论新技术环境下“转换性使用”理论的发展

袁 锋

论新技术环境下“转换性使用”理论的发展

袁 锋

“转换性使用”理论是美国法官在司法实践中创立并用于判断合理使用的一个要素。随着相关司法判例的累积，各类新型使用行为层出不穷，“转换性使用”在合理使用中的地位日益突出，其内涵也不断拓展。从当前的司法实践来看，“转换性使用”在合理使用中的重要性已逐渐超越“对作品潜在市场的影响”要素，成为合理使用判断的主导要素。法院对“转换性使用”的界定应以相关作品领域的“普通理性公众”为标准，判断重心应从“内容性转换”向“目的性转换”转移。我国的司法实务也突显了对“转换性使用”理论的需求，然而，法院突破现行著作权法对限制与例外的封闭式规定以适用“转换性适用”理论仅是权益之计，最佳做法是值此著作权修法之际，对“转换性使用”理论进行本土化改造。

转换性使用 合理使用 对作品潜在市场的影响 普通理性公众

借用他人的创作是被允许的。不过，借用人必须连本带利地将之归还；换句话说，借用人应该将利用的部份重新组合及诠释，使得他的新作具有更好及更完美的呈现方式。

——Johann Mattheson①这句话是18世纪作曲家及音乐理论家Johann Mattheson曾经对音乐创作所作过的评论，Paul Goldstein教授在其著作《捍卫著作权》中引用了这句评论。参见Paul Goldstein著：《捍卫著作权》，叶茂林译，台湾五南出版社2000年版，第52页。

引 言

合理使用作为版权领域中最为悠久的“公平理性原则”之一，不但是版权法体系中不可或缺的一部分，同时也因其“模糊和不可预测性”成为“整部版权法中最不易处理的议题”。②See Oellar v. Samueloold wynxne.,104 FZd 661,662(Zdeir.1939).而作为合理使用核心的“转换性使用”则更是版权领域中复杂、令人困惑的难题。“转换性使用”（transformative use）③对于“transformative use”的翻译，国内有诸多译法，例如李雨峰教授将其翻译为“改造性使用”，参见李雨峰、张体锐：《滑稽模仿引发的著作权问题》，载《人民司法》2011年第17期，第101页；吴汉东教授将其翻译为“变异性使用”，参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第173页；王迁教授将其译为“转换性使用”，参见王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第343页。本文认为“转换性使用”的译法较为准确的表达了“transformative use”的内涵。最初是由美国法院在司法实践中通过大量司法判例的总结和归纳所发展出来的，用于判断是否构成合理使用的一个考量因素。美国判例法表明，《版权法》第107条规定判断合理使用四要素中的第一个因素“使用的目的和性质”，不仅包括“商业目的”的考量，而且更为重要的是包括“转换性使用”的考量，甚至有法官和学者认为“转换性使用”是合理使用判断中最为重要的要素。至于“转换性使用”的内涵，由于美国版权法并未对其予以明文规定，因而对其界定大多散见于美国法官的论述当中。④例如，Leval法官认为，“转换性使用”即如果对原作品的后续利用过程中添加了新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），那么此种使用便是丰富社会知识财富的合理使用行为。Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).再如，“Campbell案”的Souter法官则认为，如果对原作品的使用是有更进一步的目的或新的性质，加入了新的表达、新的意义或信息，那么该使用则构成“转换性使用”。Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994).王迁教授通过对美国案例的总结和归纳，对此进行了精辟地论述：所谓“转换性使用”指的是对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。⑤王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第343页。

“转换性使用”作为美国衡量合理使用的卓有成效的标准，其影响范围已远超本土范围，越来越多的国家和地区开始借鉴美国的“转换性使用”规则，例如新加坡⑥See Tan D. The Transformative Use Doctrine and Fair Dealing in Singapore： “Understanding the ‘Purpose and Character’ of Appropriation Art”, 24 SAcLJ.832,836-839 (2012).、我国台湾地区⑦参见相关司法案如：我国台湾地区“智慧财产法院”97年度刑智上诉字第41号、“智慧财产法院”97年度民专上字第20号、“智慧财产法院”98年度民著诉字第2号、“智慧财产法院”98年度民著诉字第44号、“智慧财产法院”98年度著上易字第3号等判决、“最高法院”98年度台上字第2202号刑事判决等。等。近几年来，随着我国相关判例的累积，例如搜索引擎提供的快照服务、滑稽模仿、游戏直播等类型案例也反映了我国司法实践中对“转换性使用”理论的需求。事实上，我国法院也已逐渐在司法实践中适用“转换性使用”规则。例如“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司侵权案”⑧参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司侵权案”⑨参见上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第730号民事判决书。以及“中山医院照片侵权案”⑩参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第159号民事判决书。等，法院都明确讨论了被告行为的“转换性”。然而与之相反，我国理论界对转换性使用的研究却乏陈可数，⑪在中国知网和谷歌学术上用相关关键词进行搜索，会发现国内对“转换性使用”的专题研究论文数量仅有寥寥数篇。虽然在对于一些问题的讨论，如网络快照、滑稽模仿、合理使用、游戏直播等专题的研究上，一些学者会对“转换性使用”有所论述，却完全没有对“转换性使用”规则进行系统和内涵性的解构，这不仅将使得我国理论界和实务界对转换性使用的认识和理解存在较大分歧，而且也使得法院在处理相关问题时缺乏必要的审判标尺。例如针对近年来我国司法实践中涌现的一些新型使用行为，如未经许可对游戏进行直播行为的定性，由于一些法院对转换性使用理论未予以充分重视，导致对相关判决的错误定位，实为遗憾。⑫参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。而美国近几年来所出现的几个争议案例，如“Carious案”和“谷歌数字图书案”，表明美国法院对“转换性使用”的解释有逐步扩大的趋势，也使得美国版权法理论界和实务界对“转换性使用”的理解和适用争议不断，莫衷一是。

总结国内外的相关案例和研究成果，其主要争议体现在：首先，无论是我国还是美国立法中都没有规定“转换性使用”，那么创设“转换性使用”理论的依据和意义何在？其次，“转换性使用”在合理使用判断中的地位和作用何如？在侵权判定中，被告行为一旦认定构成“转换性使用”是否就一定构成合理使用，即便该行为对原告作品的潜在市场和价值可能造成一定程度的影响？也就是说在合理使用的判定中，当“转换性使用”要素和“对作品潜在市场的影响”要素矛盾时该如何权衡？此外，无论是我国还是美国司法实务在适用“转换性使用”理论时都遇到一个共同的问题，即不少法院往往将“转换性使用”理论作为认定合理使用的宣示用语，对“转换性使用”的认定缺乏一个较为明确的界定标准。这也是不少学者所担心的：当前“转换性使用”界定标准的“主观性、可操作性以及不可预测性”将会使法院在判决时产生“随意性、不一致性以及结果导向的后果”。⑬Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).最后，由于我国法院在适用“转换性使用”理论时大都依据的是《著作权法》第22条第（二）项的规定（即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”），但该条规定具有先天的缺陷性，其难以应对不断发展的新技术利用行为，那么我国法院在司法实践中又该如何合理借鉴美国的“转换性适用”理论？这些问题凸显了当前对“转换性使用”进行全面和系统研究的迫切性。为明晰上述问题，下面将首先追根溯源，梳理美国“转换性使用”制度的起源和发展以明确“转换性使用”理论的内涵和意义，然后对“转换性使用”在合理使用中的地位予以澄清，同时通过总结相关司法实践对“转换性使用”的界定提供一个较为明确的标准和方法，最后分析我国当前合理借鉴“转换性使用”理论的必要性以及可行性。

一、“转换性使用”理论的起源和发展

“转换性使用”的内涵与意义是本文研究的逻辑起点，也是探讨下述诸问题的基础，因而有必要首先对其予以明晰。而要理解“转换性使用”理论的内涵与创设意义，追根溯源，梳理该制度的历史演进脉络无疑是最好的解答。正如韦伯所言，“我们要推进的社会科学是一种现实的科学。我们要理解我们被置入其中的生活那包围着我们的现实的特性：一方面是在其现今表现形式中的个别现象的联系和文化意义，另一方面是它在历史上成其为这样而不是那样的原因。”⑭马克斯•韦伯著：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社1999年版，第15页。

