域外非法证据排除程序的考察及启示

侯敏娜

(吉林警察学院 治安系，吉林 长春 130000)

一、域外非法证据排除的启动程序

(一)启动时间

无论是英美法系还是大陆法系的国家，非法证据排除程序的启动主要集中于“审前”、“审中”这两个特殊阶段。然而一字之差却直接决定了非法证据排除程序的性质是“独立”还是“附属”于审判程序？一般来说，审前阶段的非法证据排除程序是独立于审判的，比如美国就是通过正式审判之前的听证程序来实现对证据资格的审查。而审中的非法证据排除程序一般附属于审判程序，成为审判程序的组成部分，比如日本的非法证据排除就是通过法庭的证据调查环节来实现的。需要说明的是，对于这两个特定的启动点不宜作太过绝对的理解。因为在司法实践中，诉讼参与人可能受不可抗力等客观条件的限制，对案件事实的认识存在一定局限性和滞后性，故而法律不能僵化地将启动时间只规定为某一个阶段，而应当予以适当地变通，例如采取“审前启动为原则，审中启动为例外”，给诉讼参与人留下一个缓冲地带，从而确保法院对非法证据的“过滤”更为彻底。

在美国，由于法院体系实行的是双轨制，即存在联邦法院和州法院两套各成体系、相互独立的法院系统。因此，美国联邦法院以及各州法院适用的非法证据排除规则的程序并不完全相同，主要区别之一就在于非法证据排除的动议提出时间不同，总的来说，联邦法院和大部分州法院多在审前提起，只有少数州法院在审判阶段提起。由此我们不难看出,审前动议是非法证据排除程序的启动时间和提起方式。如果被告方无特殊理由没有提出审前动议，法院则视其放弃该项权利，以确保审判程序的焦点集中于案件的定罪和量刑问题上。如果被告方以存在特殊情形为由，在审判过程中提出排除非法证据的动议，此时联邦法官拥有一定的自由裁量权，经过核实之后发现特殊理由成立的亦可接受其动议申请，反之则不予接受。故而，美国的非法证据排除的启动时间就是“审前启动为原则，审中启动为例外”的最佳例证。

在英国，非法证据排除的启动程序主要在法庭审判中进行。一般情况下，案件审理时法官和陪审团各有分工，事实问题交给陪审团来认定，法律适用问题交给法官来决定。如果对某项证据的可采性产生争议，法官可以启动独立的裁判程序进行审查，由于此项活动发生在审判程序之中，因此又被称作“审判之中的审判”。1996年，英国刑事司法改革之后，对于非法证据排除争议的解决时间出现了由审判中提前至审判前的趋势，根据英国1996年刑事诉讼和侦查法第31条(3) (a) 以及第40条(1) (a) 的规定, 非法证据排除程序的启动主要有两种方式：一是依职权启动，即法官依职权主动要求控方排除；二是依诉权启动，即当事人存在异议依诉权要求排除。根据诉讼阶段的不同，法官可以在庭前听证程序或预审程序中对证据的合法性问题作出裁决。

在日本，非法证据排除程序的启动只能在法庭审判阶段的证据调查程序之中进行。这是因为，日本在长期的刑事司法改革中，形成了兼具两大法系特色的司法体制，在刑事诉讼中，对于证据的证据能力和证明力的调查主要集中在庭审阶段，根据日本刑事诉讼法的相关规定，当事人可以通过声明异议的方式对证据的证明力和证据能力进行争辩，从而确定该证据的合法性问题。此外，法院在案件的审理中如对证据的合法性问题产生异议，也可依职权对非法证据进行排除。但是，这两种非法证据排除的启动时间都主要集中在审判阶段。

(二)启动主体

纵观世界各国关于非法证据排除申请主体范围的确定，我们不难发现，控辩审三方都在不同程度上被确定为具备这一主体资格，不同的是，有的国家采取的是“单一模式”即只有辩方可以提起证据排除的申请，有的则采取“混合模式”即控辩双方或者控辩审三方都可以启动证据排除程序。由于各国法律制度差异性的存在，我们无法凭主观推断来评判哪种模式更胜一筹，但其内在的规律性也是显而易见的。不同的国家在确定非法证据排除申请的主体时基本上都会考虑到如下两个因素：一是合法权利受到非法取证行为直接侵害的被害人，因此，无论是选择哪种模式，被告方都应然地成为申请主体之一；二是诉讼利益受到影响的司法机关，刑事案件的审理一旦进入到法庭审判阶段，控辩审三方的博弈将变得异常激烈，因非法取证行为而使诉讼利益和职能发挥受到影响的控方和审判方自然也会加入进来。

