同人作品的著作权问题研究——以《此间的少年》为例

骆天纬

同人作品的著作权问题研究
——以《此间的少年》为例

骆天纬

同人作品产生并广泛传播于网络中，对原作品具有一定依赖性，但是又具有其独创性。因此，其是否受著作权法保护享有著作权、是否侵犯原作品著作权以及是否构成不正当竞争已经成为学界争论焦点。尽管与原作品可能会产生著作权上的冲突，但是基于其自身特性和公共利益的考量以及社会文化发展的需要，法律不应当完全否定同人作品的合法性，而是应在明确其法律属性基础上规范其合法性要件，寻求合理保护原作品权利人合法权益的方法。

同人作品 著作权 合理使用

引 言

2016年10月11日，金庸一纸诉状，将畅销书作家江南送上了广州市天河区人民法院的被告席。金庸认为，江南的作品《此间的少年》侵犯其著作权，并构成不正当竞争。作家江南承认，书中人物姓名确实基本都是来源于金庸先生的系列武侠作品，但《此间的少年》并不是一部武侠小说，而是一部校园故事，情节基本是他在北大读书时候亲历的校园生活和北大逸闻。并且江南是金庸的忠实读者，最初使用这些人物名字，主要是出于好玩的心理。由于金庸先生及其作品在华人世界中长盛不衰、久负盛名，使得此案一出立即引起各方热议。

由于我们很难从现行著作权法中对同人作品准确定性并加以规范，所以在认定其是否应当享有著作权法保护、是否侵犯原作品权利人合法权益以及应适用什么法律等方面产生较大争议。如果此次判决江南侵权，将会影响整个同人作品的发展。

一、同人作品的界定

近来随着网络文化的广泛传播，同人作品蓬勃发展。“同人作品”（Fan fiction），即“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动之产物”①王铮著：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。，由于其对原作品的依赖性以及有“搭便车”构成不正当竞争行为的嫌疑，大众普遍认为同人作品游走在侵权边缘，侵犯原作品著作权人合法权益。然而随着深入研究近年来有关著作权侵权诉讼案件，我们不难发现“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？②参见王迁：《“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？》，载上观网http：//www.shobserver.com/news/detail?id=34506，最后访问日期：2017年3月10日。特别是近期的两个案例判决，法院均认定相关作品并不构成侵权：“潜伏案”中，虽然原告小说《潜伏》与被告小说《地上，地下》都是描写地下工作者与女游击队在组织安排下潜入敌人内部的故事，但在具体情节设计上并不相同，因此法院并未认定被告小说《地上，地下》侵权。同人小说第一案——天下霸唱《摸金校尉》案也于6月6日在上海市浦东新区人民法院一审宣判。法院经审理认为，虽然《摸金校尉》中使用了与《鬼吹灯》中同样的人物名称、关系等因素，但与原作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原作品著作权的侵犯。③参见http：//www.guancha.cn/society/2017_06_06_411863.shtml， 最后访问日期：2017年6月7日。

基于以上分析，本文认为应当对同人作品进行更为精准的界定，从而在此基础上准确判断争议作品的法律属性，进行高效且正确的法律适用。目前，对同人作品的定义，学界存在不同看法，有学者从广义的同人作品概念出发，将同人作品分为演绎同人作品和非演绎同人作品。所谓演绎作品，是指在保留原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。④参见王迁著：《知识产权法教程》（第五版），中国人民大学出版社，第177页。演绎同人作品即是如此，其保留原作基本表达⑤要准确定义同人作品的概念，必须从作品的“基本表达”中寻求突破。毕竟著作权法只保护思想观念的表达，而不是作者想要表达的思想，即思想与表达二分法。如若争议作品与原作品构成实质性相似或存在延续关系，则该争议作品应定性为演绎同人，反之，即为非演绎同人。目前我国著作权法关于演绎作品规定中列举了包括改编、翻译、注释、整理这四种演绎行为。虽有后一创作者独创性表达成果，却保留了原作品基本表达，自然也保留原作品著作权人所表达之思想与内容。，使用与原作品相同或近似角色创作新作品，换言之，演绎同人作品本质上是现有理论框架内演绎作品的一种新的创作方式，无须加以更多探讨。而狭义的同人作品仅指上述的非演绎同人作品。所谓非演绎同人作品，指在不同于原作基本表达的情况下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，为表达自身思想创作而形成的新作品。其使用方式既可以颜色、线条等形式，也可以文字描述。

