公司担保纠纷的裁判进路思考

法律要达到定纷止争的目的，就必须做到既能在逻辑上自洽，也能在实务操作中实现裁判尺度的统一。但是在我国的司法实践中，还存在着一些裁判尺度不统一的问题。例如，2005年《公司法》第16条规定的公司对外担保的决策机构及程序改变了1993年《公司法》禁止对外担保的立法取向，2013年修订《公司法》（下文所提到的《公司法》，若无特别说明，即指2013年修订的《公司法》）时继续沿袭了这一取向，这种做法在收获掌声的同时亦引发了实践上的困境：在该条的实务操作中，裁判思路不统一现象较为常见，有些案件试图从规范性质的角度分析公司对外担保合同的效力，有些案件则以审查义务为突破口探究表见代表（代理）是否成立。这些充满争议甚至矛盾的观点体现在众多裁判文书之中，既有悖“统一法律适用”之目的，也难起到司法裁判的示范效应，最终会阻碍司法公信力的进一步提升。因此，为准确理解《公司法》第16条的规范含义，实现该条在实务操作中的裁判尺度的统一，笔者在综合分析公司法、担保法、合同法相关规则的基础上，提出了自己的裁判思路。

一、放弃以规范性质认定公司担保合同效力的裁判思路

1999年10月1日《合同法》施行后，尤其是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）生效以来，法律规范之管理性和效力性的二元区分成为认定公司对外担保合同效力的常用裁判技术。

（一）《公司法》第16条是管理性规定

随着市场经济的发展，促进交易、维护市场秩序的理念逐渐成为理论界及实务界的共识，但通过效力性之界定认定担保合同无效的案例仍普遍存在。因此，强调《公司法》第16条的管理属性实属必要。具体理由如下：

首先，现行公司法是从1993年《公司法》第60条第3款演变而来，在取消公司对外担保能力限制的同时（对外担保合同无效），将法律着力点由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的内部意思形成。这样一来，违反公司法规定的公司担保行为就不应该纳入无效的范畴。

其次，公司作为商事主体，应该对法定代表人的选任承担自我责任。以有限责任公司为例，管理层包括法定代表人的选任是股东的自由行为，如果发生管理层侵害公司利益的情况，股东应当为其任人不当承担责任。这是自我经营，自担风险的必然要求，也就是说，维护公司利益的责任在管理层本身而非相对人。

最后，当对外担保产生损害公司利益的情形时，其救济机制不仅包括内部追责，也包含损害赔偿诉讼及股东派生诉讼。这种措施涵盖对外担保的事前、事中和事后过程，如此全方位的措施足以保护公司利益。若因担心滥保而认定担保合同无效，无异因噎废食。

（二）《公司法》第16条无益于合同效力认定

在认定《公司法》第16条之管理性的基础上，再试图通过《公司法》第52条第五款及其司法解释认定合同无效显然已不现实，其原因主要在于：第一，内部行为和外部行为的区分当然要求作为管理性规定的《公司法》第16条不能用于评价公司担保的对外行为；第二，即使可用于评价，也属无用之举。因为《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条明确规定：“正确理解、识别和适用合同法第52条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。” 实际上，《指导意见》颁布后形成了“违反效力性强制性规定无效；违反管理性强制性规定有效”的二元构造。因此，放弃以规范性质认定公司担保合同效力的裁判思路，选择保护善意第三人成为必然。

二、坚持善意第三人保护的裁判进路

《公司法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，表见代表的裁判思路在于先后认定越权担保和善意认定这两个要件事实。

（一）越权担保事实的认定

越权担保事实的认定，关键在于应然担保决策机构与实然担保决策机构是否一致。后者比较容易辨别，其要么以董事会或者股东（大）会决议的形式呈现，要么以公司法定代表人在担保合同上签字盖章的形式存在。而对于前者，则需要同时参照公司章程和公司法的相关规定。在理想状况下，公司章程和公司法的规定具有一致性，此时认定应然的公司对外担保决策机构就比较容易。但二者不一致的情况也是普遍存在的，在这种情况下辨别的关键就在于公司章程和公司法规定之间的协调。实际上，公司章程是公司自治的当然要求，只要公司章程没有损害法律的基本原则和公共利益，没有违反法律的禁止性规定，公司经营者就有选择有利于自己的章程的权利。《公司法》第16条的规定属于任意性规定，只有在法律未明确规定时才发挥作用，具有明显的补充性，所以在公司章程未对公司对外担保作规定时，应该以公司法的规定为准。而在公司法与公司章程规定有冲突时，即使公司章程将对外担保权授予法定代表人个人，也应该以公司章程的规定为准，否则会面临“父爱主义”的指责，有“越俎代庖”之嫌。

（二）善意认定：相对人的形式审查义务

《公司法》第16条的立法目的是规范公司内部的意思决定程序，调整对象是公司内部的法律关系，因此不能将其作为认定担保合同效力的依据，但是《公司法》第60条却可以作为相对人形式审查义务的来源。这是因为，《公司法》第16条明文规定了公司担保的决策机构及权限等事项，实际上是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限晓谕公众，这种将内部行为外部化的举动产生了明显的溢出效应和公开宣誓效力。任何单位任何人均不得以不知法律有规定或者宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。《民法总则》第61条第3款仅仅将法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制作为善意相对人来源的规定，就是上述立法价值的最好印证。

关于善意的举证责任，受害人应当就其相信其意思表示为有效而受损害之事实负举证责任；表意人则应就受害人明知或可得而知之事实负举证责任。也就是说，合同相对人应当就其履行形式审查义务的事实承担举证责任。这种形式审查义务仅仅需要相对人去主动了解应然的担保决策机构与实然的担保决策机构是否一致。以有限责任公司的董事会作为有权担保机关为例，相对人需要审查是否存在董事会决议，而董事会决议的签字是否为真实则在所不问，否则就会将审查义务过度地强加给相对人，这就必然导致法律责任分配的不公，并且会损害市场交易的效率和效益。