论地理标志的法律性质、功能与侵权认定

冯术杰

论地理标志的法律性质、功能与侵权认定

冯术杰

地理标志在国际公约和我国法律中都是一种独立的知识产权客体。法律对于地理标志的保护是对既有的社会关系的认可而非创制。地理标志的表现形式一般都应是既有的实然形态而不能任意创设或选择。地理标志证明商标或集体商标与普通商标一样具有来源识别、商誉承载和品质保障三种功能，只是其表现形式与普通商标有所不同。地理标志商标的侵权认定仍应以混淆理论为基础，商誉承载功能和品质保障功能是地理标志商标侵权认定中的两个常态考量因素。

地理标志 证明商标 集体商标 商标的功能 商标侵权

农产品的特征天然地取决于其产地，这是由两个因素决定的：首先是产地的自然因素，也即我国文化中所称的水土或者法国文化中所称的terroir（地块），这涉及到土地、水、气候等元素；其次是产地的人文因素，这主要涉及传统的产品制作、加工及存储工艺等。特色农产品体现的是其产地的特点，这些特点在相关消费者中具有知名度，特色农产品也因其产地而在市场上与同类产品相区分。特色产品的生产者也就有使用其产地名称来标明其产品的产地来源和品质特色，并从相关商誉中获益的正当利益。法律因此赋予特色农产品生产者就产地名称的专有权利，使其得以制止他人对于产地名称的使用。这就是地理标志法律制度的原理。

《TRIPS协议》第22.1条将地理标志定义为标示某商品来源于某地区的标志，所标示的商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由其产地来源所决定。通俗地说，地理标志，就是知名土特产的特定产地名称或者实践中形成的与产地名称紧密相关的其它标志。它是产业实践中已经形成的某些特色农副产品的产地标志，相关公众通过地理标志识别这些特色产品并认知其所承载的特色商誉。在我国的法律体系中，地理标志的保护存在不同的法律渊源。商标法中规定地理标志可以作为集体商标或证明商标予以注册，从而获得商标法的保护；国家质量监督检验检疫总局（原国家质检总局）2005年颁布的《地理标志产品保护规定》从产品质量监督管理的角度建立了地理标志产品登记保护制度；农业部2007年颁布的《农产品地理标志管理办法》从提高农产品市场竞争力和农产品质量安全监督管理的角度建立了针对农产品（来源于农业的初级产品）的地理标志登记保护制度；林业局也于2013年推出了《林产品地理标志管理办法（征求意见稿）》。因此，整体而言，我国存在两套地理标志保护制度，一是商标法，二是质检总局和农业部的单行部门规章。从对地理标志所赋予的权利角度看，商标法赋予了一种私权，利于权利人对于未经许可的侵权使用行为采取救济措施，而单行部门规章不能创设此类私权；从保护方式看，商标法通过提供私权救济和对证明商标或集体商标注册人未能确保商标使用管理规则的遵守的处罚来实现地理标志商标的合法使用，而质检总局和农业部的规章是通过行政管理手段制止和处罚假冒地理标志的行为和不符合使用条件的地理标志使用行为。

从知识产权作为私权的角度看，商标法是目前我国主要的地理标志保护法制。但目前与地理标志相关的法律实践中，仍存在以下需要澄清的问题：地理标志本身是否是一种知识产权客体？地理标志的表现形式应该是什么？地理标志证明商标或集体商标的功能和保护是否与普通商标不同？本文即对这些问题进行探讨。