在美国，由于非法证据排除的动议必须在审前提出，而庭审法官又只负责案件法律适用的问题，因此，非法证据排除动议的申请人一般是犯罪嫌疑人或被告人。[1]包括对其采取非法手段搜查或扣押实物证据的犯罪嫌疑人或被告人和未对其进行“米兰达警告”或者没有放弃获得沉默告知权利的犯罪嫌疑人或被告人。在英国，非法证据排除程序的启动主体则相对广泛，基本上涵盖了控辩审三方主体。由于非法证据排除程序的启动时间多停留在审判阶段，此时控辩审三方都已介入到诉讼中来，控辩双方所提交的证据也一一呈现。只要任何一方对证据的合法性存有怀疑，法律都给与其提起证据排除程序的权利。具体而言，依启动方式不同进行归类，一是依申请的控辩双方当事人，这两方主体在庭审的证据展示过程中，任何一方当事人对另一方当事人准备提出的某项证据表示异议时即会引起该程序的启动；二是法官，在对控方提交的证据合法性存在异议时，可要求控方律师证明报告人供述不属于强制性排除的适用对象。日本非法证据排除程序的启动主体范围与英国相似。检察官、被告人及其辩护人都有权在庭审的证据调查阶段提出声明异议，其中被告人或者辩护人应当以控方提供的证据违反法令或者不适当为由，向法院提出排除控方提供的不具有证据能力的证据的声明异议。此外，法院判明已经调查的证据不能作为证据时，法官依然可以依职权做出排除该证据的全部或者一部分的裁定。

二、域外非法证据排除程序的审查程序

(一)裁决主体

就目前各国的非法证据排除程序的实践来看，法官无疑是程序裁决者的最理想人选。然而由于英美法系和大陆法系司法裁判体制的不同，这里所谓的法官也存在差异性。总的来说存在两种情形：一是由专门负责解决程序争议的法官来裁决；二是由集实体裁判、程序裁判于一身的庭审法官来裁决。前者多适用于英美法系的国家，后者则适用于大陆法系的国家。

具体而言，在英美法系国家中，如果裁判内容涉及实体问题则由庭审法官来负责裁决；如果裁判内容涉及程序问题，则由治安法官来负责裁决。因此，对于非法证据排除这样的程序性争议一般是交由治安法官来裁决。当然，即使在美国也存在审判阶段启动非法证据排除程序的例外，由于美国实行的是二元式裁判结构，案件事实审理和法律审理是互相独立的，陪审团负责案件事实审理，庭审法官负责案件的法律适用，对于审判阶段的非法证据排除动议，法庭需要先将陪审团隔离开来，然后再交由庭审法官来负责审查动议。我们不难发现，对于证据排除程序的审查，无论是由治安法官还是庭审法官来裁决，陪审团成员的自由心证自始至终都不曾受到非法证据的污染，从而有效地避免了其对案件事实的主观预断。英国也是如此，虽然英国的非法证据排除程序是在审判阶段提起的，由庭审法官担任证据排除争议的仲裁者，但是庭审法官应当优先审查证据的可采性问题，审查时应当确保与陪审团分离，从而实现案件的程序正义和实体正义。而在大陆法系的国家中，日本虽然不是其典型代表，但在解决非法证据排除程序的问题上却具备了大陆法系的色彩。日本的司法裁判体制实行的是一元式裁判结构，案件的事实审、法律审都是交由一个法官来裁决，而非法证据排除又只能在庭审的证据调查环节提起，因此庭审法官就成为了非法证据排除程序裁决的不二人选。当然，由此产生的负面影响也是难以避免的，一方面负责事实审理的法官，因为受到非法证据的潜在污染而影响内心的评判标准，形成主观预断，从而使非法证据排除程序的存在价值大打折扣；另一方面整个庭审活动可能会因为程序审理和实体审理的交叉进行而影响诉讼效率，偏离了庭审活动的重心。由于各国司法体制和法官队伍的构成不同，法律在设定非法证据排除程序的裁决主体时会出现不同的价值选择。即使在非法证据排除规则发展相对成熟的美国，治安法官也无法在审前过滤掉所有的非法证据。而对于日本的庭审法官裁决模式，虽然可能会存在一些潜在的负面影响，却也是该国诉讼规则和法官构成的必然选择。

