fEdison v. Lubin, 122 F. 240 (3d Cir. 1903).当电影作品开始成为一种商业价值巨大的商品时，为了保护电影作品产生的利益，电影制作公司开始努力地向国会进行游说。最终，1912年的《美国版权法》修正案，明确规定了电影为一个独立的作品类别，受法律保护。gAct of August 24, 1912, Pub. L. No. 62-303, 62d Cong., 2d Sess., 37 Stat.488.美国国会在此修正案的报告中也指出：保护电影投资者和电影作品产生的利益是该修正案的唯一目的。hH.R. Rep. No.756, 62d Cong., 2d Sess.1 (1912).视听作品这一概念如同其所包含的电影作品一样，都是随着技术的发展以及相关利益的产生，逐步获得了著作权法的保护。“视听作品”作为一个替代“电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念，可以说更具有灵活性，也更符合立法语言的精简要求。

法律对视听作品的保护源于其产生的利益。在利益产生之初，法律并未主动对其进行保护，直到视听作品的利益分配出现问题时，投资者才开始推动司法及立法进程。视听作品的增值利益是内外因相结合的产物，内因是主体的要素投入，外因则是传播方式的多样化。视听作品利益链上存在较多主体，当增值利益产生时，众多主体的参与便会极大增加利益分配的不确定性以及难度。在多种传播方式下，各主体如果不能根据其所投入的要素，公平的参与增值利益的分配，则必然会产生利益分配的矛盾。此时，对视听作品利益构成要素进行细分，确定各要素的贡献，便成为了解决利益分配问题的关键之所在。

视听作品首先需要有作者创造要素的投入，在法律中体现为：著作权法要求作品必须具备独创性。作品的独创性认定，是司法实践中最常遇到，同时也是最难以判定的问题。因为在著作权法的理论中，向来以“思想表达二分法”为原则对作品的内容进行区分，而这一原则本身却太过模糊，直接导致了实践中很难将思想与表达相剥离。再加之对独创性进行判定，往往是一种较为主观的行为，缺乏统一的客观标准和“度量”，因而对作品表达的独创性认定就变得难上加难。

在美国的司法实践中，对视听作品的独创性要求较低，例如摄像设备、镜头以及区域的选择等等都可以作为作品具备独创性的证明。iSee Time Incorporated v. Bernad Geis Associates, 968 293 F Supp 130 (SYND, 1968).这样一种对作品独创性的要求，被美国众议院的立法报告所确认。jSee House Report 94-1476, 52 (1976).美国的体育赛事直播，正是因为满足了独创性的要求，当然地被《美国版权法》所保护。在我国，体育赛事直播的性质问题不仅在理论上产生了巨大的争论，k参见卢海君：《论体育赛事节目的著作权法地位》，载《社会科学》2015年第2期，第98–105页。在实践中也出现了截然相反的判决结果。l参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书；北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第752号民事判决书；广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民（知）初字第174号民事判决书。其中，争议的焦点为体育赛事直播是作品还是录像制品，这一问题的判断标准，即为作者创造要素的投入。

针对体育赛事直播，无论是对权利人还是对权利属性的质疑，从本质上讲均为视听作品利益分配矛盾的体现。著作权的侵权行为，会导致视听作品权利人的利益缺失，因而受到各国法律的禁止。mSee Difan Qu, Yahong Li, The Challenges for the Enforcement Against Copyright Violations in China under the Trips Agreement, 7 Frontiers of Law in China, 244 (2012).不仅如此，在没有第三方侵权的情况下，体育赛事直播的传播者在支付高额版权费用之后，如果不能公平地获取相应的增值利益，也会影响其对体育赛事直播投资的热情，间接影响制作者的利益。实际上，无论国内外的立法还是司法，都趋向于认定体育赛事直播（或画面）具有独创性（不论独创性的高低）。尽管有的国家对独创性的高低有所区分，继而以作品或制品为其保护依据，分别给予其不同程度的法律保护。然而，将体育赛事直播纳入著作权法（广义上的著作权法）的客体，给予法律保护却是不争的事实。体育赛事直播具备独创性，其产生利益应当受到法律保护，如将其视为视听作品可以更好的保护相关主体的权益，则切不可因噎废食，出于对邻接权中权项被架空的担忧而罔顾作者创造要素的投入。n参见王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期，第182页。