一、地理标志本身是权利的一种客体

（一）条约与国内法

地理标志本身，即使既未被注册为商标，也未被登记为地理标志产品，也是权利的一种客体。这主要有三个原因。首先，有关知识产权国际公约将其规定为知识产权的一种类型。地理标志的国际保护可以追溯到1883年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第1条第（2）款将地理标志规定为受保护的工业产权之一。以《巴黎公约》为代表的一般理论认为，地理标志（geographical indications）包括原产地名称（appellations of origin）和来源地标志（indications of source）两种类型。欧盟的地理标志立法仍沿袭了这两种类型的划分：“原产地名称（PDO）”是用来指称农产品或食品的地区名称、确定的地方名称或者在特殊情况下一个国家的名称，而这种农产品或食品来源于该地理区域，并且其质量或特征在本质上或全部地归因于这一地理来源，包括自然因素和人文因素，其生产、改造和制作也在该地理区域进行；“来源地标志（PGI）”也是用来指称农产品或食品的地区名称、确定的地方名称或者在特殊情况下一个国家的名称，而这种农产品或食品来源于该地理区域，并且它的特定质量、声誉或某种其他的特点可以归因于这一地理来源，其生产和/或改造和/或制作也在该地理区域进行①Council Regulation (EC) No 510/2006 of 20 March 2006 on the protection of geographical indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs, art. 2.。从这两个定义可以看出，原产地名称和来源地标志的不同点在于，与来源地标志相比，原产地名称要求该产品的质量或特征与该地理来源有全面和更紧密的联系②法国的葡萄酒传统上就是标注原产地名称（appelation d’origine contrôlée, AOC），只有较新的产区才用欧盟的PDO或PGI来标注。。地理标志也是《TRIPS协议》所明确涵盖的知识产权类型之一。《TRIPS协议》第22.1条的地理标志定义涵盖了这两种地理标志，但未作区分。

我国是《巴黎公约》和《TRIPS协议》的缔约方，我国《商标法》第16条第2款中地理标志的定义与《TRIPS协议》的定义基本相同。《巴黎公约》在我国具有直接适用的效力。尽管一般认为《TRIPS协议》不具有直接效力，但根据其第1.1条，WTO成员方应有效履行该协议项下的义务，根据自身法律制度和实践选择履行方式。因此，就地理标志的保护而言，各国可以选择专门的地理标志制度、商标制度或反不正当竞争法等不同制度，只要公约所规定的保护内容和水平可以被实现。我国商标法已经明确通过法律条文将《TRIPS协议》中的地理标志定义纳入其中，因此，地理标志在我国商标法上构成一种权利的客体。2017年3月15日通过的《民法总则》第123条将地理标志规定为知识产权的客体之一，这就在基本法的层面明确了地理标志的知识产权属性，同时也为从私权角度对地理标志进行制度设计提供了更多可能性。

从具体法律规范的层面看，根据《商标法》第16条第1款，如果商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，则不予注册并禁止使用。这就赋予了地理标志对于商标注册或使用行为的阻却性权利。《商标法》第16条第2款所给出的地理标志的定义，同时也是地理标志的认定条件，即凡是符合该条款所规定的条件的客体，就构成商标法所认可的地理标志。法律对于社会关系的调整表现为两种方式：认可或创制。商标法对于未注册地理标志的保护就属于认可，即对于已经客观存在的社会关系事实作出法律上的认可。因此，《商标法》第16条的两个条款一起构成商标法上对未注册的地理标志的保护规范。

（二）我国的法律实践

在商标法实践中，审查机关和法院也是在此意义上理解和适用上述条款。比如，在“湘莲及图”案中，湖南省湘潭县湘莲协会对福建省某公司在莲子等商品上注册的“湘莲及图”商标提出无效宣告申请。申请人主要理由为，“湘莲”具有明显的地理标志属性，指湖南省所出产的具有特殊品质的莲子。而被申请人福建省某公司所在地为福建建宁，其注册争议商标用于非湖南省所生产的莲子产品包装上，具有假冒“湘莲”品牌，误导公众之嫌。商标评审委员会经过审理认为，根据申请人提交的证据证明：“湘莲”广布于湖南，尤其是洞庭湖地区，其产品具有颗粒圆大、色白如凝脂、肉质饱满、汤色青、香气浓、味鲜美等特点，所含蛋白质、脂肪、矿物质等营养成分有别于其他地区所产莲子。上述品质特点主要是由湘莲所在地区气温、雨量、湿度、日照、土壤、水利等自然条件和栽培方式所决定的。并且“湘莲”称谓自南朝沿用至今，早已形成了与其湖南产地相对应的关系，符合《商标法》第16条第2款规定的地理标志条件，可以认定为莲子商品的地理标志。争议商标属于《商标法》第16条第1款所禁止的情形，应予撤销。③有研究者在对“湘莲及图”案的评论中进一步指出，“中国范围内未注册的地理标志也可以依法获得保护。地理标志产品作为一种自然和人文资源，是一种历史的客观存在，既是稀缺的，也是不可再生的。商标法仅是对地理标志这种客观事实提供一种确认和保护。商标注册制度不可能‘创设’出一个历史上不存在的地理标志，同时对某个历史上存在并流传至今的地理标志，即使未经注册，也无法否认其作为客观事实而存在的现状。因此在商标评审程序中，可以对地理标志是否客观存在进行审查认定，而一旦认定这种事实存在，则无论是基于地理标志相关方的利益还是考虑公平竞争秩序，地理标志都应当依《商标法》第16条得到保护。”参见史新章：《商标评审委员会在商标争议案件中首次认定和保护地理标志》，载《国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯》总第33期（2008.11）。法院还认定“杨柳青”（天津杨柳青镇）是年画产品上的地理标志④北京市高级人民法院（2009）高行终字第1437号行政判决书。，“杜浔”（漳浦县杜浔镇）是酥糖上的地理标志⑤北京市高级人民法院（2013）高行终字第1318号行政判决书。，即使未经注册也适用《商标法》第16条的保护规定。