(二)证明责任分配

非法证据排除的的证明责任分配问题是非法证据排除规则的关键所在，它直接决定了证据能否穿上合法的“外衣”进入到法官的视野成为认定案件的依据，进而决定着控辩双方的诉讼主张能否成立和法律风险的分配问题。目前，世界各国对于非法证据证明责任的分配做法不一，主要要三种意见：“控方承担举证责任”；“控辩双方共同承担举证责任”；“法官依职权调查证据”。需要明确的是，这几种做法并非是完全孤立的，因为非法证据又可具体细分为非法实物证据、非法言词证据、毒树之果这三类，具体实践中各国的排除范围也不尽一致，可能会因为排除种类的不同而采取不同的证明责任分配方式，所以上述三种做法可能会出现在不同的情形之中，共同存在。比如，我们对于“共同承担举证责任”之“共同”的含义就不能单作字面上的理解，此处的“共同”是指为了完成一个完整的非法证据举证过程，而在不同阶段根据各自诉讼主张的不同来分配责任，主要存在于英美法系这些庭审对抗比较明显的国家。再如，对于“法官依职权调查证据”的理解，主要存在于大陆法系的国家，在庭审的过程中法院可以依职权而展开对证据合法性的调查，此时的证明责任只能由法庭来承担。

在美国，非法证据排除的证明责任主要存在如下几种情况：第一种是被告方在申请非法证据排除动议之时要提供必要的证明使法官足以启动听证程序；第二种是在听证程序启动后，由法官根据警察在搜查或扣押时是否具有搜查令来确定双方的证明责任，具体来说，如果警察出具搜查令，则由被告方就该令状无正当理由或者搜查行为超出该令状的许可范围承担证明责任；如果警察没有搜查令，则由控方来承担证明责任。此外，对于被告人口供是否自愿问题的证明责任通常由控方承担，很少要求被告方承担。

在英国，非法证据排除证明责任的分配方式与美国很相似。对于非法获得的供述的证明责任应该由控方承担，这种要求既可由被告方申请提出, 也可由法院主动提出。英国1984年的《警察与刑事证据法》第76条明确规定：“如果有证据证明供述是或者可能通过以下方式取得的：(a)对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，此供述将被排除，除非控诉方以排除合理怀疑的标准证明其没有采取非法手段获取供述。对于非法实物证据的排除，英国普通法传统认为：“取证手段的非法性并不直接影响实物证据的证明力，非法实务证据的证明价值并不因为收集手段的不合法而降低或者丧失，其判断标准是与案件事实的关联性。”[2]在司法实务中，实际排除的证据十分有限，因此，笔者就并不再就其证明问题进行阐述。

在日本，法律对非法证据的举证责任做了更为明确的规定，采取的是辩方初步说明理由，控方承当主要证明责任和法官依职权调查证据相结合的证明分配方式。首先，在程序启动之初，也就是法庭进行证据调查时，被告人或其辩护人就非法证据排除提出的声明异议，应当说明理由，法院在审查之后应当及时作出裁定。其次，对于非法获取的言词证据，如果被告人提出异议，控方应当举证，但是法庭依职权进行调查的除外；对于非法获取的实物证据，一旦被告人提出异议，控方就应当针对其合法性进行举证。

三、域外非法证据排除的裁决及救济程序

众所周知，没有救济的权利不是真正的权利，救济是权利最好的保障。在非法证据排除程序的构建过程中，如果没有适当的救济渠道来监督法官的司法裁判行为，那么非法证据的排除的审查结果就势必会少了一道“过滤”程序，与追求判决公正理念背道而驰。目前，世界各国比较通行的做法是：对于初审作出的非法证据排除的裁决，当事人可以采取上诉的方式寻求救济，英美即采取此做法，而日本则不同，其采取的“一裁终局制”，一旦法官作出裁决即发生法律效力，当事人只能遵守。需要补充的是，实践中对于一审没有提出证据排除排除要求的，在二审中也可以寻求救济。具体来说：

