论检察机关提起行政公益诉讼的思路与趋向

2017-01-24徐航航

政法学刊 2017年6期

徐航航

(中南大学法学院, 湖南长沙 410083)

2017年7月全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》(以下简称“修改决定”)，明确将检察机关提起公益诉讼写入该两部法律，预示着检察机关提起公益诉讼制度在我国的正式确立。行政公益诉讼制度，或者可以简称为“行政公诉”，是我国公益诉讼制度的基本组成部门之一。“行政公诉是指当行政机关的违法行为或者不作为对国家利益和社会公共利益造成侵害或有侵害的危险时，法律规定由专门机关为维护国家和社会公共利益而向法院提起行政诉讼的制度”。[1]就环境行政公益诉讼而言，它涉及的是检察机关针对负有环境保护与监管职责等行政主体而提出，旨在通过请求法院对某项具体行政行为进行司法审查以达到保护环境等社会公益的最终目的。从2017年“修改决定”的内容来看，该类诉讼集中于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。它是检察机关行使法律监督权的重要体现。行政公益诉讼本身即属于广义的公益诉讼范畴。深化司法改革、加强检察监督的重要工作即逐步确立检察机关代表国家和社会公共利益提起行政诉讼的公益诉讼制度。

实际上，在此之前，2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》就已经明确规定了检察机关试点参与公益诉讼的合法性。此外，2013年正式生效的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称新民诉法)增加第五十五条被视为我国建立了民事公益诉讼的基础性条款。然而，新民诉法的上述修改存在缺陷，界定享有起诉权的主体模糊，致使制度存在理论与实务层面的争议，同时也为我国在公益诉讼领域建立检察院提起行政公益诉讼制度预留了空间，这也正顺承我国深化司法改革之机。

在先前多年试点和探索的基础上，我国的行政公益诉讼制度已经初步建立起来，作为担责主体的检察机关履行这一职能具备天然优势，但是，无论是在理论研究还是实务操作层面，包括行政公益诉讼制度在内的公益诉讼制度运行争议持续不断，如何在该制度已经确立的基础上建构起符合中国国情的公益诉讼方案，成为一项重要改革课题，关系到广大人民群众的绿水蓝天和国家可持续发展。因此，我们有必要在反思现有立法、理论和实践基础上，探讨检察机关提起公益诉讼制度的新思路，共同为将来完善行政诉讼种类、增强行政监督、保证行政主体依法行政从而保障公民与社会的合法权益积累有益经验。

一、行政公益诉讼由“可能”到“现实”的转变

对于检察机关面对公益被侵害之现状能否提起诉讼的问题，一开始是很有争议的，尽管不少学者认为可以对此进行尝试，也仍然集中在“可能”的层面。支持者有之，反对的声音也不少，例如，“试验者……仅将检察机关作为一个特殊的当事人(原告)角色强加到民事诉讼领域中，没有考虑到民事诉讼结构对其的容纳度、与其他诉讼主体间磨合中的协调强度以及民事诉讼结构在运作时的对此是否会对检察机关这个特殊的诉讼角色表现出排异反应等相关问题”。[2]因而，我们可以从检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位角度出发，分析检察机关在行政诉讼中行使监督职能存在的发展空间。

(一)民事公益诉讼主体资格规定缺陷

以环境污染为例，除了企业自身问题外，不得不指出这些案件还都有一个共同的原因:国家行政机关尤其是环境管理、监督审查等部门对与其相关行政执法力度不够，存在失职、渎职等情形。为了更充分保障国家和社会公众利益，2013年新民诉法增加一条明确在我国建立“公益诉讼制度”，寄希望于通过特定主体提起民事公益诉讼来为解决日益严重的社会公益被侵害的问题提供一条可行性途径，但是，单有这一项制度还远远不够的，因为该项制度适用的范围有限，特别是针对行政主体及其工作人员的制约力度显然不足。根据新民诉法第五十五条规定，就环境污染问题，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，但是，这一条款本身存在不足之处，第一，“法律规定的机关和有关组织”的法律含义迷糊，即有权提起公益诉讼的主体不明确;第二，作为公益诉讼的被告主体范围也存在争议，即原告可以针对谁的行为提起公益诉讼才符合被告适格的要求。由此，这些主体性界定不足的问题阻碍了这一制度的适用。如何理解新民诉法中“法律规定的机关”，在较长时间里都很有争议。但引入行政机关作为公益诉讼的原告，其不利影响也是显而易见的，这主要考虑到，一旦如此，行政机关手握诉权和行政权，它作为一方诉讼主体提起诉讼，很明显地违背原告与被告平等对抗的基本司法要求。而且，允许行政主体提起公益诉讼也有悖于公益诉讼制度设计的初衷，因为很多环境违法问题都是与在行政主体的行政不当行为联系在一起的，现在法律又允许它提起诉讼，“违法者反而成了受害者”，不利于通过公益诉讼揭示行政违法以期追究有关主体法律责任的立法设计理念。