根据我国著作权自动取得制度，只要经过创作形成作品，同人作品就依法自动取得著作权并受法律保护。而同人作品与原作品的争议焦点在于，同人作品权利人在行使其著作权时，是否会侵犯原作品权利人相关权益以及是否存在不正当竞争行为。在现实生活中，与使用可视化元素如美术作品、视听作品中人物形象等相比较，同人作品使用文字类描述人物名称、形象以及人际关系等元素引发的侵权纠纷要多得多，且更加复杂。故本文仅针对使用文字类元素的狭义同人作品合法性问题展开研究。

二、同人作品的著作权属性分析

同人作品已经成为了现代网络流行文化中的重要组成部分，其成功出版的例子屡见不鲜。但是基于其创作初衷以及自身依赖性，大众普遍认为同人作品自问世以来就具有违法的“原罪”。面对这样的现实，继续忽视已非明智之举，我国应当在法律层面上有所回应。下面将从同人作品是否享有著作权、与原作品著作权纠纷以及是否构成不正当竞争、明确其合法性是否符合著作权立法宗旨等方面探讨其合法性。

（一）同人作品具有独创性，应受著作权法保护

同人作品对原作品具有一定的依赖性，这一特征就决定了其或多或少使用了原作品的元素，如角色，人物背景等。其创作者往往都是原作品粉丝，基于对原作品的热爱才进行创作，向偶像致敬。而同人作品本身也依赖于原作品知名度得以广泛传播，有“搭便车”并且在一定程度上抢占了原作品的市场份额的嫌疑。这样的局面使得同人作品一直处于涉嫌侵权的灰色地带。然而，同人作品又有着明显区别于原作的独创性。在实际审判中，法官常常以“被使用部分的数量和质量”来判断作品的独创性。使用原作品数量越多，使用原作品独创的表达越多，就越有可能被判侵权。但这并非一成不变，比如在著名的Campbell案中，被诉作品大量使用了原作品核心内容，但是美国最高法院仍判定其属于滑稽模仿，构成《美国版权法》第107条意义上的合理使用。因此，独创性与“被使用部分的数量与质量”不可简单等同。时至今日，各国对独创性的理解也各有不同，反映了不同的立法取向。英国的法官一般把独创性理解为包括独立完成和足够的创作投入两个方面的内容。美国的法官多数把独创性理解为独立完成加上最低程度的创造性。⑥刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社 2009年版，第66页。这也是目前被控侵权的同人作品权利人使用最频繁的抗辩理由。值得注意的是，我国著作权法并不过问思想、感情是否具有独创性，它关注的只是某种思想、感情在某个时间是否形成了独创性表达。⑦同注释⑨。所以独创性要求作品由其权利人自己创作，不是抄袭，是一种个性的表达。而同人作品都是由其权利人独立创作完成，并以不同于原作品基本表达的方式来叙述自己的内容与思想，所以本文认为可以从该定义中判断出，同人作品所表现出的独创性属于法律意义上所要求的著作权取得实质要件中的独创性。

法官斯托雷在一百六十多年前指出：“从抽象意义来讲，在真理、文学、科学和艺术中，几乎没有什么是真正全新和原创的。所有的文学与艺术作品以及科学成果都必然要借用以及使用前人的创造成果”。⑧尤杰著：《在私有与共享之间——对版权与表达权之争的哲学反思》，上海交通大学出版社2014年版，第1页。因此，我们不能仅仅依据其对原作品具有的依赖性，就否决同人作品的独创性。既然同人作品具备取得著作权的实质要件，理应享有与原作品同等的著作权地位，并受著作权法保护。