（一）“转换性使用”理论的提出

“转换性使用”规则肇始于美国合理使用制度，而美国合理使用制度是采用结合个案的要素分析法，因而排除了法律以公式的方式精确表达这些规则的可能性，⑮［美］阿瑟•R•米勒、迈克尔•H•戴维斯著：《知识产权概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1997年版，第232页。增加了司法成本，难以在事前予以预测，同时四要素本身具有高度的抽象性和不可预测性，不同法院对各个要素的理解和认识并不统一，在美国司法实践中经常发生同案不同判的判例，这使得合理使用在司法审判中具有强烈的不确定性。⑯美国1976年版权法国会报告曾明确指出：虽然法院曾一次又一次地对合理使用学说做出考虑与判决，却没有对其形成真正的定义。事实上，因为该学说属于衡平法上的合理性规则，不可能有可普遍适用的定义，且每一件引发问题的个案都必须依其自身的事实做出决定。See H.R.Rep. No. 94-1476.正如Joseph Story法官在审理1841年的“Folsom v. Marsh”案中所言，“合理使用制度是一个复杂而令人困惑的问题，对其运用不但无法轻易获得一个令人满意的结论，也无法总结归纳出一套适用于所有案例的通用规则”。⑰Folsom v. Marsh, 9. F.Cas. 342,345 (C.C.D. Mass. 1841).即便是1841年Joseph Story法官对合理使用的总结以及1976年美国版权法对这些规则的成文化，也均未对合理使用原则的内涵和目标进行阐释，因而也无法阻止美国合理使用审判实践的乱象。尤其是合理使用的第一项判断要素“使用目的和性质”在个案中运用时，许多法官产生了较大的分歧，即便是美国最高院也常常出现相左的判决。然而，时任纽约南区地方法院法官的Pierre Leval却认为，合理使用的认定并非没有价值导向，而是具有清晰的指引规则。为纠正美国过往合理使用纠纷的司法乱象，Leval法官总结了自己多年审判实践，在1990年《哈佛法学评论》上发表了《合理使用标准》（《TOWARD A FAIR USE STANDARD》）一文，首次提出了“转换性使用”理论。

在这篇文章当中，Leval法官首先指出版权是以促进科学与文艺进步的公共利益增加为根本目的，而设置作者权利仅仅是一种刺激创作的手段，但是此种权利设计制度会导致作者权利独占的垄断，进而会妨碍公众对知识的利用和创作，而合理使用制度便是平衡权利垄断，解决此种问题的一种制度设计。合理使用并非版权垄断制度的偏离，而是整体制度中的一个富有逻辑性的规则体系。因此，Leval法官主张在解释合理使用各要素时应该回归到版权法促进公共利益的根本目的，以此作为合理使用判断标准的指导原则。其次，在解释合理使用的四个要素时，Leval法官认为应该特别注重第一个要素“使用的目的与性质”，这个要素是合理使用判断的核心。第二个要素“作品的性质”即使不满足也不足以否定合理使用的构成。第三个要素“使用作品的数量和质量”是作为衡量第一要素是否合理的依据，同时也是判断第四个要素“对作品潜在市场的影响”的辅助因素。第四个要素虽然重要，但以往法院似乎过于强调这个要素的重要性，并非只要对版权人市场造成损害就会导致合理使用的否定评价。

而在解释这一要素时，要避免以往仅限于“商业性还是非商业性使用”二分法的讨论，而是要注重对“使用是否构成和多大程度上具有转换性”进行判断，也就是说，转换使用方式或是转换使用目的，对使用的转换性必须达到使得被引用的内容能与原作明显相区别，由此提出了“转换性使用”的概念。“转换性使用”不能只是对原作的重新包装或出版，在对原作进行后续利用时，如果将引用的原作部分作为原材料，添加新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），此种使用才是丰富社会知识财富的合理使用行为。他还列举了“转换性使用”的几种常见情形，比如评论原作、为证明事实而总结归纳原作观点、为辩护或反驳原作观点而总结归纳原作观点、滑稽模仿、象征、美学研究以及其他使用行为。⑱See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1107-1125 (1990).

Leval法官的观点提出之后引发不少学者的争议和批判，例如Laura G.Lape教授就认为Leval法官对“转换性使用”的界定不明确，并且过分夸大了其在合理使用判断中的地位与作用。⑲See Laura G. Lape, Transforming Fair Use： The Productive Factor in Fair Use Doctrine, 58 Alb. L. Rev. 677,724 (1995).Leval法官的观点提出之后也仅有个别法院赞同并将其适用于判决当中，而真正使其广为人知的是1994年美国联邦最高法院所判决的“Campell案”。在此案中，原告是《啊，漂亮女人》（Oh, Pretty Woman）歌曲的版权人，被告未经许可对其歌曲进行滑稽模仿（parody），并创作了新的歌曲《漂亮女人》（Pretty Woman）。主审的Souter法官纠正了以往判例过度重视“商业性还是非商业性使用”的二分法，他在判决书中指出，“使用的目的与性质”的核心要素应该是认定被告的行为是否具有“转换性”，也即被告对原作品的使用是否有更进一步的目的或新的性质，加入了新的表达、新的意义或信息。Souter法官高度肯定了“转换性使用”理论，他认为尽管“转换性使用”对于合理使用来说并非绝对必要，但“转换性使用”对版权法促进科学艺术进步的客观目的来说具有重要意义。“转换性使用”是保证版权法界限内“自由呼吸”的合理使用原则的核心。被告的使用越是具有转换性，《美国版权法》第107条的其他不利于合理使用判断的要素便显得越无足轻重，因而被告的行为就越有可能构成合理使用。⑳See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994).该案中被告对原告作品的滑稽模仿，并非简单地改写或者包装原作，而是以类似书评的方式说明了原作，具有高度的“转换性”，因而构成合理使用。

（二）“转换性使用”理论的发展

Leval法官所创设的“转换性使用”理论经美国联邦最高法院在“Campell案”中的应用之后，成为合理使用判断的重要标准，被下级法院所采纳，得到广泛运用。然而随着司法实践的累积，各种新型案件层出不穷，“Campell案”所暴露的问题也日益突出：一方面，“Campell案”中争议的主要是滑稽模仿对“转换性使用”理论的适用，那么其他类型的案件是否可以完全适用以及其边界何在？另一方面，“Campell案”中法官所提出的“转换性使用”定义太过于抽象和广泛，什么是“更进一步的目的或新的性质”以及什么是“新的表达、新的意义或信息”？其并未提出一个较为具体、方便司法适用的标准，这使得美国不同法院对“转换性使用”理论的认识存在较大的分歧，因而不同的法院基于审判实践的需要对“转换性使用”的内涵不断予以拓展，这主要体现在以下几类案件当中。

第一类是“嘲讽性（satire）表演”类案件：“Campell案”所涉及的滑稽模仿类案件主要是对原作的批判、讽刺，这被法院认为是可以构成“转换性使用”。那么如果他人借用原作内容却并非是对原作进行批判、讽刺，而是对其他主题，例如政治、经济或文化进行批判、讽刺呢？也就是说，他人将原作作为批判、讽刺的手段而不是目标，学界将此类行为称之为“嘲讽性表演”。美国司法实践对此呈现出截然相反的两派观点：例如在“Dr. Seuss Enterprises案”中，法院依据“Campell案”的判决，认为只有以原作为讽刺、批判的目的才可以构成“转换性使用”，而本案被告借用原告的作品来讽刺辛普森案，因而没有对原作产生“新的意义、表达”，不构成“转换性使用”。㉑See Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc.,109 F.3d 1394,1401(9th Cir. 1997).另外，以波斯纳为代表的法经济学派对“Campell案”作出了新的解释，其以经济学替代产品和互补产品的区分为依据，认为“嘲讽性表演”通常是原作的一种幽默的替代品，从而通过提供替代品，减少了原作的需求，同时由于“嘲讽性表演”并非针对原作进行批评、讽刺，其与原作者达成许可的可能性较大，因而不构成合理使用。㉒［美］兰德斯、波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第188-202页。另一派观点则主张“嘲讽性表演”可以构成“转换性使用”，例如在“Bloon v. Koons案”中，法院便认为被告对原告作品的使用并不是为了对原作品进行评论，而是借用原作对社会和大众媒体的审美进行评论，其对原作的使用已经具有完全不同的目的和意义，可以构成“转换性使用”。㉓See Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 252 (2d Cir.2006).在“Mattel案”中，法院也认为被告对赤裸的芭比娃娃的使用行为，虽然不是对芭比娃娃本身进行批评或讽刺，但是被告利用芭比娃娃说明其对性别歧视和女性地位的影响，可以构成“转换性使用”。㉔See Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods, 353 F.3d 792 , 802 (9th Cir.2003).