尽管一般而言知识产权具有地域性，但就《商标法》第16条的规定而言，其保护客体并不局限于中国大陆境内的地理标志。根据我国加入的《巴黎公约》和《TRIPS协议》中的国民待遇原则⑥《保护工业产权巴黎公约》第2条，《TRIPS协议》第3条。，WTO成员方（《TRIPS协议》）国民和《巴黎公约》缔约方国民享有权益的地理标志也都应受到我国商标法的同等保护。司法实践中，前述条约的任一缔约方境内的地理标志不需要单独的注册或登记程序即可以在我国境内受《商标法》第16条意义上的保护。在“博美隆（POMEROL）”商标无效宣告案⑦北京市高级人民法院（2014）高行终字第1567号行政判决书。中，商标评审委员会和两审法院也确实将《商标法》第16条适用于法国境内的地理标志的保护，尽管涉案地理名称由于证据和事实认定方面的原因没有获得保护。

二、地理标志的表现形式

地理标志的表现形式是纯粹的地名，还是地名和其他标志的组合，抑或也可以是非地名的标志？如果是地名，是否必须是与现行行政区划相符的规范名称？目前的实践中，地理标志的申请人和审查机关仍存在一定的认识误区。如前所述，《商标法》第16条对于地理标志的定义一般是对客观社会现实的一种法律上的认可。因此，地理标志的表现形式，其所标示的产品种类，产品的质量、特色、声誉等特征，其所对应的地域范围，产品提供者的范围等都是在地理标志作为证明商标或集体商标注册之前就已经客观存在的，审查和保护机关只需而且应当对此进行审查和认定。仅就新出现的地理标志而言，申请人尚有自行设计和选择其识别标识的可能性。

《集体商标、证明商标的注册和管理办法》第8条规定，作为集体商标、证明商标申请注册的地理标志，可以是该地理标志标示地区的名称，也可以是能够标示某商品来源于该地区的其他可视性标志。前款所称地区无需与该地区的现行行政区划名称、范围完全一致。这一条款在目前的实践中被理解为：法律允许地理标志商标的申请人选择要注册的商标标志。但这是一种误解。该条的立法目的是对现实中存在的地理标志的可能的表现形式予以认可，要求审查或保护机关不得将地理标志的表现形式理解为现行行政区划名称。因此，地理标志证明商标或集体商标的表现形式应当与其申请注册前的存在形式相一致。比如，“湘莲”是（湖南）地名简称与产品简称的结合，“烟台”是一个纯粹的地区名称但涵盖烟台、威海等多个胶东的苹果产区。从地理标志商标的申请人角度来看，将客观存在的地理标志表现形式注册为商标以进行保护是最有效的方案，而从商标审查机关的角度来看，也只应核准注册与客观表现形式相一致的地理标志表现形式。因为，尽管是以证明商标或集体商标的形式来保护地理标志，但地理标志与其他类型的证明商标或集体商标不同，后者的申请人可以任意创设或选择其商标标志，而前者的申请人只能申请注册客观既已存在的表现形式。原因在于，地理标志不仅是来源区分标志，更是名优特产的商誉承载标志。地理标志申请人所需要的就是禁止他人使用这一商誉承载性标志，而审查机关也只应把客观上的商誉承载标志作为地理标志类型的集体商标或证明商标予以注册。如果申请人自创了一个标志而不是采用客观既存的地理标志作为注册商标，那么，一方面他不能够有效保护真正的地理标志，另一方面，他自创的标志也不符合地理标志的定义（非名优特产标志不属于地理标志）。此外，法律对于地理标志的保护水平要高于商标，因此，只有符合地理标志定义的客体才能享受该高水平的保护。对于地理标志的这种高水平保护的原因就在于地理标志承载着名优特产的高度商誉。这种高水平的保护体现在《TRIPS协议》第23条、《欧盟510/2006号条例》第13条和我国《集体商标、证明商标的注册和管理办法》第12条，主要表现在：一是地理标志所有人可以禁止他人使用的标志的范围要广于普通的注册商标：即使使用的是地理标志的翻译文字或者伴有诸如某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”等表述的，都在禁止之列，即使商品的真正来源地被同时标示出来；二是地理标志可以成为注册商标的侵权例外⑧European Communities – Protection of trademarks and geographical indications for agricultural products and foodstaffs, WT/DS174/R, 15 March 2005, parag.7.644-7.688.。