对此，将检察机关纳入该范围就成为人们的中意选择[3]，“检察机关自身的性质和职责表明它实质上具有国家整体利益的维护者或公共利益代表人的身份，这种身份决定它应当充当公共利益的代表”。[4]当然，不是没有学者对此提出异议，质疑检察机关不具有提起公益诉讼的正当性，其从宪政视角的比较分析、法律移植视角的理性分析等角度认为“如果从理论上进行深层次分析，则必然看出，作为法律监督者的我国现有检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性”。[5]因此，即使在我国已经推行了公益诉讼制度试点、全面推行公益诉讼制度改革的当今时代，厘清理论争议仍然显得十分重要，必须从我国特有的国情和政治、法律环境出发来反思检察机关提起公益诉讼的主体适格性。

(二)基本权利与法律监督权的结合：诉讼主体资格扩张

对于权利内涵发展的反思和研究也有助于对这一争议的明晰。以“环境权”享有的主体资格为例，“公民环境权自1972年斯德哥尔摩联合国大会在《人类环境宣言》中首次提出后，以作为一项基本人权得到国际社会的认可……在我国虽有了环境立法甚至环境权保护的实践，理论界肯定环境权的呼声也很高，但是没有以立法形式明确承认”。[6]环境权作为一项基本人权，其享有主体不仅仅是作为个体的自然人，而且还应当包括特定群体。考虑到国家和社会公益的特殊性尤其是对国家发展与人权保障的基础性影响，特定的国家权力机构代表这一类利益也就成为环境公益诉讼制度发展的必然之趋势。而在我国，宪法对行政机关、检察机关等职能的法律定位，为检察机关的法律监督职能可以适当延伸至行政诉讼法律监督范围提供了合宪性、合法性依据。

那么，这就需要讨论诉讼主体资格问题。在我国，民事诉讼法和行政诉讼法一般均将“(直接)利害关系人”作为限制提出诉讼主体资格的基本条件。这一条件在减少法院免受不当诉讼被提起的侵扰、节约司法资源等方面的确能够发挥作用。但是，其消极影响更是显而易见的：第一，该条件产生之初，其主要是为了适应私权利被侵害如何救济以及防止不当诉讼进入法庭的司法需要。换言之，“利害关系人”解决的问题只能是具体主体的私权利受到侵害如何救济的问题。但是，随着社会发展，“公共绿地”被侵害的现象越来越多，这不单单是涉及到某个或者某几个私权利主体的问题，更多的是公益如何保护和救济的问题。第二，该条件形成的是一种封闭式的框架体系，通过界定是否享有实体法规定之权利来判断某一主体提起诉讼是否为了维护自身利益，并以此决定是否符合“原告”主体资格。可见，该标准不但具有僵化特点，而且严格适用时缺少弹性，难以符合社会发展与司法救济的迫切需要。因此，从更好地维护公共利益也能够保障每个公民基本权益的角度出发，就有必要突破这一条件的限制，实现原告资格主体扩张之目的。

实现主体资格之扩张，尤其是将检察机关作为维护公益之适格主体，不单是需要从权利内涵不断扩张的方向分析，也需要明确检察机关享有的公诉权和法律监督权的具体内容。一方面，检察机关本身代表国家利益行使国家权力，其角色主要是国家公益维护者，国家利益被损害时它应当有资格做出某种行为予以抵制侵害，当其提起诉讼时便具有特殊的诉讼主体资格，这是一种传统的诉的利益在公共权益层面的延伸，也是传统诉的资格内容在当代社会权利发展背景下的扩张，具有时代性价值和意义。另一方面，根据我国宪法规定，明确检察院依法行使法律监督权，对政府和法院实施监督，是其应有之义。行政权力作为国家公权力的重要组成部分天然地具有扩张性和侵略性，因而对其加强监督并制定必要的制度限制，是保证行政权力能在法治轨道内运行、切实为人民服务的基本前提。行政机关的不当行政行为在法治社会中，仅仅要求其承担内部责任已经远远达不到司法救济和追责的预期效果，尤其是涉及有较广泛的一般意义的行政行为时，少数个体诉讼并不能解决公民利益被侵害的危险。因而，检察机关就有必要且应当有权力针对行政主体类似的作为或者不作为提起诉讼，要求其予以纠正，既是合理完善检察监督在行政诉讼范围内监督方式、监督体系的基本内涵，也具有将其置于司法审查之范畴并予以确认的意味。