在美国的听证程序中，由治安法官居中裁判，控辩双方通过出示相关证据或传唤证人就争议证据是否系非法取得展开激烈辩论，从而确定该证据能否具备证据而进入到正式的法庭审判之中。法庭根据听证结果裁决该证据是否排除，且该裁决在审判中具有法律效力。如果控辩双方对裁决不服，可以向上级法院提起上诉；如果被告人在庭审前没有提出动议，则可在审判中或二审中寻求救济。

在英国，非法证据排除程序的启动存在依“诉权启动”和依“职权启动”两种方式，首先，对于依“诉权启动”的审查,控辩双方当事人在庭审的证据展示过程中，只要任何一方当事人对另一方当事人准备提出的某项证据表示异议时即会引起该程序的启动。此时，控辩双方都有权出示证据, 或者传唤证人出庭作证，然后由庭审法官来作出裁决。其次，对于依“职权启动”的审查，法庭可要求控方承担有关“证据合法性”问题的举证责任，且要达到足够排除合理怀疑的证明标准。最后，如果庭审法官拒绝将所谓的非法证据予以排除,那么提出非法证据排除主张的一方还可以通过提出上诉申请司法救济。

在日本，如果被告人方提出异议，法院在听取和审查控辩双方意见后及时作出裁定，主要存在三种情况：第一，异议不成立，法院裁定不予受理；第二，异议成立，具备法定理由，法院作出命令停止、撤回、撤销或者变更该被声明异议行为的裁定；第三，异议部分成立，法院裁定部分或全部排除该证据。对于法官已经作出的裁定，不能再次声明异议。

四、域外经验的启示

通过域外的考查，我们可以发现，英、美、日三国在设计非法证据排除程序时之所以选择了不同的模式，归根结底是在其本国法治土壤的培育下对不同法律价值作出取舍的产物。虽然这三个国家的司法背景存在很大的差异性，但其背后所蕴含的价值考量却呈现出一定的规律性，可供借鉴。

(一)在非法证据排除程序的启动问题上

中外模式主要集中于“审判中”和“庭前审”这两个阶段。非法证据排除启动时间的不同直接决定了其程序的设置是独立存在还是附属于审判，换言之，即是否将实体性裁判和程序性裁判区分开来。对此,我国的法律并未明确规定，司法实践中庭审阶段的非法证据排除往往将实体审查和程序审查交叉进行或者混为一谈。相对而言，庭前审阶段的非法证据排除程序比较具有独立性。原因在于，域外的国家多采用二元式裁判结构，非法证据排除可作为独立程序问题在庭前有预审法官来负责解决，而实体问题则交给陪审团和法官来共同解决。而我国刑事诉讼采取的是一元式裁判结构，无论是实体问题还是程序争议多由法官在庭审中解决，因此不能实现完全独立。

(二)在非法证据排除程序的审查问题上

无论是英美国家的庭前审查模式，还是日本的庭审异议模式，他们对非法证据排除审查程序的设计都有别于实体性裁判的审查程序，在程序设置、证明责任分配、证明方式、审理原则等方面的要求都相对较低。这种特殊的程序性裁判程序，在我国现有的法律和司法解释中也得到了体现，例如修改后的刑事诉讼法对控辩双方举证责任的分配，既符合国际潮流，又符合证据制度中基本证明理论，在理论和技术层面都具有一定的合理性和正当性。因此，我国在非法证据排除在程序设置和司法证明的问题上，既要借鉴域外的先进经验，同时也要根植于本国的法律土壤。

(三)在非法证据排除的裁决问题上

无论是将预审法官还是庭审法官作为非法证据排除程序的裁决主体，都要受到如下几个因素的限制：

1.启动阶段。如果法律规定非法证据排除程序的争议只能在庭前审阶段提起，那么多由预审法官来负责；如果法律规定非法证据排除程序的争议只能在庭审调查程序中进行，由于庭审法官是整个庭审程序的主导者，则有关非法证据排除的裁决只能由庭审法官来负责。如果两个阶段兼有之，就需要建立预审法官和庭审法官相结合的裁决体制。