作品独创性的有无是客观存在的，而对作品独创性高低的评价却是主观的。刻意对作品独创性的高低进行划分并进行区别保护，其必要性和可行性是值得商榷的。然而，有一点是确定的，即作品独创性所体现出的创造要素，是视听作品受著作权法保护的基础，更是视听作品利益产生的根源所在。法律对视听作品保护的关注重点不应是所属类别的区分，而应当是基于创造要素产生利益的保护。

二、视听作品中的创造要素与资本要素

一部视听作品只有具备独创性，才可能成为著作权法保护的客体。而一旦成为受著作权法保护的作品，其面临的首要问题便是作品权利归属的确定。明确的权利归属，对作品传播和利益分配起着至关重要的作用。在一般情况下，作品的原始著作权人原则上为实际进行作品创作的人，即作者。面对视听作品时，权利归属情况却更为复杂，往往需要建立例外规则。例如，《伯尔尼公约》第15条就将电影作品著作权人的规定，作为一般作品作者认定原则的例外加以说明。

众所周知，大陆法系国家更为关注作者的权利保护，并由此建立起一套以保护作者为核心的作者权体系。德国作为典型的大陆法系国家，受到黑格尔的“人格财产权”学说等一系列自然权利理论的影响，推崇著作精神权利和财产权利相统一的著作权法“一元论”观念，对视听作品作者的认定十分严格，仅有创作作品的人才能成为作者。不仅如此，视听作品的制作人并不能被视为作者，也不能凭借约定获得作者身份。o《德国著作权法》第7条。因而，视听作品的作者只能是那些对视听作品进行实际创作的人，制作人仅可通过作者授权许可，获得使用作品的权利，p《德国著作权法》第89条。以及享有复制、发行等排他性权利。q《德国著作权法》第94条。法国一直以来深受启蒙运动的影响，对自然权利理论亦十分追捧。《法国知识产权法典》开篇即明确指出，智力作品的作者，是基于其创作的事实，对其作品享有权利。r《法国知识产权法典》第L.111-1条。制片人只能通过与作者签订协议，来获取视听作品的财产性权利。s《法国知识产权法典》第L.132-24条。由此可见，在法国也仅是那些付出创造要素的主体才可以成为作者，即自然人才有资格成为作者，法人没有办法进行创作，因而不能被视为作者。

相比之下，英美法系国家更注重作品产生的利益，并由此建立起以作品利用为核心的版权法体系。版权法国家普遍认为：在资本要素的参与下，制片人若可以凭借其投入获得作品的权利，并公平的获取作品产生的利益，则有助于促进视听作品的产生和流通。因而，对制片人权利的保护，随即成为英美法系国家版权保护的应有之义。例如，《英国版权法》规定：作者是创作作品的人，t《英国版权法》第9条第1款。作品版权的原始权利归属于作者所有。u《英国版权法》第11条。在电影作品中，创作作品的人是制片人和总导演。v《英国版权法》第9条第2款。在该规定中，视听作品的“创作人”显然包含了创造要素投入的作者，以及资本要素投入的制片人。作为英美法系国家的另一典型代表，美国将视听作品视为雇佣作品，并在《美国版权法》中针对雇佣作品作出了如下规定：雇用作品的雇主视为作者，享有原始版权。w17 U.S.C. § 201 (b).换言之，在美国制片人可以作为雇主而成为作者，并享有视听作品的原始版权。