（二）同人作品是否对原作构成侵权或不正当竞争

《TRIPS协议》第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。这就表明，作为《TRIPS协议》成员国，我国著作权法并不保护“思想”而延及“表达”。而本文所探讨的同人作品，其使用的元素仅来源于文字作品中角色元素。这不同于视听作品和美术作品中可视化人物形象等元素能够被清晰地描述与感知，角色元素还需要通过相关故事情节来描述与体现，单纯人物形象如人的相貌、性格，单纯的人物关系如父女、情侣等，属于公共思想领域，难以构成表达本身。从北京市高级人民法院审理庄羽诉郭敬明抄袭一案中看出，只有相应情节及语言赋予这些元素以独特内涵时，所使用元素与这些表达共同成为著作权法保护对象。《摸金校尉》案判决书中，也体现了同样司法裁判思路，因此法院判决《摸金校尉》可使用《鬼吹灯》同人元素再创作而不构成著作权侵权。尽管我国不是判例法国家，但现有判决仍可为以后同类型案件提供一种可借鉴的裁判方案。倘若同人作品使用的角色元素与相应情节和内容共同组成“表达”本身，此时该作品与原作品很难不构成实质性相似或不存在延续关系，这显然与狭义的同人作品定义相悖。然而即便未侵犯原作品“表达”之同人作品，仍可能会损害原作品权利人合法权益，如署名权⑨《保护文学艺术伯尔尼公约》第10条第1款规定：“使用作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。”。因此，其必须在文章明显位置附有“声明”，表明使用的原作品、使用元素以及原作品作者等基本信息。表明的方式也有很多种，如江南的小说《此间的少年》，在开篇序言中就表明本书中的角色来源于金庸的多部作品。毕竟，同人作品仍使用了原作品中创作的角色元素，不当使用也会给原作品权利人造成消极影响，因此仍需结合“合理使用”制度对其合法性进行判断。

在反不正当竞争法对知识产权的兜底性保护作用中，虽然反不正当竞争法与著作权法的关联性较弱，却在众多同人作品被诉侵权案件中被反复提起与适用。原作品著作权人常常认为同人作品权利人未经其许可将作品用于复制、发行等商业性活动，侵占其市场份额并损害其财产权益。一般认为，与知识产权有关的不正当竞争行为有以下四种：（1）假冒行为；（2）引人误解的虚假宣传行为；（3）商业诋毁行为；（4）侵害商业秘密的行为。在防止作品混同方面，反不正当竞争法中的假冒行为能够弥补著作权法的不足。如果同人作品使用他人作品元素，造成与他人作品相混淆时，应构成假冒行为，适用反不正当竞争法。即使无上述不正当竞争行为，法院可依据《反不正当竞争法》第2条规定⑩《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”，对于违反自愿、平等、公平、诚实信用原则的同人作品，认定其构成不正当竞争。我们不能否认的是，许多同人作品的创作初衷完全是出于恶搞原作品或用于描写情色内容等，这些不良行为在一定程度上影响公众对原作品阅读兴趣也会损害原作品权利人声誉，就个案而言，反不正当竞争法能够很好保护原作品著作权人合法权益。但若未引起市场混淆，也不存在不当使用情况，就不能仅凭原作品权利人主张其财产权益受到损害而认定该同人作品构成不正当竞争。况且实际上，它们的市场往往也是平行的，都是基于权利人不同创作目的、不同思想表达而形成的。无论读者阅读何者在先，都不影响其阅读与其相关但又不同的其他作品。很多同人作品往往都是以免费的形式在网络中传播，所以很多原作品权利人即使觉得自己的作品被侵权了，也选择视而不见。但是，被借用的原作品都是已发表的作品，基于其已定性的题材、内容以及表现方式，吸引的目标群体基本固定，占据的市场份额也相对稳定。由于同人作品对原作品的依赖性，大众在看过同人作品后很有可能对与其相关的作品进行研究，进一步起到推广原作品的作用。作品最独特的魅力，就在于其源源不断的生命力。如果陷入了亘古不变，不入时宜的困境，再经典的著作也终难逃脱被遗忘的命运。此时，同人作品的创作会给原作品注入新鲜的血液，它的传播与关注度，必然会增加原作品的市场曝光度。并且同人作品属于新作品，原作品对其创作价值上的贡献并不大，如果对所有同人作品都适用反不正当竞争法，要求其权利人获得许可和支付报酬，也难谓公平。何况，对同人作品合法性问题适用著作权法中“合理使用”制度即可，无需再适用其他一般法。