2.裁判结构。“二元式”裁判结构可以实现程序审理与实体审理的分离，诸如非法证据排除等程序性争议可以在正式开庭审理之前交由预审法官负责；而“一元式”裁判结构实体审理和程序审理都由庭审法官负责。所以，非法证据排除争议的裁决主体还需要考虑到本国的裁判结构。

3.法官体制。非法证据排除调查程序的阶段设置还要受到其本国法官体制的影响，如果本国的法官构成存在承担预审和庭审职责的划分，则其也具备了预审法官解决证据排除争议的主体条件，否则只能交由庭审法官全部负责。

(四)在非法证据排除的救济问题上

在英美国家, 对于被告人在审前提出的非法证据动议，一旦被驳回, 可以保留上诉的权利，进行专门的程序性上诉。而日本则不同, 一般是将非法证据排除的裁决附属于实体问题一并解决，当事人如果对非法证据的裁决不服，没有专门的上诉程序。由此得出，域外对非法证据排除的救济途径基本上采取的都是上诉方式，要么单独上诉，要么和实体裁决一起上诉。但其最终目的都旨在使非法证据排除的裁决在二审程序中再度接受审查,从而体现出刑事诉讼本身的人权价值。因此，我国的非法证据排除程序设计中,应当赋予非法证据排除程序的上诉审查的权利，因为没有专门的上诉渠道，所以也只能在实体问题的救济中附带提起。

五、我国非法证据排除程序的完善

(一)坚持庭前审为主，庭中审为辅的设计原则

从我国现行的法律规定和司法解释来看，被告人及其辩护人、诉讼代理人在庭前审和庭审中都可以启动非法证据排除程序，二者都具备适用的法律依据。由于目前我国非法证据排除程序的发展还不够完善，且配套的制度建设还未跟进，因此，法律允许二者并存适用是很有必要的。一方面，鉴于我国首次在修改后的刑事诉讼法中明确非法证据排除的具体操作程序，诉讼各方对此都有一个适应、理解、准确适用、逐步完善的过程，因此，立法不宜将适用阶段限定得过窄；另一方面，为了更加有利于保障人权，使法院对非法证据的“过滤”更为彻底，立法也应该对启动程序的设置范围宜宽不宜窄。

既然庭前和庭中都可以进行非法证据的排除，那么为了防止程序的恣意启动，我们就需要明确这两个阶段的适用关系。坚持庭前审为主，庭审中为辅的基本原则。确立该原则的理由如下：

首先，庭前审程序是进行非法证据排除的最佳时机，立法应当把其作为非法证据排除的主要适用阶段。理由如下：一是庭前排除可以使庭审活动集中于对案件实体问题的审理，提供诉讼效率；二是可以防止应予排除的证据对庭审法官产生事实上的影响；三是便于控辩双方根据“非法证据”的排除情况，更好地展开诉讼活动。同时也为进入到被告人认罪程序做好前期的铺垫工作，有效地节省诉讼资源。[3]210

其次，之所以把庭审阶段作为非法证据排除的辅助阶段，主要是基于如下因素的限制：第一,庭审被迫中断，由于庭审的核心是对案件的定罪和量刑这些实体性问题的审查，非法证据排除争端的突然介入，使得庭审的重心发生暂时的偏移。程序问题和实体问题的交叉审理，必然会影响到庭审效率；第二，影响庭审策略，如果法院裁定公诉方提交的证据为非法证据予以排除，那被告方的这种成果突袭使其不得不改变庭审对抗的策略，这必然会对公诉方接下来的诉讼活动产生不利的影响；第三，庭审法官易形成主观预断，庭审法官在主持非法证据排除的过程中，在审查环节必然会受到可能被排除的非法证据的影响，在之后的实体审理中，影响对案件事实的判断。

最后，法律设计程序的一个原则是：两利权衡取其重，两弊权衡取其轻。从各国刑诉法的规定与实际运行情况来看，也是这样把握的。所以，确定庭前审查为主，庭中审查为辅的设计原则是科学的。各地法院在送达刑事案件起诉书副本之时，应当及时告知被告人及其辩护人、诉讼代理人申请非法证据排除的相关权利，确保非法证据排除程序以庭前审查为主。同时，法院也应兼顾到个案中某些客观因素的制约，在当事人具备正当理由、符合例外情形的情况下为其保留最后一道防线，允许其在庭审阶段启动非法证据排除程序的申请，使办案人员通过非法手段获取的证据最终排除在外。