由此观之，德国和法国的制片人，虽然可以凭借合同获得视听作品的部分财产性权利，然而作者始终是创作作品的个人，而非投资作品的“人”。英国和美国的制片人，则可以直接依照法律规定成为作者，并获取原始版权。尽管不同的国家，基于文化观念、社会现实的差异，对视听作品的权利设置作出了相似或迥异的规定。但总体而言，法律所规定的视听作品原始权利人，主要包括创造要素投入的作者和资本要素投入的制片人。这体现出：视听作品利益的产生不仅源于创造要素，还有资本要素的参与。其原始的利益分配，自然需要在创造与资本要素的投入者之间公平的进行。因此各国的法律或将作品权利分配于作者，允许作者将相关权利许可给制片人；或将作品权利分配给制片人，要求其将相关利益分享给作者。立法者希望通过制度调节，给予二者相对公平的原始利益分配。按照这一规律，创造和资本要素在视听作品的增值利益产生中，也应当按照各自的贡献获取作品的增值利益。

随着电子设备性能（例如：手机的摄制功能和储存、播放功能）的提升以及视频分享网站等自媒体的发展，许多视听作品的产生和传播，不再需要制片人的资本投入。即便在有些情况下，需要一定的资金支持，创作者自身也可以同时充当着制片人的角色。最为典型的例子是UGC（User Generated Content），即用户生成内容。在用户自己创作并传播视听作品的过程中，可能创造和资本要素的投入主体为同一人，或者根本不存在资本要素的投入主体。此时，创造要素在视听作品的形成以及利益产生过程中，所起到的基础性作用便更为明显，是其他要素所不能取代的。

将资本要素的投入视为创作，实际上是对创作这一概念的曲解。创作应当包含人类的智力创造，这一要素应当为主体的直接投入，而非资本持有人的间接投入。将资本视为创作，是在处理资本与创造关系时一种舍本逐末的方法。在经济学领域内，资本和劳动的关系——究竟是资本雇佣劳动，抑或是劳动雇佣资本，是一个极为复杂的问题。而在著作权法的范畴内，创造性劳动和资本的关系则相对单纯。因为创造要素是作品产生的核心，每一部受法律保护的视听作品，也都因创造要素的存在而成为独一无二的作品，创造要素是其他要素所不能取代的。资本在视听作品产生中，作为投资人赢利的工具，仅仅是投资人追逐创造要素的手段。资本要素投入的主体可以依照其贡献与创造要素主体公平分配作品产生的利益，但必须明确的是，创造要素的贡献才是视听作品增值利益产生中不可或缺的重要内容。

视听作品的产生与创造要素密不可分，有时还需要资本要素的协助才得以广泛传播并增值。各国的立法大多基于创造与资本要素的贡献，将视听作品的原始著作权分配给了作者和制片人，此种做法虽无可厚非，但如若将资本要素贡献人视为创作人则属本末倒置。质言之，创作要素直接产生作品，资本要素可能帮助作品的产生及传播。既然创造要素的贡献是视听作品利益产生必不可少的核心内容，那么究竟应当如何依照其贡献，将视听作品产生的利益，公平的分配至作者手中，便成为解决视听利益分配矛盾的关键。

三、基于创造贡献的公平获酬权

大陆法系国家一向注重作者权益的保护，不仅对作者的精神权利给予保护，还专门针对作者的公平获酬权给予法律上的绝对保护，最为典型的国家当属德国。德国的公平获酬权，是建立在作者与制片人进行合作时，议价地位较低的假设之上。xReto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 415 (2004).1965年德国引入了著名的“畅销作品条款”（best-seller clause），该条款旨在当最初的合同约定支付的全部金额与该作品实际获利明显不相称时，给予作者要求修改著作权合同的权利。y§ 36 German Copyright Act 1965.2002年《德国著作权法》进行修订时，对上述规定进行了修改，加入了作者公平获酬权的一般性条款，z《德国著作权法》第32条。并取消了之前获利“明显不相称”的规定。不仅如此，《德国著作权法》第32a条还专门对作品后续使用所产生的利益，向作者赋予了更改合同的请求权，以便作者公平参与该增值利益的分配。更为重要的是，为了防止作者被迫放弃该项权利，法律还对作者不得事前放弃该项请求权作出了明确的规定。@7《德国著作权法》第32a条第3款。这使得作者与制片人在合同签订后出现新的利用方式的情况下，作者对增值利益的公平获酬权亦获得了保障。