第二类是将原作未作任何修改而完整置于新的情境下，赋予其新的内涵和美感，最为典型的是“挪用艺术”类案件。“挪用艺术”兴起于20世纪后半叶，是一种后现代的艺术创作手法，体现的是一种反传统、反权威的批判精神。㉕See Joel Eisinger,Trance And Transformation, Univ of New Mexico Pr,p263(1995).“挪用艺术”与现代主义艺术最大的区别在于，相较于现代主义强调“原创”，“挪用艺术”则更多地借用已有的风格或实物（包括作品），通过艺术家的二次创作，使原作（或物品）在不同背景（语境）下传达出新的意向、视角或意义。㉖乔妮：《“挪用艺术作品”是否构成著作权侵权——“转换性使用”标准？》，载http：//zhihedongfang.com/article-10432/，2016年9月25日访问。其与“Campell案”所确立的典型“转换性使用”类型所不同的是，在“Campbell案”中，最高法院认为被告的滑稽模仿是针对原告作品所做的批判或评论，那么如果艺术家对原作的挪用并不是出于批判或评论的目的呢？“转换性使用”理论是否适用于此类案件可以说是当前学术界和实务界争议最多的地方，最为典型案例是“Carious案”，此案历经两审，于2014年由美国第二巡回法院作出最终判决。㉗由于美国联邦最高法院拒绝对此案进行再审，那么在一段时间内，该案对于第二巡回地区的法院就具有先例的作用，并且由于该地区是世界上艺术文化市场起源最早也是最发达地区之一，势必也会对美国其他地区法院审理类似案件产生重大影响。该案一审法院认为，要构成“转换性使用”就必须以某种形式对原作进行批评或评论，由于被告明确否定了其是出于批判或评论的目的进行“挪用”，因而不构成“转换性使用”。二审法院对此提出了完全相反的观点，认为二次使用就算是为了《版权法》第107条所规定的批判、评论、新闻报道、教育、研究以外的目的进行使用，只要对原作的使用可以产生“新的表达、意义或信息”，就仍然可以构成合理使用。同时二次创作是否具有“新的表达、美感或信息”应该是由理性的普通公众来判断，而无论被告是否具有“转换”的主观目的，最终推翻了一审判决，认定被告对原告作品的大部分使用行为可以构成“转换性使用”。㉘See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir.2013).在此后判决的“Seltzer案”中，Green Day乐队未经原告许可在其巡演时使用了原告创作的画作作为其演唱会的背景，美国第九巡回上诉法院也以“转换性使用”理论为根据，认为被告对原告画作的使用表达了一种新的意境和认知，传达了新的信息和美感，与原作截然不同，且没有过分的商业性目的。㉙Seltzer v. Green Day, Inc., 725 F.3d 1170, 1173-1174 (9th Cir.2013).

第三类是基于不同的目的和功能，利用网络、数字化等新技术对原作进行新型使用，甚至是完整利用原作的整个部分，其中尤以搜索引擎所提供的快照服务类案件（包括网页快照、缩略图等）和“谷歌数字图书馆案”最为典型。其与“Campell案”相比最大的区别在于，原法院所指的典型“转换性使用”必须改变原作，对原作增加“新的表达、意义或信息”，但是搜索引擎所提供的快照服务以及谷歌图书对原作的数字化利用相对原作而言，并没有添加任何新的要素，而是具有不同的目的和功能。例如在“Field案”中，法院认为被告所提供的网页快照功能并非简单地再现网页中的内容，而是在被链网站因网络问题而无法被访问时，使用户得以了解该网站的信息。此外，网页快照还具有方便用户对新旧网页进行对比、利用网页快照高亮的关键词快速查找信息等功能，因而可以构成“转换性使用”。㉚See Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, 1118—1119(D.Nev. 2006).在“Perfect 10案”中，法院认为对于被告所提供的缩略图服务而言，由于微缩图与原图相比是尺寸较小、分辨率极低的图片，原图是基于娱乐或美学目的而作，而搜索引擎提供的缩略图服务并非是为单纯再现原图的美感，而是方便用户快速接触信息的指引工具，因而具有高度的“转换性”。㉛See Perfect 10 v. Google, 508 F.3d 1146, 1168(9th Cir.2007).再如在备受争议的美国“谷歌数字图书馆案”中，法院认为谷歌虽然未经授权对受版权保护的著作加以数字化，但是其向用户提供的搜索功能可以帮助用户找到含有特定词汇和短语的数字化图书，同时其片段浏览功能可以帮助用户根据短语的上下文来评估相关图书是否在其兴趣范围之内，因而其复制目的有高度“转换性”而不构成侵权。㉜See Authors Guild, Inc. v. Google Inc.,804 F.3d 202 ,229(2d Cir.2015).此外，还涉及其他的新型使用方式，例如利用原作内容建立论文防抄袭系统和新闻跟踪的数据库，在这些案例中，大多数法院都认为可以构成“转换性使用”。㉝See White v. W. Pub'g Corp., 29 F.Supp.3d 396 (S.D.N.Y,2014); Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379(S.D.N.Y,2014); A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630 (4th Cir.2009).

从美国“转换性使用”理论的发展轨迹可以看出，Leval法官创设“转换性使用”理论的最初用意是为了给合理使用的认定提供一个清晰的指导规则，便于各法院达成共识，进而纠正美国过往合理使用纠纷的司法乱象。然而合理使用认定的复杂性以及由日新月异的技术发展所不断催生的各类新型作品的使用方式，使得“转换性使用”理论的内涵和范围不断扩展，理论界和实务界对“转换性使用”的认识和理解逐渐产生了较大分歧，这似乎也背离了创设“转换性使用”理论的初衷。但不可否认的是，“转换性使用”日益成为当前司法实务中判断合理使用的一个重要要素，对“转换性使用”理论的研究价值和意义也日益凸显。

二、“转换性使用”在合理使用中的地位

在美国合理使用的判断中，第二个要素“作品的性质”以及第三个要素“使用作品的数量和质量”常被认为是合理使用判断的辅助要素，㉞See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1116-1124 (1990).比较有争议的是第一个要素和第四个要素之间的关系，尤其是第一个要素中的“转换性使用”与第四个要素“对作品潜在市场的影响”之间，何者是合理使用判断的主导要素？学界和司法界对这一问题的争议由来已久，至今依旧是各执一词。在“Campell案”之前，理论界和实务界的主流意见认为，第四个要素在合理使用的判断中处于核心地位，其中尤以Wendy J.Gordon教授在1982年发表的一篇文章为代表。在这篇文章中，Gordon教授首次用经济学中的市场失灵理论来解释合理使用的性质，其认为合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签，只有在交易成本过高，也即市场失灵的情况下，使用者才能以合理使用作为抗辩理由。Gordon教授据此提出了界定合理使用的新标准：首先，认定是否存在市场失灵；然后，判断使用者的使用行为所带来的社会福利是否大于该使用行为对版权人造成的损害；最后，考量假如认定使用者构成合理使用是否会对版权人的激励造成实质损害。㉟See Wendy J .Gordon, Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the “ Betamax ” Case and Its Predecessors , 82Colum.L.Rev .1600,1614 (1982) .根据Gordon教授的理论，对合理使用的判断最终都要落脚于使用者的使用是否会对原作市场造成实质性损害的判断上。其后，Nimmer教授在其论著中也明确指出，第四个要素是合理使用各要素中最重要也是最核心的要素。㊱See MELVILLE B. NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT§ 13.05[A], 13–76 (1984).而真正在司法实践中明确提出第四个要素的核心地位的是最高院1985年审理的“Harper案”。在该案中，美国联邦最高法院法官引用Nimmer教授的观点，明确指出第四个要素是被告能够主张合理使用最重要的依据。㊲Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 566 (1985).然而在1994年“Campell案”中美国联邦最高法院又推翻了这一结论，并认为对于合理使用的判断并没有绝对的标准，四个要素不应该相互分割，都应该在系争案件中进行综合衡量，但法院又同时支持Leval法官的“转换性使用”理论，并认为使用越是具有转换性，越是有可能构成合理使用。

“Campell案”之后，越来越多的法院都开始接纳和适用“转换性使用”理论，“转换性使用”在合理使用判断中的地位日益突出。在美国至少有五篇实证性研究的文章认为“转换性使用”构成合理使用判断的核心要素。例如，Barton Beebe收集了从1978–2005年的相关案例，对其分析后认为，法院在认定被告行为构成“转换性使用”之后，判决其构成合理使用的概率是94.9%。㊳Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005,156 U.PA.549,606(2008).而Jennifer Pinto的文章更是指出，在2001–2010年之间，法院一旦认定被告的行为构成“转换性使用”，认定其为合理使用的概率是100%。㊴See Jennifer Pitino, Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Far in Favor of Secondary Users?,56 Advocate.26, 29-30(2013).Neil Netanel则收集了1996–2010年间的79份判决书，发现自“Campbell案”后，有85.5%的地区法院判决和93.75%的上诉意见都会分析是否构成“转换性使用”，并且“转换性使用”与最终合理使用判定之间存在高度的关联性。㊵See Neil Weinstock Netanel, "Making Sense of Fair Use",15 Lewis & Clark L. Rev. 715, 743(2011).此外，Michael D.Murray通过对比分析1994年的“Campbell案”之后到2011年间的案例，Matthew Sag则收集了1978–2011年的近280个案子，两份研究最终得出了一致的结论：“转换性使用”已经在司法实践的合理使用判断中占据了主导地位。㊶See Matthew Sag, Predicting Fair Use, 73 OHIO ST. L.J. 47, 52 (2012);See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP. 260, 262, 292 (2012).