三、地理标志证明商标和集体商标的功能

尽管地理标志可以被注册为证明商标或集体商标，但如前所述，地理标志自身就是国际公约和我国法律上所承认的一种类型的知识产权。因此，在采用注册商标或集体商标对地理标志予以保护的时候，也存在两种知识产权制度的融合问题，主要体现在：地理标志证明商标或集体商标既具有商标的共性又具有地理标志的个性。我国法院的司法实践对这一点的确认经历了一个过程。

（一）地理标志商标的三个功能

Dev Gangjee将地理标志制度所实现的正当利益总结为以下几种：消费者通过准确的标签节省商品检索成本，生产者保护集体建立的声誉并对产品质量有做持续投入的动力，承认地方或国家文化遗产与地理标志产品甚至消费之间的关系，承认传统工艺和知识对地理标志产品的支撑和改善作用，强调地理标志在实现农业政策目标中的作用，地理标志保护促进环保（如保存生物多样性），强调地理标志对农村发展和发展中国家的潜在作用，满足消费者不断增长的对地方产品的品质需求。⑨Dev Gangjee, Relocating the Law of Geographical Indications, Cambridge University Press, 2012, p.274. SeealsoEuropean Commission,《Why do Geographical Indications Matter to Us ?》, Brussels, 30 July 2003, (MEMO/03/160).可以看到，有些利益具有的是文化、政治和经济性质而非法律性质的，有些利益是地理标志保护所产生的间接效果。从法律的角度看，国际和国内的地理标志制度保护的是以下四种法益：消费者获知商品产地信息而不被误导，生产者群体和消费者将地理标志产品与竞争性产品相区分，生产者群体就其所共同建立的声誉获得保护并从中受益，生产者和消费者通过地理标志来认知特色产品的特征。第一种法益受消费者权益保护法⑩参见《消费者权益保护法》第8条和第56条。、反不正当竞争法⑪参见《反不正当竞争法》第5条第（四）项。及商标法⑫参见《商标法》第10条第1款第（七）项。的保护。《巴黎公约》第10条的边境措施和第10条之二的反不正当竞争规则都适用于该法益的保护。但是，这一法益的保护并不是地理标志制度的重点，因为即便对于非地理标志产品也是禁止虚假的产地表述的。其它三种法益则均是地理标志制度所保护的：识别生产者群体、承载地理标志产品上的商誉、保障地理标志产品的特色。实际上，识别功能、商誉承载功能和品质保障功能是任何商标都具有的功能，作为地理标志的法律保护形式的证明商标和集体商标也不例外，只是这些功能的表现形式与产品商标或服务商标有差异。