在同为大陆法系国家的法国，不仅存在作者享有公平获酬权的法律原则，@8《法国知识产权法典》第L131-3；L131-4条。还有专门针对试听作品公平获酬权的具体规定。@9《法国知识产权法典》第L132-25条。为了保障公平获酬权得以顺利实施，法律还特别规定：制片人每年至少一次向作者提交一份作品每一次使用形式的收入报告。#0《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).可见，在视听作品制作者与作者签订合同获取视听作品独占使用权的情况下，法国也将作者公平获酬权的保护予以明确规定。由于德国和法国的制片人并不当然的成为电影作品的原始著作权人，只能通过合同获取相关权利。因而，对于作者与制片人之间利益的重新分配，需要依靠申请变更合同的请求权来实现。#1《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).

在美国这一典型的英美法系国家，法律和司法判例均支持制片人获得视听作品的著作权。#2《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).美国国会认为作品在开发利用前，其真正的价值难以确定，并且作者的议价能力不足，因而应当维护作者的权利，试图避免作者遭遇不公平的作品转让协议。#3《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).然而，作者依然很难通过法定的合同变更权，来达到重新分配利益的目的。变更合同最主要的障碍，来自于契约自由原则。在美国，面对可能与契约自由原则产生的冲突，法律并不必然保障那些因溢价合同而受到损失的一方。#4《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).虽然美国的法律和司法判例并不支持公平获酬权成为一项法定权利，但是视听作品的导演、剧本创造者等作者，却可以通过其他方法来寻求利益分配的补偿，这一方法就是人们所熟知的罢工。在2007年，美国编剧协会（WGA）开展了一场针对美国电影电视制片人联盟（AMPTP）的百日大罢工，最终AMPTP不得不对视听作品的利益分配问题作出让步。#5《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).

《德国著作权法》原则性的规定保障作者的公平获酬权，并将视听作品的原始权利赋予作者，制片人可以通过协议获取相关权利。当双方协议中出现约定报酬不合理的情况，则视听作品的作者可以通过修改合同予以纠正。美国将视听作品的著作权直接赋予雇主，即制片人。作者依照合同获取利益，在遇到不公平的利益分配时，可以依靠相关的组织以及工会的力量，通过谈判或罢工等方式，保障作者合理的获酬权。相较于美国的事后补偿措施，德国的做法更具事前的规则性。

虽然有学者提出，德国的规定具有“家长式作风”，会干涉私法领域的意思自治和契约自由原则。#6《法国知识产权法典》第L132-28条。周园、邓宏光：《论视听作品作者的利益分享权——以〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订为中心》，载《法商研究》2013年第3期，第18-23页。Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136 (9th Cir. 2003).H.R. Rep. No. 94-1476, at 124 (1976).See Paul Goldstein, Copyright (2nd Edition) § 4.6.2, Aspen Law & Business (2002).许炳坤、李蔚：《从美国编剧罢工看美国编剧机制》，载《中国戏剧》2008年第4期，第56–58页。Reto M. Hilty, Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.? 22 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 401, 410 (2004).但事实上，按照德国的立法逻辑，由于作者处于弱势地位，因而对作者权利的保护和修改合同请求权的赋予，便成为了意思自治和契约自由原则的真正体现。对弱势一方的保护，的确更有利于公平。但是，如前文所述，该逻辑的起点是作者处于弱势地位，其在谈判中议价能力不足的假设。#7Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。然而，这一假设缺乏理论依据和现实证据的支持。#8Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。