(二)建立“立案法官审查为主，庭审法官审查为辅”的裁决机制

无论是英美法系的“二元式裁判结构”，还是大陆法系的“一元式裁判结构”，都决定了各自非法证据排除程裁决主体的特定性。然而，从我国的证据排除模式来看，单一的审查主体无法同时解决庭前审和庭审这两个阶段的证据排除问题，更何况在我国法官的分类中根本不存在预审法官这一主体。非法证据排除规则之所以在西方国家发展的比较成熟，收到良好的法律成效，其重要的原因就在于“英美法陪审团审判下的非法证据排除规则当然地要求陪审团成员不受任何不良信息的污染,用庭前动议、庭审法官和健全的律师辩护制度将陪审团重重保护起来”[4]。如果把审判阶段证据排除的裁判权全部交到庭审法官手中，显然与非法证据排除的初衷背道而驰，因此就有必要结合我国当前的法官构成，确立一个既不承担案件实体审理任务又具备职业法律素养的特殊主体来行使庭前证据排除程序的裁判权。

非法证据排除程序构成的初衷是无可指摘的，而路径选择则是有待商榷的。既然将预审法官作为非法证据排除审查的主体最为理想但却无法实现，而将传统的庭审法官作为审查主体又存在主观预断的弊端。那么，我们可以致力于消除庭审法官的主观预断，实现对庭前审查方式的改造，引入立案法官这一审查主体从而使“彼岸之花”开出“正义之果”。刑事诉讼法第一百八十二条规定，“在确定合议庭的组成人员之后开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题了解情况，听取意见。”法律并无明确界定此处的“审判人员”究竟是负责案件审理的审判人员还是法院中的其他审判人员。如果由庭审法官来主持庭前会议的召开，在提前接触到这些证据之后难免形成主观预断，其所作出的程序性裁决对控辩双方缺乏足够的说服力。因此，我们应对法律所规定的“审判人员”做广义上的理解，明确由立案法官来居中裁判。当然，前提是立案法官决定不能介入到案件的实体审理之中。一方面，从当前的司法现状来看，立案法官存在与我国现行法官体制当中，不需要从法官队伍中分离出一批专门的“预审法官”，避免过多的财力和人力投入，对现行司法体制的冲击也比较小；另一方面，也可以使法官职责划分更加科学，立案法官兼行公诉审查和庭前会议审查的职能，既迎合了当前司法改革的契机，又形成我国预审法官的“雏形”。

需要明确的是，在“庭前审查为原则，庭中审查为例外”的指导思想引领下，由庭审法官来充当庭审阶段的证据排除审查主体是毋庸置疑的，一方面今后我国非法证据的排除将主要集中在庭前审阶段，庭审阶段只起到补充作用，适用起来相对较少；另一方面，基于庭审阶段的时间性，案件的审理已经进入到实质阶段，程序无法回流，立案法官已经不具备介入的条件。综上所述，本文认为，将我国审判阶段的非法证据排除裁决主体确定为“立案法官审查为主，庭审法官审查为辅”，不失为当前完善非法证据排除程序的最佳选择。

(三)完善庭前审中非法证据的排除程序

在我国，庭前会议即庭审前的准备程序，庭前审阶段的非法证据排除程序可以通过搭建庭前会议制度的形式来实现。为了实现庭前会议制度的法律价值，确保法庭的集中审理，提高庭审的质量及效率，保障控辩双方诉权的行使，但凡庭审中可能涉及的程序性争议都应在此阶段解决，非法证据排除争议则在此列。因此，在庭前会议中完成对非法证据排除问题的启动、决定、审查、裁决程序需要明确如下几点：

