确定注意义务标准 厘定市场开办者责任

黄武双

如研究报告所述，不少商品交易市场已成为假货集散地、售假重灾区，在商品交易市场内销售侵犯知识产权商品的行为理应得到遏制。然而，如何界定市场开办者对商户销售侵权产品的注意义务，成了长期困扰司法审判和行政执法的难题。针对这种尴尬局面，有人将其归咎于我国法律缺失针对市场开办者责任的技术性法律规定。其实，希冀法律针对各种现象制定具体的技术条款，实乃对法律的误解。法律的规范性就在于，法律条文必须针对普遍性问题，而非针对个别性问题进行描述。在司法审判过程中，法官的一项重要工作就是解释法律条文的含义，以便将繁杂的事实能够对应具体的法律规定。

一、市场开办者注意义务的渊源

每个民事主体都负有不得侵害他人民事权益的义务。客观上侵害他人民事权益者，以过错为承担侵权责任的要件，否则行为人仅停止侵害即可。行为人在欠缺主观故意的情况下，判断其是否存在过失，即以行为人是否违反注意义务为标准。

如研究报告所述，市场开办者直接销售侵权商品、教唆或帮助商户侵犯知识产权，直接违反《民法通则》《侵权责任法》或《商标法》之规定，追究市场开办者故意实施侵权行为的责任并不难。

在商户销售侵权商品而市场开办者并无直接加害，也无教唆或帮助侵权之故意的情况下，市场开办者承担侵权责任的前提就是其违反民法上的注意义务（行政管理规范所称的“管理义务”）。在侵害知识产权之结果与市场开办者违反注意义务存在因果关系时，市场开办者无疑应承担侵权责任。

市场开办者的注意义务，虽无法律明文规定，但在市场管理的有关规范中可以找到参考标准。例如《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》〔22〕国发〔2011〕37 号。明确规定，“市场开办者、网络交易平台经营者要承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。”《国家工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》〔23〕工商市字〔2013〕210 号。规定了市场开办者更为详尽的督促和管理职责。

二、界定市场开办者注意义务的事实要素

司法实践中，就未收到权利人侵权通知的市场开办者是否违反注意义务的问题，判断标准不一。针对这个裁判标准较为混乱的问题，研究报告给出了清晰的操作性建议。研究报告所述用于判断市场开办者是否违反注意义务的以下因素，值得推广。

第一，商户侵权行为的明显程度。例如，商品所贴附商标的知名度越高，越容易引起市场开办者注意；行政管理机关已发出禁止销售贴附某些商标的商品，市场开办者就应当予以特别关注。

第二，市场开办者是否采取日常巡查、与商户签署违约责任条款等措施。要求审查市场内所有商品是否侵犯他人知识产权，对开办者而言成本过高，因而不能以商户销售侵权商品直接推定开办者的过错；但采取日常巡查、及时向商户提示侵犯他人权利的风险等措施，符合行业惯常做法，且未不合理增加开办者成本。

第三，对商户进行必要的市场准入审查。审查商户主体资格（营业执照、经营许可证等），将不得侵犯他人知识产权纳入与商户签订的经营合同中并设定相应违约条款（没收押金、收回店铺、解除合同等），以较高违约成本制约商户侵权动机。

第四，建立市场内销售商品的准入登记报备制度。要求开办者审查市场内销售的所有商品，超出了开办者合理注意义务；但要求开办者建立商户交易商品的信息备案制度，并未徒增开办者管理成本。这种市场管理者的这种形式审查义务，不仅可以为其巡查工作提供具体依据，还可以为日后判断各方过错提供依据。

三、市场开办者违反注意义务的行为及责任定性

针对与侵犯他人知识产权结果具有因果关系的开办者不作为的定性问题，我国《商标法》《侵权责任法》和《民法通则》均无直接规定。依据民法之过错理论与规则，将其归入不作为侵权行为类型并无不当。能否将市场开办者对侵犯知识产权商品的注意义务归类为《侵权责任法》第三十七条之公共场所管理人的安全保障义务，尚值得继续讨论。前述安全保障义务属于注意义务的一种，但其侧重点在于保障场所的公共安全；很难将针对市场内所售商品是否侵犯他人知识产权注意义务归为同一种类型的注意义务。

基于商户实施了直接侵犯知识产权的行为，市场开办因违反注意义务未能及时制止侵权行为等客观事实，应当将市场开办者承担侵权责任的基础定性为不作为侵权类型。类推适用《侵权责任法》第三十七条之的责任定性标准，因第三人（商户）的行为造成他人损害的，由第三人（商户）承担侵权责任；管理人或者组织者（市场开办者）承担相应的补充责任。

研究报告针对界定市场开办者注意义务的事实要素、市场开办者违反注意义务之行为及其责任定性的阐述，值得在我国司法实践中进一步尝试和推广，甚至适时吸收进入司法解释，以解决我国各地法院认知不同、判断标准不一的问题。