作为大陆法系国家，我国在制定和修改著作权法时，针对视听作品的著作权归属分配问题，借鉴了日本的规定，将视听作品法律上的作者身份赋予了原始创作视听作品的作者，而将著作权赋予了对作品进行投资并承担风险的制片人。这种权利配置的方式，是建立在产权明晰便于作品的开发利用这一观点之上的。然而，对利用效率作出的妥协，并不应当成为利益分配不公的借口。视听作品的利益产生根源是作者的创造要素投入，仅赋予其法律上的作者身份，而不对其经济利益加以保护，会使得创造要素的投入回报化为乌有。加之我国并不存在罢工这种比较有威慑力的“讨薪”手段，致使作者在增值利益分配面前毫无话语权。有鉴于此，学者们开始倡导在著作权法中引入视听作品作者的二次获酬权，以促进视听作品进行公平的增值利益分配。相比于我国现有的法律规定，二次获酬权的提出无疑是有进步性的。然而，“皮之不存，毛将焉附”，若作者的原始获酬无法保障，二次获酬又从何谈起。

在德国，法律不仅给予作者至高无上的地位，还赋予了作者公平的获酬权，即获得合理报酬的请求权。其中，为解释“合理报酬”，#9Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。还精心设置了共同报酬规则的内容，$0Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。并制定了共同报酬规则的调解程序。$1Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。此外，德国在其劳动法体系内，设立了一部《集体协议法》，$2Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。并在《德国著作权法》中确认：通过集体协议中的报酬规定和共同报酬规则所确定下来的报酬金额，被视为合理的报酬。$3Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。美国虽没有在其著作权法内规定作者享有公平获酬权，但是其工会组织和罢工等劳动保障制度的完善，实际上提高了作者的获酬水平。

反观我国，《著作权法》第15条规定，电影作品的作者的确“有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。但是，著作权法却没有对合同约定的报酬数额是否公平等事项做出规定，仅在使用作品的付酬标准中原则性地指出，可以按照“国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。$4Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。虽然2014年的《使用文字作品支付报酬办法》，取代了1999年《出版文字作品报酬规定》，对于原创作品而言，将他人使用原创作品每千字的基本稿酬最低额，从30元提高到了80元。然而，该办法仅针对文字作品的复制性使用，并不包含利用已经存在的文字作品改编成剧本用以拍摄视听作品，或者视听作品使用剧本等情况下的付酬。在劳动法领域，我国《劳动合同法》虽然专门规定了集体合同，$5Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。并指出当劳动者与用人单位未订立合同或约定劳动报酬不明确时，其报酬按照集体合同规定的标准执行。$6Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。但是，我国的《著作权法》，并未明确将作者的公平获酬标准指向集体合同规定的标准，而且在我国尚有一部分作者是“自由职业者”，不享有参照雇佣关系获酬的法律保护。不仅如此，在我国集体合同的签订往往需要工会的促进，但工会这一为维护劳动者权益而设立的机构，其力量较为薄弱，$7Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。只能勉强保障劳动者的“底线型权益”，$8Guy A. Rub, Stronger than Kryptonite? Inalienable Prof t-sharing Schemes in Copyright Law. 27Harvard Journal of Law & Technology 49, 78 (2013).See Randall K. Filer, The “Starving Artist”——Myth or Reality? Earnings of Artists in the United States, 94 J. Pol. Econ. 56 (1986).《德国著作权法》第32条。《德国著作权法》第36条。《德国著作权法》第36a条。聂海军：《德国的集体合同制度（上）》，载《中国劳动科学》1997年10期，第37页。《德国著作权法》第32a条。《中华人民共和国著作权法》第28条。《中华人民共和国劳动合同法》第51–56条。《中华人民共和国劳动合同法》第11条。 参见冯钢：《企业工会的“制度性弱势”及其形成背景》，载《社会》2006年第3期，第81–98页。无法保障作者公平的增值利益获酬权。可见，视听作品利益分配的事后补

$8 参见孙中伟、贺霞旭：《工会建设与外来工劳动权益保护——兼论一种“稻草人机制”》，载《管理世界》2012年第12期，第46页。偿机制，不仅不利于创造要素利益获取的规则制定，也不利于实践中对作者获酬权保护的执行。