然而，依然有不少学者明确反对“转换性使用”的主导地位，并呼吁法官要重视第四个要素的作用，其主要理由在于：一是第四个要素更符合版权法的目的和功能。版权法以促进科学和文艺进步的公共利益为根本目的，这一立法目的表明，只有最大化实现版权作品的效益才能鼓励更多创造性作品的产出，促使公众获益，应该将更多的时间和精力用于实现作品的市场效益，因而“任何损害版权作品价值及其利用的行为都违背版权保护的根本目的”㊷See I. Fred Koenigsberg, Copyrights, in PRACTICING LAW INSTITUTE, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW.49, 65 (2010).；二是当前“转换性使用”的界定标准太主观，不具有确定性，而第四个要素则较为客观。第四个要素“对作品潜在市场的影响”更具有可量化性（quantifiable），当前司法实践对第四个要素的界定也更具有共识。㊸See Ashten Kimbrough,Transformative use vs. market impact： Why the fourth fair use factor should not be supplanted by transformative use as the most important element in a fair use analysis, 63 Ala. L. Rev. 625,637(2011).但也有学者对此表示担心，认为法院过度重视“转换性使用”要素或第四个要素的分析都可能会架空其他要素的设置意义，㊹See Caile Morris,Transforming Transformative Use： The Growing Misinterpretation of the Fair Use Doctrine, 5 Pace Intell. Prop. Sports & Ent. L.F. 10,27(2015).因此，有学者主张，对合理使用的判断，各项要素都必须一一审视，且同样重要，没有一项特别重要或不重要。㊺章忠信著：《著作权法逐条释义》，台湾五南图书公司2007年版，第172页。

针对上述争论，本文认为：首先，美国版权法合理使用四要素并非概念式而是司法案例的类型化概括，四要素只是合理使用的一种“总体形象”的描述，因而在个案中个别要素可以缺失，也可以不同强度地出现。并且倘若在案件中出现两个要素“合理”和两个要素“不合理”之情形时，如果对各要素的衡量不区分权重，将会发生不知如何判断的问题。而正如前所述的实证研究结果，当前美国法院之所以越来越青睐于“转换性使用”的认定，是因为日新月异的技术发展所不断催生的新型使用行为给现有的版权制度带来了新的挑战和诘问。当前合理使用第四个要素“对作品潜在市场的影响”所预设的情境是：相对稳定的市场向相对固定的用户群提供相对不变的产品，因而即便是新型衍生市场吸引相当小部分的原市场用户也会被视为具有商业影响而构成对原产品的商业替代，具有影响原产品相对稳定市场的风险。㊻See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,70(2004).换言之，任何受著作权人专有权控制的使用都会对原作市场有不利影响，因为著作权人本来可以有偿许可他人进行这种使用。但若如此，则任何“合理使用”都没有生存的空间。因此，“潜在市场”事实上是处于“既有市场”与“未开发市场”之间的一个中间形态，具有不确定性。而利用新技术形成的新的使用行为或新的作品形态必然会催生新的潜在市场，如果过度重视市场要素的分析，必然会对新技术行为所开辟的新型市场和用户及其所带来的社会公益予以扼杀，所产生的消极影响不可预估。并且从促进创新效率的角度而言，商业性的回报可以激励这些服务商进行不断创新以促进知识的传播，这是版权法的客观目的所在，同时，因这些新型使用行为所带来的社会效益也将会大大抵消其对原告市场所造成的损害。㊼Kelvin Hiu Fai Kwok,Google Book Search, Transformative Use, and Commercial Intermediation： An Economic Perspective, 17 Yale J.L. & Tech. 283,316(2015).换言之，在复杂的技术和利益实现面前，相较于第四个要素而言，“转换性使用”所具有的内涵和活力更适合充当新技术、版权人和公共利益之间紧张关系的“平衡器”，更能发挥合理使用制度所固有的利益平衡功能，将因技术发展所打破的版权人与公共利益之间的失衡调整到相对的平衡状态。

此外，一些法经济学者也从法经济学的视角论证了“转换性使用”的重要性。例如，美国知名的法经济学者Lemely通过对比专利法和版权法在改进规则方面的差异，认为两者之间所存在的差异并没有正当理由，并且版权经济分析所依据的Kitch理论低估了版权许可谈判的障碍，而专利法对待改进的规则，如阻挡专利规则和反等同规则比版权规则更有利于解决许可谈判的障碍。据此，Lemely主张版权法对待改进的规则应该与专利法对待改进的规则一致，应该在司法实践中调整对版权合理使用规则的适用，尤其是法官不能过于强调使用行为对版权人的市场损害，应该更细致地评估原作和改进者的相对贡献，更加重视转换性使用的认定，改进的作品越是具有转换性，就应该越是可以抵消对原作品版权人造成的市场损害。㊽See Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 Tex. L. Rev. 989 (1997).也就是说，对原作品使用的转换性程度越高，包括第四个要素在内的其他要素在权衡是否构成合理使用时的权重可以越低，其构成合理使用的可能性也就越大。

三、“转换性使用”的界定

由于美国最高院并没有在“Campell案”中对“转换性使用”明确提出一个清晰的界定标准和方法，使得许多法院在适用此理论的时候出现了较大的分歧，其中最广为诟病的就是前文提到的“Carious案”，两审法院在同一案件中得出了完全相反的结论。在我国的司法实践中，有的法院对相关判决发生了错误定位，例如“斗鱼案”，㊾同注释⑫。有的法院仅将“转换性使用”理论作为认定合理使用的宣示用语，而未能予以充分论证，例如“中山医院照片侵权案”，㊿参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第159号民事判决书。这都是由于缺乏一个较为明确的“转换性使用”的界定标准和方法所造成的。许多学者认为，当前“转换性使用”的定义相对模糊，不但引发了适用时大量的司法创造性，而且使得作品的“转换性使用”与“演绎性使用”越来越难以区分。51Liz Brown,Remixing Transformative Use： A Three-Part Proposal for Reform, 4 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 139,159(2014).甚至还有学者表示担心，当前“转换性使用”界定标准的“主观性、可操作性以及不可预测性”将会使法院在判决时产生“随意性、不一致性以及结果导向的后果”，进而加剧合理使用判断的不确定性。52Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).此外，日新月异的技术发展催生了各种新型的作品使用方式，对于这些新型使用行为的法律定性也必将是日益严峻的课题。

以本文观之，任何理论的发展都是一个逐步完善的过程，而非一蹴而就。而且，合理使用的判断本是采用结合个案的要素分析法，较其他法律规则而言更具抽象性和不可预测性，法官的主观性心证也较强。因而当务之急在于，总结过往司法实践，同时也应该结合新技术的发展现状和趋势，归纳出一个较为明确、合理、更有司法指导性的界定标准和判断方法，以便为司法实践提供必要的审判标尺。

（一）“转换性使用”的界定标准：以相关作品领域的“普通理性公众”为准

在“转换性使用”的判断中，最为关键的是法院应该以何种标准来判断被告使用的转换性，也就是说法院应该站在何种视角来判断被告行为的转换性，这也是“转换性使用”判断中最具争议的地方。尤其是在文艺领域的纠纷中，势必会涉及对文艺作品的内容和观点的评价。法官不应该以自己的标准来对艺术作品的价值作出批判，早在1903年，霍尔姆斯法官就对由只受过法律训练的法官来判断作品美学价值的危险性给予过著名的警告。那么法院应该建立何种标准进行判断呢？在司法实践中，采取不同的标准进行判断甚至会得出截然不同的结论。对此，理论界和实务界主要存在三种完全不同的观点：