就识别功能而言，地理标志证明商标或集体商标所识别的是位于特定产区的并且产品符合商标使用规则的生产者群体。根据一定条件选定的多个产品提供者作为商标所识别的提供者来源，这本身就符合商标的识别功能原理，这就如同某个普通商标的注册人依据一定的条件选择了一定数量的被许可人（比如加盟店的形式）作为该商标的提供者来源。本质上，商标所识别的产品或服务提供者的多数性并不能否定识别功能的存在。从反面来看，混淆理论对于地理标志证明商标或集体商标的适用也不存在任何问题：如果第三人未经许可在相同或类似产品上使用了与地理标志证明商标或集体商标相同或近似的标志，则也可能导致相关公众的混淆误认：认为第三人是地理标志商标所识别的提供者群体中的一员或者与后者存在联系。这就如同：未经许可使用“呷哺呷哺”标志的小火锅店会被相关公众认为是该商标注册人的店铺或者经其许可的店铺。就商誉承载功能而言，产品商标或服务商标承载着商标注册人的经营行为和商标被许可人的经营行为所共同建立的商誉，而地理标志证明商标或集体商标承载着由于特定地区的水土等自然因素和加工工艺等与多数生产者的经营行为相关的人文因素所形成的在农副产品上以特定质量、特征、声誉等为表现形式的商誉。两者的不同点仅在于：普通商标的提供者一般是单数但也很可能是多数，而地理标志证明商标的提供者一般是多数但也可能是单数；普通商标的商誉往往在相关公众的口碑中以抽象形式存在，而地理标志证明商标或集体商标所承载的商誉在商标注册中被以产品的质量、特征或声誉等方式明确而正式地由商标使用规则表述了出来。从侵权角度来看，如果第三人未经许可使用了地理标志证明商标或集体商标，在导致混淆的情况下，第三人将利用到地理标志产品的商誉，如果侵权产品的质量、特征等低于或不符合地理标志产品自身的标准，则很有可能破坏该商誉。这与商标侵权行为对于普通商标的商誉利用和侵害后果以及表现形式完全一致。在品质保障功能方面，普通商标使得相关公众得以凭借既有的消费经验和口碑对该商标所标示产品或服务的品质有所预期，只是这种品质的保障完全凭借产品或服务提供者自身的经营水平、能力和市场定位等个性化并可能演变的因素而存在；地理标志证明商标或集体商标所标示的产品的品质，不仅在商誉和口碑中存在，更体现在商标注册时提交的文件说明中，而该品质的保障功能是通过商标申请时提交的商标使用规则中所规定的产品加工、原料采购、产品标准等方面的具体而公开的要求来实现的，因而也更具有可靠性和稳定性。

综上，地理标志证明商标或集体商标与普通商标在商标的三种功能上具有同质性，表现形式的差别不能导致对这一点的否认，也不能在商标审查和侵权处理程序中将二者割裂成两个不相关的商标体系。如果地理标志商标注册在先或者地理标志的存在在先，则任何在后的有可能导致混淆的或属于《商标法》第16条第1款规定的情形的商标申请都应被驳回。如果普通商标注册在先，则仍应有条件地允许地理标志证明商标或集体商标的注册申请，主要原因有三个：其一，地理标志都是在产业发展中由于自然因素和/或人文因素而形成的特色农副产品上的知名地名，这是一个引起法律上权益产生的客观事件，所有该产品的生产者组成的群体对于该地理名称上所承载的商誉享有法律不能否定的正当利益；其二，地理标志证明商标或集体商标的产品提供者数量和范围都由产品规则和商标使用规则进行了限定，即在地理标志名称所标示地区内仅有有限数量的生产者所生产的符合产品规则的有限产品才能使用该地理标志，这些产品提供者所提供的产品的数量和品质都会与产品商标或服务商标所标示的产品具有重要差别，因此，在细分市场上，两者是可以区分的；其三，由于地理标志产品的提供者有限性、产地有限性和数量有限性等特征，允许他们使用地理标志商标尽管构成对于在先商标权的限制，但这种限制被WTO争端解决机构在欧盟——地理标志的保护案件中认定是符合《TRIPS协议》第17条⑬《TRIPS协议》第17条规定，WTO成员方可以对商标权规定有限的例外，比如对于描述性用语的正当使用，但此类例外应考虑到商标权人和第三方的正当利益。的例外，不违反《TRIPS协议》项下的条约义务。⑭European Communities – Protection of trademarks and geographical indications for agricultural products and foodstaffs, WT/DS174/R, 15 March 2005, parag.7.644-7.688.