（三）明确同人作品受著作权法保护符合立法宗旨——鼓励创作

我国《著作权法》第1条这样规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”由此可见，著作权法并非只是纯粹保护著作权人权益的法律，过多的权利保护势必会成为垄断性权利，反而会给社会发展带来不利的影响。劳伦斯•雷席格教授在其著作《谁绑架了文化创意——打造知识共享的自由文化》中这样论述：“我们一直以来对于创作产权和其他产权是区别对待的”，⑪Lawrence•Lessig：《Free Culture——How Big Media Uses Technology and the law to Lock Down Culture and Control Creativity》,The Penguin Press出版社2004年版，第87页。著作权“从未授予著作权人全面权利以彻底控制其作品所有的使用可能”。⑫同注释⑥，第79页。纵观著作权法起源与发展的整个过程，著作权法一直致力于平衡好著作权人与社会公共的利益，以达到促进文化创新、社会发展的最终目的。因此，著作权法应当合理规定著作权人的权利范围，而不是任由著作权任意扩张。换句话说，同人作品的合法性并不违背著作权法的立法精神和立法目的。著作权法应着眼于如何明确界定以及保护好原作品著作权人的合法权益，而非一味地否定同人作品合法性。

有些学者认为限制同人作品，从而对原作品形成严密保护，才能稳定作品市场以及激发人们更多的创作热情。如果连原作品著作权人基本权利都得不到有效保护，势必会有损我国著作权法公信力，造成侵权、抄袭事件层出不穷，市场紊乱。这似乎言之有理，但是同人作品的创作是人类文学艺术活动的本性，纵观文学艺术发展历程，正是同人作品的产生与发展繁荣了文化事业，具有巨大发展潜力。况且社会公共利益和文化创新等是更为重要的利益。因此，我们应当抛弃这种观点，作品属于作者，未经许可任何人不得以任何方式使用。因为，“版权是私人的，而作品永远是公共的”⑬宋慧献著：《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第468页。，一旦作品进入公共领域，任何人都有权使用。如果著作权法禁止人们使用，同人作品乃至整个同人产业都将受到限制，著作权从而演变成由权利人享有的完全垄断性的权利，导致社会文化事业陷入停滞不前的尴尬境地。当然，最终也会同时损害广大读者对文化多样性的需求。

三、保护同人作品及规范同人作品创作行为的现实路径

虽然同人作品具有取得著作权的实质性要件——独创性，应享有著作权法保护，但其不当使用行为仍可能对原作品造成不法侵害，因此有些学者认为在对同人作品进行商业性使用时，还需要取得原作品著作权人许可并支付合理费用，这无疑将同人作品认定为著作权“二等公民”，也有违公平原则。本文认为，在不影响原作品著作权人行使自己合法权利的前提下，应肯定同人作品合法性，对其使用无需获得原作品权利人许可。为切实保护同人作品权利人和原作品权利人的合法权益，我国著作权法应该采取以下措施：

（一）明确同人作品在我国著作权法作品分类体系中的地位

同人作品权利人使用原作品进行的创作活动，是其正当行使宪法所赋予他的言论自由、文学艺术创作的权利，任何人都不能非法剥夺。宪法作为国家的根本法，具有最高的法律效力，任何普通法律、法规都不得与它的原则与精神相违背。因此，目前对此研究的学者们达成了一个共识：同人作品权利人应依法享有从事作品创作的权利，并对其作品享有相应的著作人身权。但是当涉及到复制、发行等商业化的财产性权利时，又各执一词。既试图于同人作品中保留原作品著作权人财产权益，又主张其权利人享有著作财产权，意欲兼容并蓄却不可避免地产生理论逻辑冲突，无法指明原作品著作权人财产权来源正当性以及合理性依据。根据《著作权法实施条例》第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。既然同人作品符合我国著作权法对于“作品”的定义，所以应在著作权法律框架体系内明确其法律地位。法律属性不清晰是同人作品取得著作权的基础性障碍。不仅牵扯到同人作品是否具有合法性、能否依法享有著作权保护，更影响其以后推动规范有序的商业化发展，如出版、影视改编等。只有明确同人作品著作权属性，才能有效寻求解决其与原作品争议焦点的方法，平衡两者之间的利益冲突，最终达到促进社会文化和谐发展的目的。显然，随着网络时代快速发展，我国现有著作权法律框架体系已无法对应所有新兴作品，由此产生著作权侵权纠纷案件也呈现大幅度上升趋势，然而我们还无法准确适用法律对此作出判断，应当及时将同人作品纳入我国著作权法作品分类体系中。