第一种观点认为，应该以相关文艺领域的专家为基准进行认定。主要理由在于，文艺领域所特有的表达形式、解释和意义非专业人士无法判断，尤其是摄影和挪用艺术领域，对这些领域的认识都远超在生活常识之外。53See,Monika Isia Jasiewicz, "A Dangerous Undertaking"： The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases, 26 Yale J.L. & Human. 143, 171 (2014).例如，后现代艺术、抽象艺术的表现方式和表达意蕴并不是一般公众所能评判的。第二种观点认为，应该以使用者的主观意图为标准。因为原作者对其自身使用目的最清楚，同时以使用者的主观意图为准，在某种程度上，也是对作者完整人格的一种尊重。54See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1548-1550(2013).例如，在“Educational Testing Serv案”中，法院认为使用的“目的和特点”取决于被告的“目标和意图”。55Educational Testing Serv. v. Stanley H.Kaplan, 965 F. Supp. 731, 736(D. Md.1997).第三种观点则认为，应该以“普通理性公众”作为评断标准。这是因为版权法已经为作者设置专属性权利，合理使用是为了实现更高程度的公共利益而对作者权利的一种限制，因而在转换性使用的判断中，以普通公众为标准更有利于实现版权法的客观目的。56See Laura A. Heymann, Everything Is Transformative： Fair Use and Reader Response, 31 Colum. J.L. & Arts .445,448(2008); Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).例如，在“Abilene Music, Inc案”中，法院便认为判断被告是否构成滑稽模仿，并不是基于被告的主观意图的问题，而是基于普通理性公众。57See Abilene Music, Inc. v. Sony Music Enter., Inc., 320 F. Supp. 2d 84, 89-90(D.N.Y. 2003).然而，理论界和实务界对“普通理性公众”也存在不同理解，有人主张建立一种假想理性公众标准，也有人主张建立实际目标公众标准，各执一词。58See Robert Kirk Walker Ben Depoorter, Unavoidable Aesthetic Judgments in Copyright Law： A Community of PracticeStandard, 109 Nw. U. L. REv.343, 349 (2015) ; Cf Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both?, 90 WASH. L. REV. 869, 874 (2015).

上述观点中，“普通理性公众”标准较具合理性和客观性。相比普通理性公众标准而言，专家标准一方面范围太小，不符合合理使用所要实现的促进社会公共利益的目的；另一方面其门槛太高，法官毕竟不是专业的文艺专家，如果每个案件都要求法院站在专家的视角予以评测，显然难度太大，不易实现。相比之下，普通公众标准是较为客观且最易衡量的。而之所以不主张建立“使用者意图”标准，是因为使用者有可能在使用之前没有在任何场合表达过主观意图，同时作为诉讼当事人，使用者的证词可能具有误导性。59See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1549(2013). Anthony R. Enriquez, The Destructive Impulse of Fair Use After Cariou v. Prince, 24 DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L 1, 4(2013).此外，作品的最终呈现对象是普通公众，人们只以作品为欣赏对象，无须揣测作者的意图。作者对文本的统治，减损了文本诠释的多种可能性，压制了作品本身的价值。60李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第3期，第74页。对于转换性使用的判断而言，判断的关键是对被告使用程度的差异的评价，也即被告对原作的使用的差异是否给公众呈现了一个明显的、不同的认知感觉。因而判断的焦点不在于被告使用的目的，而在于普通公众的反应。事实上在“Campell案”中，法院在判断被告对原告作品的滑稽模仿是否构成转换性使用时，明确指出“作品的滑稽性特征应该被理性感觉”。这暗示法院认为对转换性的判断不取决于法官，也不取决于被告，而是取决于普通公众。

应注意的是，“普通理性公众”标准应该是法律基于一定的规范目的，模拟现实公众的一种假想标准。不设立实际目标公众标准的理由在于实际公众的感知并不容易获得，需要花费大量的成本进行实地调查，在每一个案件中都要求适用此标准显然不实际。61See Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).同时本文所倡导建立的“普通理性公众”指的是相关作品领域的理性公众，并非广泛的普通公众。相较于普通公众而言，其范围较为狭窄，即只有对原被告使用的相关作品都较为熟悉的理性公众。任何作品都有相对固定的认知群体，例如学术文章的阅读群体、艺术作品的欣赏群体等。这是基于著作权法中公共利益与私人权利平衡的考量，因为如果以不大熟悉作品的普通公众标准来衡量，对于作者来说不大公平，同时也会限制艺术自由。正如商标法中对于“混淆可能性”的判断，法律所建立的理性消费者标准，是法律模拟现实消费者所建立的一种假想消费者，同时是以相关商品或服务领域的理性消费者为基准，因为相关商品或服务领域的理性消费者对于原告的商标及其商品较为熟悉，以其作为判断标准更具客观性和合理性。在德国的“阿斯特利斯案”中，原审法院认为对于被告自由利用的认定，应由平均观察者的角度来判断。但是联邦最高法院对此点表示反对，其认为基于艺术自由的考量，对艺术创作自由空间不宜太过限制，因此是否构成自由利用，应从知悉原作的观察者且对新作有足够知识和理解力之人的角度观察之。62BGH,Urteil vom 11.3.1993-I ZR 264/91,GRUR 1994,191(193).转引自：林昱梅：《艺术自由与嘲讽性模仿之著作权侵害判断》，载《成大法学》2004年第7期，第39页。

此外，法院采取何种标准判断被告使用行为的转换性，与法官在司法审判中听取双方的举证和专家证言并作出最后的判断并不矛盾。即便法官以相关作品领域的普通理性公众为视角来认定被告使用行为的转换性，但法官毕竟是最终判决的作出者，为防止法官判断的主观随意性，专家证言、举证认定被告的主观意图、实际公众对被告使用的调查等都可以作为法官判断的参考因素。正如商标法中对于“混淆可能性”的判断，法院基于理性消费者标准进行判断，同时综合多要素进行分析，其中就包括实际消费者的混淆证据以及被告使用商标的意图，63美国联邦第二巡回法院在“Polaroid案”中所总结归纳的混淆可能性判断的6项要素，已成为当前司法实践所通用的标准。其中就包括第5项要素“实际消费者的混淆证据”以及第6项要素“被告进行商标使用的意图”。See Polaroid Corp. v. Polarad Elecs.Corp.,287 F.2d 492, 495,128 U.S.P.Q.411,413 (2d Cir.1961).其目的正是为了辅助法官作出准确判断。

（二）“转换性使用”的判断方法：从“内容性转换”向“目的性转换”转移

总体而言，将当前发生的涉及“转换性使用”类案件进行归纳，主要包括以下几种类型：一是在不改变原作使用目的或功能的基础上，利用原作内容创作新的作品，如改变原作的外观、文字、色彩和含义等。最为典型的是“挪用艺术”类案件，例如在“Carious案”中，被告对原作进行拼贴组合，而并未改变原作的使用目的或功能。二是基于不同的目的或功能，使用原作的部分或整体，但没有创作出新的作品形态，例如搜索引擎提供的网页快照服务和缩略图服务。三是两者的重叠部分，即不但基于不同的目的或功能，而且还利用原作内容创作新的作品。例如在“Campell案”中，被告借用原作内容进行改编，是以有益于社会文化丰富的评论的目的对原作进行调侃和讽刺。简言之，转换性使用包括“内容性的转换”（仅指第一类行为）和“目的性转换”（包括第二类和第三类行为）。

“Campell案”中法院对“转换性使用”的定义，采取的是一种广泛的含义，既包括“内容性的转换”，也包括“目的性转换”。在司法实践中，第三类使用行为由于兼具目的性和内容性转换，其正当性比较容易证明，同时受“Campell案”的影响，法院判断往往比较倾向于此类行为构成“转换性使用”。比较有争议的是仅具有内容转换（第一类行为）和仅具有目的转换（第二类行为）的行为的定性，其中尤其以仅复制原作内容的“挪用艺术”类案件最为典型。