（二）我国的司法实践

在“恩施玉露”商标异议案中，法院认为，地理标志证明商标不具有普通商标所具有的提供者来源识别功能，因此不会与产品或服务商标发生混淆。该案中，岳阳市北港茶厂援引其第1387674号茶叶产品上的“玉露及图”商标对恩施玉露协会在第30类“茶”商品上申请注册的第6761802号“恩施玉露ENSHIYULU及图”证明商标提起异议。商标评审委员会⑮商评字［2012］第09875号《关于第6761802号“恩施玉露ENSHIYULU及图”商标异议复审裁定书》。和一审法院⑯北京市高级人民法院（2013）高行终字第1201号行政判决书。北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2131号行政判决书。均认定：恩施玉露协会提交的证据证明“恩施玉露”属于《商标法》第16条规定的地理标志，且未与引证商标构成近似商标。两审法院均认为，地理标志的功能主要在于标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。而商品商标或者服务商标的主要功能在于区分商品或者服务的来源，与使用该商标的商品是否来源于某地区以及该商品的特定质量、信誉或者其他特征是否主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定并无直接关联。因此，在适用《商标法》第28条对相关商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行比较时，不应将具有不同功能的证明商标与商品商标、服务商标进行近似性的比对。

在新近的案件中，法院已经承认证明商标和集体商标具有识别功能。比如在NAPA VALLEY商标异议案⑰北京市高级人民法院（2016）京行终2295号行政判决书。中，2005年5月18日，中商公司申请注册第4662547号“螺旋卡帕SCREW KAPPA NAPA”商标，指定使用在第33类“果酒（含酒精）、葡萄酒”等商品上。2005年2月6日，纳帕河谷协会申请注册第4502959号“NAPA VALLEY100%及图”证明商标（简称引证商标），并于2007年12月28日获准注册，核定使用在第33类产自美国葡萄种植区纳帕河谷的葡萄酒等商品上。“螺旋卡帕SCREW KAPPA NAPA”商标经初步审定公告后， 纳帕河谷协会提出异议。北京市高级人民法院认为：认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。该案中，被异议商标由中文“螺旋卡帕”和英文“SCREW KAPPA NAPA”组合而成。引证商标由英文“NAPA VALLEY”、数学符号“100%”及图形组合而成，其中的“NAPA VALLEY”为其识别、呼叫和记忆对象，已构成引证商标的主要识别部分。虽然“NAPA”在被异议商标标志中所占比例较小，仅是被异议商标英文部分的构成要素之一，但是，由于“纳帕河谷”（Napa Valley）在相关公众中具有一定的知名度，已在中国作为葡萄酒商品上的地理标志受到保护，相关公众容易将使用被异议商标的葡萄酒商品误认为来源于“纳帕河谷（Napa Valley）”地理标志标示地区的商品，从而产生混淆误认的后果，因此，被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。该案中，法院既适用了《商标法》第16条第1款禁止将地理标志作为商标注册于并非来源于相关地区商品的规定，也适用了《商标法》第29条调整相同或类似商标申请之间冲突的规定。值得注意的是，地理标志商标所具有的商标的共性在第29条的适用中被充分体现：考虑到地理标志商标与在后申请商标之间的标识近似性以及地理标志的知名度，相关公众容易对两个商标发生混淆误认——即会认为在后申请商标的申请人是地理标志商标商品的提供者之一，也就同时会误认为在后商标的商品具有地理标志产品的特征。

四、地理标志商标的侵权认定标准

地理标志，作为《TRIPS协议》所保护的一种知识产权，其保护标准规定在该协定第22条第2款：WTO成员方应采取法律措施以使得地理标志权利人能够阻止他人：a）在产品命名或介绍中以任何方式表示或暗示其产品来自非真实产地的其它地理区域，如果这将就产品的地理来源误导公众；b）任何构成《巴黎公约》第10条之二意义上的不正当竞争行为。第2款a）项是我国《商标法》第16条第1款的公约来源。该协定第22条第3款规定，成员方应主动（如果其立法允许）或应利害关系人申请驳回包含地理标志或由地理标志构成的商标注册申请或撤销此种注册商标，如果其产品并不来源于地理标志所指示的领土，并且在该产品上的商标中使用该地理标志会在该成员方境内就产品的真实产地误导公众。其第4款规定，该条前三款的规定应适用于那些尽管在字面上符合产品的真实来源领域、地区或地点但向公众虚假地将产品表示为来自另一个领土的地理标志。该款主要是针对美国、澳大利亚和新西兰等欧洲移民国家的地理标志名称与欧洲大陆的地理标志名称冲突问题的。因为这些欧洲移民国家的很多地名都是采用了欧洲大陆的地名，因此，在国际贸易中会发生美国和欧洲国家同名的地理标志的情形，《TRIPS协议》的规定表明要按照冲突发生地的公众对于地理标志的实际认知来解决该冲突。