总之，合理的获酬体系不应当是一种创造与补偿的关系，而应当体现出一种创造与分配的良性互动。作者获得视听作品利益的依据并非为合同，而应当是基于作品中的创造要素投入。

结 语

视听作品是一个经过不断发展、演变而来的法律概念。其利益链上的主体较多，容易引发利益分配矛盾。法律对视听作品保护的初衷，是调和视听作品的利益分配矛盾。在传播方式多样化的推动下，视听作品产生了增值利益，而且分配矛盾频发。利益分配不公、缺乏合理的利益分配依据，是分配矛盾产生的根源。现有的著作权法律制度中，大陆法系国家对作者利益的偏袒以及英美法系国家对投资者利益的过度保护，都没有很好地解决视听作品的利益分配矛盾。

作者是投入创造要素的主体，是作品的直接创作者。作者的创造要素，是视听作品利益产生的源泉。美国和德国通过不同的方式，给予视听作品作者公平的获酬机会。事前的规则制定和事后的补救措施，均是作者有权依照其创造要素的投入而获取相应的利益的体现。在我国，并不存在德国“一元论”的著作权立法，亦不存在美国完备的工会制度以及劳资协商对抗机制。面对作者公平获酬权保护时，更应当从视听作品利益产生的根源入手，对视听作品的利益构成要素进行分析，确立作者创造要素的核心贡献地位。将作者获取视听作品利益的正当性，建立在创造要素贡献的基础之上。在制定具体分配规则时，更要充分衡量利益的构成要素及其贡献，以按要素分配理论为支撑，进行公平的利益分配。

除了利益分配的理论建设外，现实中的法律制度亦有完善的空间和必要：首先，在著作权法中，应当明确只有基于创造事实方可获得作者身份。作者是作品的原始著作权人，其著作权当然包括因创作作品产生的精神性权利和财产性权利。其次，对作者和制片人的权利进行公平配置。作者获得原始的著作权，其有义务将一些财产性权利授予制片人享有。最后，在著作权法中赋予作者公平的获酬权。公平获酬权的制定需要着重注意以下两点：第一，公平获酬权不应只是著作权法之中的原则性条款，更应当成为可操作性强、便于执行的作者获酬规则。例如，由于一次性给付数额的规定较为僵硬，可以制定一个比例作为作者获酬的最低标准。第二，针对试听作品的增值利益，应当增加视听作品作者的二次获酬权。其中，应明确二次获酬权的主体是投入创造要素的主体，并将“二次利用”解释为除作者与制片人协商明确规定方式之外的一切利用，包括但不限于现有其他方式的利用，以及日后出现的新传播方式的利用等。只有在最广义的范围内规定二次获酬权中的二次利用，才能够更好的保障作者创造要素投入的公平回报。

总之，视听作品的利益分配，应当以按要素分配理论为基础，通过衡量视听作品利益中的要素贡献，按照各要素的贡献公平地分配视听作品产生的利益。在制度建设中，应当从视听作品的权利归属以及后续使用等方面形成一个系统的权利保障体系，确保作者的公平获酬权得以落实。

The fair distribution of works interest is an important issue in the realm of copyright law. This is especially true when the value is added to the audiovisual works, and that authors of these works, once losing the right of compensation, will often lead to disputes regarding interest distribution. Neither the favorable treatment of the authors interests in continental legal systems nor the excessive protection to the investors by the Anglo-American legal system can effectively deal with this issue. The interest distribution of audiovisual works should be based on the theory of element distribution, which requires detailed classi f cation of the elements of interests distribution component of the audiovisual works while taking contribution into consideration. This centralizes on the contribution of the elements as the main ground of interest distribution. In this process, the creation elements are the sources of works by the authors, which should be stipulated in the copyright law together with the right to second remuneration. Only by introducing interest distribution theory and perfecting the fair remuneration mechanism in copyright law can ensure the fair interest distribution of audiovisual works.

right to fair remuneration; element contribution; added value; audiovisual works

曾青未，武汉大学法学院博士研究生