许多学者都认为挪用艺术是创造性的并且充满进步性，它并非建立在单纯的复制上，而是一种“引用、语境重构和评论”，是艺术进步的奠基石，符合版权促进文艺进步的根本目的。挪用艺术的艺术价值并不在于艺术家本身的创作艺术目的，而在于其解放了公众自身想象力和刺激了公众的感官体验。64See Randall P Bezanson, Art and Freedom of Speech ,University of Illinois Press, p285(2009).也就是说，由于挪用艺术家通过对原作的融合和再现，将其置身于一种新的语境下，使其具有了一种新的艺术内涵和价值，可以构成转换性使用。正如“Carious案”的二审法院所言，即便被告与原告具有相同的使用目的，但被告对原告照片的使用行为，使其具有明显不同的美感。原告的摄影作品所表达的是一种平静祥和的意境，而被告通过拼贴组合使其呈现出了一种别样的意境，即粗犷、错乱和挑逗性，因而具有“新的意义和表达”，可以构成转换性使用。再如在“Gaylord案”中，被告将原告创作的雕塑的内容描绘在了邮票画面中，同时添加了一些新的内容。 一审法院认为，尽管邮票上的图画和雕塑都是为了纪念朝鲜战争而作，但是邮票上的图画因提供了一个种新的意境、表达和美感而具有转换性。被告通过对原作雕塑的灰色色调进行彩色着色，同时通过增加了相关背景的画面调整，使其具有不同的观感体验和内涵。65Frank Gaylord v. United States, 595 F.3d 1364 ,1373(Fed.Cir.2010).然而一些法院也明确表示此类行为不构成“转换性使用”，例如在“Friedman案”中，法院就断然否定了此类“挪用艺术”行为可以构成转换性使用，其理由是：如果仅仅因为其他艺术家想要创造一个具有可替换性的作品，而允许其自由地使用原作，显然将不合理地损害作者的利益，同时也违背版权法促进文艺进步的根本目的。66Friedmanv.Guetta,No. CV 10–00014 DDP JCX, 2011 WL 3510890,7 (C.D.Cal.2011).在“Morris v. Guetta案”中，法院也据此认为被告的行为不构成合理使用。67See Morris v. Guetta, No. LA CV12–00684 JAK (RZx),2013 WL 440127,13(C.D. Cal. 2013).

本文赞同“Friedman案”和“Morris v. Guetta案”中法院的观点，仅对原作内容转换的使用行为较难构成“转换性使用”。合理使用是作者权利与公共利益的平衡器，对于原本受版权规制的行为，因为符合版权法所要服务的更为重要的社会利益目的，而将其排除在作者权利的规制范围之外。可见，要构成合理使用的行为必须与一般侵权行为相比更具有保护的正当性和合理性。正如在“Rogers v. Koons案”中法官所言，“一个对受版权保护之表达的侵害，如果可以基于侵权者所主张‘为了更高或不同’的艺术目的之理由而被合理化，则合理使用将可被无限扩展，形同虚设。”68Rogers v. Koons, ,960 F.2d 301,310 (2d Cir.1992).因为在原作的基础上，对内容的改变和转换恰恰是作者演绎权所要控制的范围，而在“转换性使用”的判断中如果过度注重对原作内容的转换，会模糊“转换性作品”与“演绎性作品”的界限。以“Carious案”为例，被告为追求一种艺术创作的目的而拼贴组合原作，在表现效果上，被告所创作的绘画无非是在原作的基础上增添了一些新的图画，其本质上仍然实质性地再现了原作的艺术美感，如果仅因其所表达的更高层次的艺术内涵而认为其可以构成合理使用，那么是否意味着在复制任何艺术作品的时候只要改变或新增一些内容就可以构成合理使用？那么版权法所设定的“演绎权”意义何在？69王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第338页。相比较而言，目的性转换的使用更符合版权法所要推进的促进文艺发展的终极目标，即便是仅具有目的转换而无内容转换的使用行为（即第二类行为）。正如有学者所指出的，激励创造新型作品已非版权法促进科学和实用艺术进步的唯一关注之要点，因为人类社会当前已经拥有大量的信息产品，如何更便捷地、自由地、创造性地帮助用户接触、传播和使用既有信息产品也是对于全人类来说极为重要的社会公共利益。70See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,73(2004).

对美国判例的实证研究也表明，美国法院对转换性使用的判断极为注重对使用目的的认定。例如，根据Anthony Rees的调研，从1994年“Campell案”以来到2007年所发生的判决结果表明，被告使用行为的“目的性转换”与最终构成“转换性使用”的认定之间存在高度的关联性，而无论被告是否对内容进行转换；相反，一旦法院认定被告的使用行为没有目的转换而只有内容转换时，则倾向于认定其不构成“转换性使用”。71R. Anthony Reese, Transformativeness and The Derivative Work Right, 31 COLUM. J.L. & ARTS 467, 468-469 (2008).Michael D.Murray在其实证研究中指出，法院在司法判决中往往注重对被告使用行为目的或功能进行认定，如果被告使用行为的主要目的和功能与原作相比足够不同（sufficiently different）并且符合版权法目的，那么即便被告对内容没有作任何改变，也可以构成转换性使用。72See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP.260, 292(2012).Jane Ginsburg的实证分析也表明，在1992–2012年的案件中，法院对转换性使用的界定重心，已经从“内容性转换”向“目的性转换”进行转移。73See Jane C. Ginsburg, Copyright 1992-2012：The Most Significant Development?, 23 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 465, 487-489 (2013).

法院在判断“目的性转换”时要注意以下几个方面：第一，要明确区分“内容性转换”与“目的性转换”的界限。“内容性转换”是对原作表达形式、内涵的改变，而“目的性转换”是指对原作所欲实现的目的或功能的改变。在判断是否构成“目的性转换”时，法院应以相关作品领域的普通理性公众为视角，按照该作品类型、表达方式的特性判断使用该作品通常所具有的用途、功能或目的。如果被告仅对原作增添新的表达、主题可能构成“内容性转换”，但并不足以构成“目的性转换”。例如在“Seltzer案”中，被告通过对原画作外观进行一定的修改，将其用于演唱会的背景画面，添加了“宗教”的主题蕴意，显然可以构成一定程度的“内容性转换”，但并未构成“目的性转换”。这是因为原作本身便具有视觉欣赏、装饰性和娱乐性目的，而被告依然是基于视觉欣赏、装饰性和娱乐性目的对原作进行二次使用，所作的“转换”仅是个别表达形式和主题蕴意的改变。

第二，“目的性转换”行为是将原作作为实现其目的的一种素材或原材料，并非为了再现原作的功能和价值。以滑稽模仿类案例为例，被告使用原作的内容是为了将其作为讽刺、批判原作的工具；再以嘲讽性表演类案例为例，被告使用原作的内容是为了讽刺、批判与原作无关的议题，如政治、经济等。显然两种使用行为都是将原作品作为其表达相关观点、立场或思想感情的一种工具，其利用的不是原作的功能和价值，本质上都有助于增加社会文化交流及政治表达的机会，使公众获益，具有较高程度的转换性，对两者的定性不应该有所差异。

第三，“目的性转换”的认定并非是一个绝对“是或非”的一刀切概念，而是一种程度判断。被告转换使用的程度越高，其合理使用判断中的权重也越大，反之，如果被告转换使用的程度越低，其合理使用判断中的权重就越小。具体而言，原告和被告对作品的使用往往都具有多种目的，并且可能存在重叠之处。例如他人创作或使用电影作品往往具有视觉欣赏、娱乐消遣以及表达相关观点、立场或思想感情等多重目的。在判断“转换性使用”时，两者越多重叠说明目的性转换的程度越低，越不利于合理使用的认定；相反，越少重叠说明目的性转换的程度越高，越有利于合理使用的认定。法院尤其要注意对比两者的主要使用目的。所谓主要使用目的是指相关作品领域的普通理性公众最通常认为的该作品的使用目的或功能。以艺术作品为例，根据艺术群体最通常和普遍的认知，艺术作品的主要使用目的是用于视觉欣赏和装饰性目的；再以小说为例，根据相关小说的阅读群体的通常认知，小说的主要使用目的是阅读和娱乐消遣。如果二次使用仅是对原作添加新的表达内容，其主要使用目的并不改变；而如果二次使用具有完全不同于原作的主要目的，那么说明此种使用行为转换性程度较高，更有利于证明其构成合理使用。例如在“Harry Potter案”中，法院认为原告罗琳写作的哈利波特系列作品主要以娱乐为目的，被告在原作基础上创作的指导手册不可否认具有娱乐目的，然而其主要目的在于提供检索和指导作用，可以为哈利波特的广大书迷梳理清人物关系，使其更加了解作品，因而可以构成合理使用。74See Warner Bros. Entrn't Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513, 540-51 (S.D.N.Y.2008).再如在“Campell案”中，虽然被告创作的歌曲与原告创作的歌曲一样具有娱乐目的，但是被告作品具有新的主要目的——滑稽模仿目的超越了其他目的使其具有较高程度的转换性。相反，即便二次使用添加了新的使用目的，但是如果其主要目的仍然本质相同，那么二次使用构成合理使用的可能性也较小。例如在“Reyes案”中，被告未经许可将他人作品用于广告之中，法院认定被告的使用行为具有新的广告目的，但是两者的本质目的即娱乐和视觉欣赏目的依然一致，因而最终认定其不构成合理使用。75See Reyes v. Wyeth Pharm., Inc., 603 F. Supp. 2d 289, 292 (D.P.R. 2009).再如在“Infinity Broadcast Corp案”中，被告将原告的广播节目在未作任何修改的前提下通过电话线进行播送，被告认为其使用原作的目的不同于原告作品的娱乐目的，而是为了让广告商和电台考察广告以及节目的播放能力和效果，然而法院最终以相关公众为视角，认为被告使用作品的主要目的仍然是出于相同的娱乐目的，使公众欣赏相关广播，最终认定其不构成合理使用。76See Infinity Broad. Corp. v. Kirkwood, 150 F.3d 104, 108 (2d Cir.1998).