在我国商标法的框架内，除了《商标法》第16条第1款对于与地理标志相冲突的商标的禁止注册和禁止使用的规定之外，没有单独的针对地理标志证明商标和集体商标的侵权保护规定。由于此类商标与其他类型商标一样具有识别、商誉承载和品质保障功能，因此，其保护也应适用商标法中关于商标侵权行为认定的条款。但《商标法实施条例》对于此类商标的权利范围作出了限制性规定，允许符合条件的合理使用。《商标法实施条例》（2002年）第6条第2款规定，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。

（一）申马人“舟山带鱼”商标侵权案

在申马人“舟山带鱼”案中，舟山市水产流通与加工协会（以下简称舟山水产协会）是“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”证明商标的注册人，核定使用商品为带鱼片等。舟山水产协会认为，申马人公司在其生产和销售的“小蛟龙”牌带鱼段上使用的“舟山精选带鱼段”文字侵犯了涉案商标。一审法院认为：是否侵犯证明商标权利，不能以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。⑱北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号民事判决书。二审法院认为，证明商标以向社会公众证明某一产品或服务具有原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质为核心，根据《商标法实施条例》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》，证明商标的注册人应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中的地名；但对于其商品并非产于浙江舟山海域的第三人在商品上标注该商标的，舟山水产协会则有权禁止。⑲北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号民事判决书。

法院对于地理标志证明商标的权利范围及对此类商标的正当使用方式的解释值得商榷。首先，《商标法实施条例》（2002年）第6条第2款中对于地理标志证明商标和集体商标的正当使用与其第49条对于含有地名的商标中的地名的正当使用不是一回事。前者适用的情形是：如果第三人的产品符合地理标志证明商标或集体商标使用管理规则，则即便不属于证明商标或集体商标注册所登记的提供者，也有权使用该证明商标或集体商标。这里的正当使用就是允许符合条件的第三人使用被注册为证明商标或集体商标的地理标志，而不是地理标志中的地名。原因在于，地理标志商标禁止的是不符合商标使用管理规则的第三人对其使用，因为此种使用会使相关公众认为第三人是商标识别的提供者，这种误认不仅会就第三人的产品特征欺骗消费者，也会使得第三人得以利用地理标志商标的商誉并损害该商誉；而产品符合商标使用管理规则的第三人对地理标志的使用，仅仅会使相关公众误认为其是集体商标或证明商标所登记的提供者，这仅仅是一种形式上的误认，而在上述关于产品特征和地理标志商誉这两个实质方面都没有误认或侵害。后者的使用情形是：一个地名被作为商标或商标的组成部分被注册，但该地名所标示地区的产品或服务提供者有权标明其产品或服务的来源地，即地名原则上应当保留在公共领域。这种正当使用的合理性依据显然与前述地理标志证明商标或集体商标的正当使用依据不同。如果地理标志证明商标或集体商标中不含有地名，比如“湘莲”，则其注册人对于该地理标志所登记地区的地名不享有任何权利，因为第三人对地名的使用不会与地理标志造成混淆误认。如果地理标志证明商标或集体商标中含有地名，则在地理标志所登记的产品上使用该地名均有可能让相关公众认为该产品是地理标志产品。比如，在葡萄酒上对“波尔多”的任何方式的使用都存在让相关公众认为这是地理标志意义上的波尔多葡萄酒的可能。从这个角度说，地理标志的权利人有权禁止在地理标志产品上对于地理标志中的地名的任何方式的使用。然而，任何一个地区的产品或服务提供者都有权标明其产品或服务的来源地，这也是法律予以保护的一项正当利益，对该正当利益予以保护的重要性超过了对地理标志充分保护的必要性。因此，两种利益妥协保护的方案就是：波尔多地区的非地理标志葡萄酒产品的生产者有且仅有权利以仅表示其产品来自波尔多地区的方式来使用“波尔多”这意味着这些其他生产者只能以“产地：波尔多”“产自波尔多”等明确表明对“波尔多”的使用仅在于表明产地的方式来使用，其他的使用方式都是被禁止的。与非地理标志商标的含有地名的产品商标或服务商标相比，前者对于地名的正当使用的方式限定更为严格。因此，在申马人“舟山带鱼”案中，作为“舟山带鱼及图”地理标志证明商标注册人的舟山水产协会有权禁止产品不符合商标使用管理规则的任何第三人在带鱼产品上使用“舟山”字样，如果其对“舟山”的使用方式不是仅表明产品产地的方式。即便其产品的真实产地是舟山，由于此类使用都将侵害到地理标志商标上的权益，也应在禁止之列。反之，如果第三人对于“舟山”的使用方式是仅表明产品产地的方式，则舟山水产协会没有任何权利禁止该使用行为，即便该产品的真实产地不是舟山，因为该使用行为不会侵害到地理标志商标上的权益。