（二）规范同人作品对原作元素的使用方式

由上述分析可知，著作权法自始就不是纯粹的保护著作权人权益的法律，这里的著作权人不仅仅指原作品权利人，还应包括同人作品权利人。因此，我们在限制原作品著作权人权利的同时，理应同等对待同人作品权利人相应权利，力求平衡著作权人与社会公众的利益，以达到鼓励创新的最终目的。除了必须具备著作权取得的实质性要件——独创性和不违反法律的特别规定，以及程序性要件以外，部分同人作品对原作元素的使用还应符合“合理使用”制度才具有合法性。我国现行的合理使用制度采取穷尽列举的方式，规定了12种不需要经过著作权人许可、不向著作权人支付报酬而使用作品的情形。然而，我们目前还未能将同人作品直接适用于合理使用制度的任何情形。美国著作权法没有像我国这样列出具体的合理使用方式，而是列出了判断是否为合理使用的四项原则。⑭《美国版权法》第107条规定：“在任何特点情况下，确定是否合理使用要考虑一下这些因素：（1）使用的目的和性质；（2）被使用作品的性质；（3）与被使用的原著作权作品相比使用部分的多少和内容的实质性；（4）这种使用对原著作权作品价值或潜在市场所造成的影响”。相对于美国的概括式解释，我国现有的合理使用制度的缺陷显而易见。不过，我国最新《著作权法修订草案（送审稿）》第42条13款提出了“其他情形”的兜底条款。该草案明确指出“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。这是同人作品合法性问题在我国著作权法律框架体系中得以解决的一个探索方向，令人期待。否则，即使其社会认可度再高或者原作品权利人明确表示不反对，著作权法都难以完全认可该同人作品合法性。而在现实生活中，原作品著作权人常常采用事先申明的方式，保留部分或全部权利，这一行为显然将自身合法权益视为垄断性权利，有违著作权法鼓励创新的目的。因此，并非所有原作品权利人的事先申明都是合法有效的，只有该事先申明与其合法权益紧密联系时，才能排除“合理使用”。该权利保留不因原作品著作权人的事先申明而具有排他性。

（三）寻求合理保护原作品著作权人正当权利的方法

我们在倡导、明确同人作品合法性的同时，也要保护好原作品著作权人合法权益。为此，大多数学者倡导原作品权利人可以借鉴“知识共享”，即“Creative Commons”（以下简称CC协议）。⑮Creative Commons协议已于2006年在中国完成本土化，大陆正式名称为知识共享。CC协议试图在“保留所有权利”与“不保留权利”两者中间广大的灰色地带保有弹性，使得原作品权利人可以“保留部分权利”。但是，本文并不认同这种模棱两可的方式，同人作品权利人理应享有完整著作权，不以原作品著作权人意志而转移。然而，原作品毕竟凝聚着原作品著作权人大量心血，是原作品著作权人赋予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作权人笔下熠熠生辉。此次金庸在状告江南《此间的少年》侵权时，就曾明确指出，周星驰在电影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要经其同意并缴纳使用费。本文认为，原作品著作权人可以将其作品中具有鲜明形象特征的人物角色注册为商标，从而得到商标法的保护。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注册为商标，《商标法》第9条第1款规定，申请注册的商标，应当具有显著性，换句话而言，只有原作品中人物形象自身具有显著性且与他人商标不混同才能申请注册成为商标。只要他人在相同或相似的商品或服务上使用了这种商标并且造成了消费者混淆即可构成对注册商标的侵权。或者如果该人物角色在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力，即使未经注册，原作品权利人也可以利用驰名商标来进行保护。

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骆天纬，法学博士，泰州学院人文学院讲师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员