最后，从当前司法实践来看，由于合理使用所承载的公共使命，二次使用的主要目的或功能如果越有利于促进社会公共利益，二次使用所达到的转换性程度也越高，其构成合理使用的可能性也越大。可以是《美国版权法》第107条所明确列举的批判、评论、新闻报道、教学和研究的目的，也可以是归档、方便公众检索、接触信息等其他社会公共利益的目的。例如，搜索引擎快照提供的网页快照、缩略图服务，其并非是为单纯再现原作的美感和内容，而是有利于公众获取、比较和浏览信息。再如，在“A.V. ex rel. Vanderhyea案”中，被告将大量学术论文存入其防抄袭系统是为了便于公众比对后续论文是否构成抄袭。77See A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630, 640 (4th Cir.2009).

四、我国对“转换性使用”理论的借鉴与适用

（一）我国借鉴和适用“转换性使用”理论的必要性

诚如前文所言，美国的“转换性使用”理论虽然尚待完善，但是其作用和地位已经日益突出。对于我国而言，合理地借鉴美国的“转换性使用”理论显得尤其迫切和必要。这主要是因为我国当前著作权合理使用制度存在固有缺陷，已经愈发难以应对日新月异的技术发展和纷繁复杂的新型使用行为。与美国开放的合理使用要素分析法不同，我国著作权合理使用制度类似于欧洲大陆法系国家采取的著作权“限制与例外”模式，即立法通过具体列举12种合理使用的情形，78参见我国《著作权法》第22条。将我国的合理使用制度完全限制在法条明确规定的12种行为当中。我国采用这种封闭的“限制和例外”模式，一方面无法给法院提供合理的解释空间，另一方面其所明确列举的情形远远少于其他大陆法系国家的著作权立法，许多本应规定的限制和例外情形并没有被纳入。同时，我国的理论研究和实践操作的经验远远无法与著作权制度较为成熟的欧洲大陆国家相比，我国并不像德国、法国等采取限制与例外制度的国家可以与合理使用相辅相成的其他著作权概念，79许多欧洲国家虽采用封闭的“限制和例外”，但司法实践中法院经常借助于其他制度对合理的使用行为进行解释，以弥补该种方式的不足。比如德国著作权法体系中就有“实质性使用”和“自由利用”的概念。“实质性使用”是西方著作权理论中侵权的构成要件之一，“实质性使用”的判定也包括对使用的量和质的判定，非实质性使用的免责在一定程度上起到了“合理使用”的类似效果。同时，《德国著作权法》第24条规定了“自由利用”制度：对他人作品进行与著作权无关的利用而创作的独立作品，可不经被利用的作品的著作权人许可，予以发表或使用。德国将“自由利用”也交由法院进行个案解释，因此在实践中也承担了与合理使用一定相似性的作用。在法国，也曾有法院依据“著作权的目的”允许某种使用行为。参见李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。加入新概念对我国著作权法体系将会产生更大地冲击，直接援引宪法言论自由或著作权目的条款在我国目前的司法体系下也显得不合时宜。而从世界各国当前的整体立法趋势上看，合理使用制度的改革方向是增加判断标准的弹性规定，比如我国台湾地区和德国。80我国台湾地区的“著作权法”在1998年之前对“合理使用”采用穷尽式列举，1998年修订时将第65条改为：“著作之利用是否合于第44条至第63条规定或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之标准……”由于增加了“其他合理使用之情形”，使此条款变更为弹性规定。德国2008年对第51条合理引用规定的修改也使其更具开放性。参见李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。我国2002年修订的《著作权法实施条例》第21条虽试探性地引入了《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》的“三步检验标准”规定，81“三步检验法”作为制定限制与例外的基本标准和方法，在主要的著作权国际公约中，都通过“三步检验法”对各国进行合理使用的标准进行判断。例如《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“成员国法律有权允许在某些特殊情况下（不经作者许可）复制作品。只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致侵害作者的合法利益。”《TRIPS协议》第13条规定：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相抵触，也不得不合理地损害权利持有人的合法权益。” WCT第 10条规定：“（1）缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。（2）缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。”我国《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但由于作为上位法的《著作权法》封闭地列举了12种特定情形，《著作权法实施条例》第21条的规定成为满足12种情形下再判断的标准，也即其并非提供了一个开放性的新标准，而是对“限制的再限制”。换言之，即使“限制和例外”条款中允许了一种未经许可使用的行为，但如果该行为无法通过“三步检验标准”，仍然属于侵权行为。

可见，随着新技术和新商业模式对著作权法带来不断的冲击和改变，立法之初精心设计的封闭式合理使用条款已经远远不能满足实践的需要。尤其是置身于当前以通讯技术、计算机技术和网络技术为指征的信息社会，作品的传播途径更便捷，内容更多样化，特别是作品复制和传播的方式发生了彻底的变化。例如我国近几年来司法实务中频发的搜索引擎提供快照服务类案件和游戏直播类案件，显然都无法根据著作权法明文列举的12种合理使用情形予以解决。为应对新型使用行为的层出不穷，我们需要建立一个更具灵活性和适应性的合理使用制度。而在合理使用制度中引入弹性规定，82事实上，我国最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中曾提出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该意见突破了我国合理使用列举性的范围，引入了判断合理使用的抽象标准，实际上已经超越了立法的规定。但实际上背后反映了最高人民法院对司法中遇见问题的回应，更是作为国家最高审判机关对合理使用范围问题的价值判断。许多法院基于司法实践的需要，也往往突破我国当前封闭式立法的规定，或者直接采用“三步检验法”，或者参考美国合理使用的四要素进行判案。参见北京市一中院（2012）一中民终字第4035号和（2003）一中民初字第12064号民事判决书。尤其是合理借鉴美国的“转换性使用”理论，不但可以对我国当前司法难题及时予以回应，而且符合当前技术发展与利益平衡的需求，无疑是当前新技术、版权人和公共利益之间最精妙的“平衡器”。

（二）我国适用“转换性使用”理论的问题与建议

从我国当前的司法实践来看，一些法院或者坚持我国合理使用的封闭式条款规定，或者未对“转换性使用”理论予以充分重视，导致相关判决对一些新型使用行为产生了错误定位。近年来争议最大的要属游戏用户未经许可对电子游戏进行直播的定性，“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”（以下简称“斗鱼案”）是这一争议的代表。对于这一问题，法院面临着两难选择，一方面游戏直播产业背后涉及巨大的产业利益，83游戏直播是随着网络技术和电子游戏产业发展所衍生的新兴产业，根据《2016年中国游戏产业报告》，2016年中国游戏直播用户规模突破1亿。同时根据艾瑞斯出具的《2016年中国电子竞技及游戏直播行业报告》显示，中国电子竞技发展已经入行业成熟期，当年电竞整体用户规模达到1.7亿，市场规模超过300亿元，其中电竞俱乐部和直播平台等电竞衍生收入达60亿。如果轻易认定游戏直播行为侵权则可能对该行业造成巨大冲击；另一方面，我国合理使用的封闭式条款却并未对这一类行为进行明确规定。为此，“斗鱼案”的一审和二审法院回避了对这一问题的争论，而是以游戏用户直播的比赛画面不属于著作权法规定的作品为由认定被告行为不构成著作权侵权。84参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书和上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。然而这一认定却建立在对游戏整体画面错误定性的基础之上，正如上海法院在“《奇迹 MU》网络游戏案”中所认为的，一些网络游戏与传统电影无论是在表现效果上还是在创作过程上都高度相似，可以构成类电影作品。85参见（2015）浦民三（知）初字第529 号民事判决书。关于网络游戏整体画面的所引发的作品定性的争议，详细可见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。事实上，对游戏直播的定性最恰当的思路是利用“转换性使用”理论予以认定。即使承认游戏直播的整体画面可以构成作品，但根据前述的“目的性转换”界定规则，网络游戏本身具有视觉欣赏和娱乐性目的，而游戏用户对网络游戏进行直播并非为了再现游戏本身的视觉美感，而是为了向公众展示其游戏技巧和经验。公众观看直播也不单纯是为了欣赏游戏的画面美感，而主要是通过观看直播学习他人的游戏技巧和经验。因此，利用网络游戏的画面对游戏进行直播具有较高程度的转换性。并且游戏直播也不会替代著作权人的网络游戏市场，因为公众不会因为观看了游戏直播就不去玩游戏，相反游戏直播还有推广和宣传网络游戏的作用。据此，可以认定游戏直播构成合理使用，这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。