（二）北方渔夫“舟山带鱼”商标侵权案

在北方渔夫“舟山带鱼”商标侵权案中，法院对于地理标志证明商标的侵权认定就适用了混淆理论。该案中，舟山水产协会主张永辉超市销售的北方渔夫公司生产的“舟山带鱼段”侵犯“舟山带鱼”证明商标。一审法院认为⑳北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第07241号民事判决。：自涉案证明商标注册之日起，舟山水产协会有法定的权利独占地对使用“舟山带鱼”证明商标的商品进行监督和控制，他人未经其许可不得在同类注册商品上使用“舟山带鱼”证明商标或与之近似的标识；北方渔夫公司在产品包装袋正面以显著字体突出使用“舟山带鱼段”，该种使用方式本身并非单纯发挥标识产地和商品的作用，而在于向消费者传达该种带鱼系来自“舟山”这个特定产地、具有特定产品特点的“带鱼”，实际上起到的就是“地理标志”的特定作用；生产者标示商品产地的方式可以有多种，例如，在部分涉案产品的包装袋背面，北方渔夫公司用普通的字体标注有“原产地：浙江舟山”字样，如果仅是为标注产地，这种方式可以起到向消费者说明的作用；北方渔夫公司未经许可，在同一种商品上，将与“舟山带鱼”证明商标近似的“舟山带鱼段”文字突出使用，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，侵犯了舟山水产协会享有的商标权，北方渔夫公司应承担相应的停止侵权、赔偿经济损失和合理费用的法律责任。二审法院肯定了一审法院的事实认定和法律适用㉑北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第17259号民事判决书。。

实际上，如前所述，集体商标和证明商标与普通商标之间的差别不能否定其具有提供者识别、商誉承载和品质保障功能。在地理标志商标的侵权认定中，仍应依据这三种功能来认定侵权行为是否成立，确定侵权行为对商标权利害关系人权益的损害范围和程度：混淆理论是侵权认定的基础，地理标志所承载的较高的商誉导致侵权与获利之间的因果系数较大，不符合商标使用规则的侵权行为必然会损害地理标志商标的品质保障功能，而后两种功能构成地理标志商标侵权认定和损害赔偿额确定中的两个常态考量因素。

Geographical indications (GI) are a kind of intellectual property right in international treaties and Chinese law. The protection of GI is the recognition of existing fact regarding GI but not a creation of new social relation. The form of GI shall be the form that exists and not a created one. GI as collective trademark or certifi cation trademark has the same function as other trademarks, i.e. differentiate suppliers, reputation carrier and quality guaranty, though the appearance of these function may differ from most trademarks. Likelihood of confusion is still the criterion for determination of GI infringement. The reputation of GI and its quality guaranty function shall always be taken into account in the determination of GI counterfeiting.

geographical indication; certifi cation trademark; collective trademark; function of trademark; trademark counterfeiting

冯术杰， 清华大学法学院副教授，博士生导师，法学博士（巴黎第一大学）

作者感谢2017年6月24日参加中欧地理标志保护论坛的周波法官、高芳博士、江琦副处长、蒋舸副教授、王蔚女士、陆德彪先生、汪泽博士、黄晖博士及法国地理标志专家的分享和讨论。