1.非法证据排除程序具有相对独立性

虽然非法证据排除属于混合型程序争议，但其从本质上仍属于程序性的问题。只有先解决了证据的可采性问题，确定其有无进入到法官视野的资格，才能进一步审查它的可信性问题，确定其对案件证明力的大小。程序性问题的解决应当优先于实体问题。因此，司法机关应当抓住机遇、立足实践，从完善庭前会议制度做起，力求把证据采纳或排除与否这一程序性问题在庭前会议中得到妥善解决。换言之，法庭应当把对案件程序性问题的审理和案件实体问题的审理区别开来。非法证据排除程序，应当具有一定的独立性，至于这样做的益处前文已有阐释。

2.只解决证据可采性的问题

虽然庭前会议制度解决的是非法证据排除、回避、申请证人出庭等程序性的争议，但具体到非法证据排除的问题，其所要解决的是证据的可采性问题，即证据的获得方式是否合法，是否具备进入到法庭的证据资格，防止法官的心证受到不良影响。至于证据的证明力问题，则属于法庭的对案件实体问题的审理范畴，如果该证据被依法排除，则其不能再进入正式庭审当中；如果该证据被依法采纳，则其可以进入到正式庭审当中，由法庭确定其对认定案件事实所起到的证明作用。

3.程序简易，可实行不公开审理原则

庭前审阶段的非法证据排除程序主要审查的是证据的资格问题，较之于案件的实体争议处理起来相对容易，因此，从诉讼效率的角度出发，庭前会议的程序设置中可以相对简易。这种简易主要表现为审判组织、审查方式、审查环节等方面的简易，例如法庭在审查非法证据问题时不需要组成专门的合议庭，由一名独任法官审理即可；证据调查的次数、方法、举证顺序等不受严格的限制。但是这种简易必须以确保法官居中裁判，控辩双方有效参与的基本审查格局为前提，必须遵循一定的程序规则和证明机制。

正是基于对庭前证据排除程序的简易性和只解决证据可采性这两方面的考虑，庭前证据排除程序没有必要再进行公开审理。只要控辩审三方充分参与其中，把证据是否具备合法性的事实调查清楚即可。如此一来，既可以提高审查效率，又节省了诉讼资源。

4.确保控辩方的参与权，实行交叉询问规则

庭前会议如果没有控辩审三方参与其中则形同虚设。正如美国大法官特雷勒曾言：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”①Roger J. Traynor: Ground Lostin Criminal Discovery, 39 N.Y.U.L. Rew228, 249 (1964).一方面，没有控辩双方的同时参与，庭前会议将会演化成单方秘密会见，非法证据的庭前审查意义将难以彰显；另一方面，也只有实现了控辩双方的充分参与，经过激烈的争辩，才能使证据的本来面目浮出水面。

对非法言词证据的排除应当严格遵守庭前审查程序的约束，确保犯罪嫌疑人基本人权没有受到公权力的践踏；而对非法实务证据的排除则可以现有程序的基础上更加简易、有所取舍，比如对于交叉询问规则的适用，如果公诉方能够做出合理的补正或解释，确保非法实务证据的取得程序符合法律规定，则没有必要再进行交叉询问。

5.确立立案法官与审判法官分离制

非法证据排除程序的裁决主体应该是法官，但是，具体由哪种性质的法官来主持庭前审程序？来裁定是否为非法证据？是否应当排除在合格证据之外？对于我国刑事诉讼法而言，却是一个新问题。从我国刑事诉讼法及相关司法解释来看，还是规定统一由审判法官担任。但并未明确庭审法官是否需要和合议庭法官相分离，由此可能产生庭前预断的风险。另从英美法系与大陆法系的做法来看，都是将庭前审法官与审判法官分离。其益处上文已有阐述，此处不再赘述，因此，笔者认为，可以对审判人员作扩大解释，由立案法官来负责对非法证据排除的审查主体，并有权就非法证据的问题进行裁决，这样就能很好的解决这一问题。

6.明确庭前会议的排除效力

庭前会议程序的设置主要解决案件的程序性问题，如果程序启动之后，法庭只局限于了解情况、听取意见，而不赋予程序性裁判相应的法律效力，那么庭前会议只能流于形式，不能实现其应然的功能价值，既浪费诉讼资源，又增加程序负担。据此，法律应首先明确庭前会议的效力问题。如果控辩双方在庭前会议阶段，提出非法证据排除申请，法院也就证据的合法性作出裁决，无论裁决结果如何都应明确其法律效力及对此后庭审的约束力。由法院制定相应的裁判文书，对庭前会议所达成的内容予以明确，确保其法律效力，必将更加有效地保证庭审顺利、高效进行。