当然，当前不少法院为应对司法实践的需要早已通过不同形式灵活借鉴和适用美国的“转换性适用”理论：一种方式是明确根据我国《著作权法》第22条的著作权的限制与例外第（二）项的规定适用“转换性适用”理论，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。此项规定是为创作作品，特别是创作评论文章或学术著作所必需的，“引用”他人作品的目的并非是为了单纯再现原作本身，而是为了“介绍、评论和说明”，因而被引用作品的功能或价值在新的作品中应当发生改变或转换。例如，在“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷案”中，法院便认为，“葫芦娃”“黑猫警长”等美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。86上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。在“中山医院照片侵权案”中，法院也认为“引用他人已发表作品要构成对作品的合理使用，引用人对作品的使用应当是间接性、辅助性的，被引用作品的功能或价值在新的作品中应当发生改变或转换。”87广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第159号民事判决书。另一种方式是法院突破我国现行著作权法对限制与例外的封闭式规定，直接根据“三步检验标准”或美国的合理使用理论来适用“转换性使用”理论。最为典型的便是我国发生的“谷歌数字图书馆”，北京市高级人民法院扩大解释我国的“三步检验标准”，认为“如果某一行为虽属于著作权所控制的行为，但其不影响著作权人对作品的正常利用，且不会对著作权人的利益造成不合理的损害，则该行为符合合理使用行为的实质条件。”同时借鉴了美国的“转换性使用”理论，认为“涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式，及其具有的为网络用户提供方便快捷的图书信息检索服务的功能及目的，使得该行为构成对原告作品的转换性使用行为，不会不合理地损害原告的合法利益”。88北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。

本文认为，法院在利用上述方式适用“转换性使用”理论时要注意以下几个问题：首先，仅仅根据我国《著作权法》第22条第（二）项的规定来完全适用“转换性使用”理论是不够的，难以应对不断发展的新技术利用行为。这是因为：

其一，《著作权法》第22条第（二）项条款规定的固有缺陷使其难以囊括所有的、正当合理地“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的使用行为。《著作权法》第22条第（二）项的限制与例外将适用的客体限定在作品之上，所以若有人不是在作品中适当引用已经发表的作品，而是以其他形式引用已发表的作品，即使也是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”目的进行使用，也不属于这一条的控制范围。例如，许多网络服务提供商时常为介绍目的而对受著作权保护的作品进行少量复制并提供作品的在线预览，如亚马逊网和当当网。显然，亚马逊网和当当网之所以提供部分内容预览，主要是为了便于读者感受相关图书的行文风格，并从正文前几页大致了解该书的结构与主要观点。而对于大部分作品而言，仅阅读作品目录、前几页，根本无法完整了解相关作品的内容。读者若因阅读预览部分而对原作产生兴趣而希望阅读全书，仍需通过合法渠道获得作品，此时权利人对作品的正常利用与合法权益并不受影响。89在我国的司法实践中，有法院显然已经意识到了这一问题，而为解决这一问题，一些法官往往突破现行著作法对限制与例外的封闭式规定，根据著作权法基本原理和合理使用原则判定被告不构成侵权。例如在“吴锐与北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为，“读秀公司在其运营的读秀网上进提供了涉案三种图书的版权页、前言、目录和正文8-10页的内容，其目的在于向读者介绍图书的主要内容，便于读者根据少量的正文阅览了解作者的表达风格。考虑到读秀公司对于涉案图书的使用量在整个作品中所占比例较小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁，即既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害作者吴锐对其作品享有的合法权益，因此，读秀公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对吴锐著作权的侵犯。”参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第6512号。因此，若严格依据第22条第（二）项的文义，只有在向公众提供的“作品”中引用他人作品方可适用本项，显然无法容纳上述合理行为。其二，《著作权法》第22条第（二）项的规定无法包含其他非基于“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”目的的“转换性使用”行为。例如在我国的“谷歌数字图书馆案”中，谷歌未经原告许可在网站中片段式提供原告作品的行为显然并非基于评论或说明的目的，而是“在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息”，显然是可以构成转换性使用的。此外，我国所发生的多起搜索引擎提供快照服务类案件也说明了这一点。对于搜索引擎提供快照服务类案件而言，搜索引擎服务商未经许可对原作提供快照服务显然也不是基于评论或说明的目的，但如果其提供的快照服务是为了辅助用户实现检索需求、方便用户对新旧网页进行对比、利用网页快照高亮的关键词快速查找信息等目的，那么根据“转换性使用”理论是可以构成合理使用的。正如“三面向公司诉人民搜索公司案”中法院所言，“搜索引擎为原始网站提供路径指引和用户流量，原始网站为搜索引擎提供网页和信息资源，搜索服务提供者提供‘网页快照’服务仅为辅助用户实现检索需求，提高用户体验，无意通过‘网页快照’服务代替用户对于原网站的访问”。90北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第15446号民事判决书。

其次，一些法院仅将“转换性使用”理论作为认定合理使用的宣示用语，而未能予以充分论证。例如在“中山医院照片侵权案”中，法院认为被告在其官网上所呈现的摄影作品，“直接展现的是涉案作品中人物健康、和谐的艺术形象，被引用作品的功能或价值未发生改变或转换，该使用行为显然与优图佳视公司对涉案作品的正常使用相抵触，”最终认定被告的行为不构成合理使用。91参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第159号民事判决书。然而法院并未就“转换性使用”与合理使用的关联以及“转换性使用”的判断给出进一步论述，这就难免会引发关于“司法造法”的争议，也突显了我国司法实践对“转换性使用”具体界定标准和方法的缺失。

此外，法院突破我国现行著作权法对限制与例外的封闭式规定，根据著作权法的基本原理和美国的合理使用原理来适用“转换性使用”理论，虽可以解决一时问题，但也仅是权宜之计，因为我国不存在类似美国的“合理使用”一般条款，法院判定被告构成“合理使用”在我国法律体系中欠缺规范依据。为及时应对新技术和新商业模式给著作权法带来的不断地冲击和改变，从而更好地保证著作权法的稳定性，最佳做法是值此著作权法修法之际，通过对我国著作权法相应规定予以调整，具体如下：第一，将《著作权法》第22条第（二）项“在作品中适当引用他人已经发表的作品”改为“在信息中适当引用他人已经发表的作品”，即将“作品”改为“信息”。事实上，从比较法的视野来看，许多国家的立法中都不要求必须在作品中进行引用，其仅仅要求为批评、评论或其他正当目的进行引用即可92例如，《欧盟关于协调信息社会版权和相关权的指令》第5条第3项第（d）款规定：“为了批评或评论的目的而引用，条件是有关的作品或其他客体已经向公众合法提供并应指出来源……。”《意大利著作权法》第五章第一节第70条规定了“适当引用”的限制与例外：“为了进行评论或者讨论，可以在符合上述目的范围内，摘录、引用或者复制作品的片段或者部分章节并向公众传播……” 我国台湾地区对适当引用的规定显得更加宽松，其“著作权法”第52条规定：“为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要，在合理范围内，得引用已公开发表之著作。”。第二，对著作权法的限制与例外规定增加一般性条款规定。值得注意的是，在国家版权局公布的《著作权法（送审稿）》中，第43条合理使用的规定中就加入了第（十三）项“其他情形”规定，并且增加了“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这一规定显然是立法的一大进步，也将使得法院在司法实践中适用一般性条款和“转换性使用”理论更加有据可循。

“Transformative use” was initially proposed by American judges. With the emergence of new forms of works usage and the related cases, “transformative use” is becoming vital in fair use system. In judicial practice,it is frequently used in judging fair use. In establishing“transformative use”, courts need to defi ne “reasonable public” in related work areas, and stress “transformative content ” rather than“transformative purpose”.Chinese judicial practice also shows a need for“transformative use”. However, it is only an expediency for the courts to apply the “transformative use” theorybeyond the stipulation of Copyright Law. It is recommended to localization the “transformative use” theory during the revision of the Copyright Law.

transformative use; fair use; the effect upon the potential market; reasonable public

袁锋，中国人民大学法学院博士研究生

本文是2014年度国家社科基金重大项目《互联网领域知识产权重大立法问题研究》（批准号：14ZDC020）的阶段性研究成果。