7.拓宽司法救济渠道

非法证据排除争议裁决不能一经作出即发生法律效力，如果控辩双方不服，法律应给予其申请救济的机会。在我国目前的诉讼制度下，建立专门的程序性上诉机制或者将非法证据排除的问题从实体审判程序中独立出来，显然是不太现实的。非法证据排除救济机制的完善需要一个循序渐进和逐步完善的过程。因此，现阶段首要任务应当是在明确庭前审阶段证据排除效力的前提下，设计好其和庭审阶段证据排除程序的法律衔接问题。如果控辩双方对裁决结果不服，尤其是控辩双方在庭前会议后收集到新证据的情况下，可以在庭审过程中再次就证据收集的合法性进行法庭调查。法院针对此所作出的程序性裁决和案件的实体裁决一样，可以单独提起上诉或者和实体问题一并提起上诉。

(四)优化庭审阶段中非法证据排除的程序设置

1.非法证据排除程序应当具有优先审查权

在庭审中，如果控辩双方申请非法证据排除，法院则需要启动程序进行专门审理并作出专门的裁判结论。虽然法院对非法证据排除问题的审查是在正式的庭审程序中进行，但是非法证据排除争议作为程序性争议，需要优先被审查，法院在认定案件事实之前需要先解决证据的资格问题。只有在庭审中优先解决好证据的合法性问题，确定其是否有成为认定案件事实的法律资格，才能在后续的法庭审理中认定其对案件事实证明作用的大小。因此，法庭对非法证据的审查程序应当优先于对案件实体问题的审查程序。

2.既解决证据的可采性问题，又解决证据的可信性问题

在庭审程序中进行非法证据排除时，需要承担对证据审查的双重任务。庭审活动的核心是通过对案件事实的认定来解决被告人定罪量刑问题，而只有证据才是认定案件事实的依据。非法证据排除争议的裁决结果及其所认定的法律事实是解决案件定罪量刑问题的法律前提。故而，在正式的庭审程序中，不但要优先审查程序中解决证据的可采性问题，还要在后续法庭审理中解决证据的可信性问题，通过确定证据证明力的大小来决定能都最终成为认定案件的依据，进而解决被告人的刑事责任问题。

3.程序公开，实行严格的证据规则

由于庭审阶段是非法证据排除程序提起的最后阶段，而法院在无例外的情况下对刑事案件的审理都要遵循公开的原则，此时控辩审三方及其他诉讼参与人、旁听大众都已齐聚法庭，如果单纯的为了解决非法证据排除的问题而实行不公开审理，显然是对诉讼资源的一种浪费，操作起来也不太现实。庭审过程中的非法证据排除申请从法官正式宣布开庭直至法庭辩论结束都可以提起。由于非法证据排除问题，属于典型的混合型程序争议，其所侵害的客气具有双重属性。因此，法庭在对其进行审理之时必然要遵循严格的证据规则。

4.庭审法官担任裁决主体

如果当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭审过程中启动非法证据排除程序，那么此时整个庭审的主导只能是庭审法官，这也决定了非法证据排除程序的裁决主体只能是庭审法官。应该来说，此时庭审法官就非法证据问题作出错误裁决的法律风险相对较小。一方面，由于庭审阶段不是解决非法证据排除争议的最佳时机，控辩双方一般不愿在此阶段启动排除程序。另一方面，虽然由庭审法官担任非法证据排除的主体存在对案件事实主观预断的风险，但其自身的法律素养较高，具备职业化的法律操守。

5.裁决的救济途径

如果非法证据排除程序发生在正式庭审中，法院对证据合法性的审查附属于案件实体问题的审查，因此，没有专门适用于程序性裁判的法律文书，只能在案件的实体性判决中将非法证据排除争议的裁决结果一并记载。如果控辩双方对非法证据排除争议的裁决不服，即可按照我国现行的上诉程序申请救济。据此，法院对上诉案件的审理，既要解决案件的事实认定和法律适用等实体性问题，又要解决非法证据排除争议等程序性问题，对于非法证据排除的救济审查，救济主体、程序规则、法律效力也基本准用案件实体问题的救济的法律规定。

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