(三)社会发展刺激下的检察权内涵拓宽

随着我国经济社会高速发展导致个人本位主义的立法思想无法解决社会难题，很多侵权情形损害的是社会公共利益，传统的诉讼模式已经无法救济，从而催生了以社会本位主义为基础的行政公益诉讼制度。[7]这也揭示了行政公益诉讼产生的现实基础和救济理念。近些年来爆发的严重侵害着国家和社会公共利益的问题，很大程度上与当地有关部门监管失职有关。然而，修改之前的行政诉讼法规定对提起行政诉讼的原告资格有着严格的限制，也使得这些违法行政行为、行政不作为，缺乏合适的原告提起诉讼加以制约，从而使得国家利益、公共利益一直受到侵害而难以得到应有的法律保障。此外，对于严重社会公害的事故，“行政主体承担行政法律责任的形式以行政赔偿为主，此外还包括返还财产、赔偿道歉、承认错误、恢复名誉、消除影响、恢复原状等形式。行政主体承担的法律责任以补救性责任为主，目的在于对受侵犯之原权利实施补救”。[8]单纯地履行补救性责任，其对行政主体的警示作用、制约作用还是远远不够的。行政主体既有的规范性文件依然发挥效力，其本身利益并未因此而受到影响，这样的结果其司法效力过于微弱，几乎不能在较大范围内保障社会公益和公民个人的权益。因此，惩罚性制裁手段的缺失对行政不法行为频繁发生起到“推波助澜”的影响，立法设计必须加强督促制裁手段，将检察机关的检察监督职能延伸至这一领域，并赋予其更广泛、有效的监督制裁手段。

“宪政意义上的检察权必然包括完整的公诉权(包括与之相关的特定的侦查权)与普遍的诉讼监督权。……正是基于二者的统一性，公诉权与诉讼监督权均由检察机关行使，可以统一称为中国特色的检察权”。[9]就我国检察监督设计现状而言，公诉权能无法在行政法与行政诉讼法领域得到充分施展，难免影响检察权在法治意义上的作用发挥。而将提起公益诉讼特别是行政公益诉讼的权力赋予检察机关，是丰富检察权的多元内涵、巩固宪法定位的必然路径。此外，我国行政诉讼法的修改将特定规范性文件纳入行政诉讼附带司法审查的范围，引入行政公益诉讼制度本身符合行政诉讼的基本目的。赋予利害关系人附带请求审查的权利，扩大司法救济的范围，将检察机关引入到这一领域，保障其充分行使法律监督权、公诉权，这样的制度设计是完全符合立法宗旨的。而且，检察机关作为法律监督机关，其对法律认识与掌握较之普通公众而言，应当更具专业性、技术性，其考虑因素也更为周全。

二、试点举措的改革状况与评析

尽管由检察院作为提起公益诉讼主体的讨论并非近几年才兴起的，在新中国成立初期就有相关规范文件对此有初步的规定，但是，很长时间里，检察机关对涉及公益侵害的案件始终处于乏力的状态，仅仅依靠社会公众或者社会组织的努力，取得的效果十分有限。在全面深化司法改革大背景下，全国人大授权检察机关积极进行公益诉讼制度的试点，2016年最高人民检察院出台《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，推动公益诉讼制度落实的规范化。特别是自2017年公益诉讼在全国范围内推广开来，取得了显著地成效，所产生的辐射效果值得称赞。着眼于未来公益诉讼制度改革的新发展，面对提起行政公益诉讼制案件的挑战，检察机关履职方式也需要更新换代，首先就是要对现有试点操作的总结和分析，之后才是针对性的完善。

自试点启动以来，检察机关在处理行政公益诉讼案件方面形成了相对成熟的办案机制和处理规范，也探索出了行之有效的工作样式。整体来看，检察机关提起行政公益诉讼试点的特点主要包括：第一，多数案件通过诉前程序解决问题，通过设置提起诉讼的必经程序——也即，诉前程序——可以较好地实现解决资源与节约资源的双重目的，将诉前程序与提起诉讼结合起来强化监督效果；第二，涉及行政机关比较集中，主要是生态环境和资源保护；第三，检察机关承担全面收集证据的责任，在完成取证工作的同时对案件继续审查，确定是否有提起诉讼的必要性；第四，诉讼请求还主要是履行之诉和确认之诉，因为检察机关针对的是行政机关的不作为行为；第五，检察机关还承担了较重的举证责任。[10]从行政公益诉讼的试点状况来看，我国2017年扩大推广的做法也主要是重点解决关键领域的侵害公共利益的行为。

但是，与之相应地，试点过程中涉及行政机关比较集中等特点也暴露出我国检察机关提起行政公益诉讼的问题，比如：第一，案件范围比较狭窄，除了授权试点的案件类型范围之外也有很多侵害公益的行为，但缺少必要的相对人起诉，严重限制了公益诉讼的功能；第二，发现线索、流转机制受阻，线索不易发现、很难转化、更不易成案，制约着行政公益诉讼制度的运行效果；第三，诉讼类型选择标准不明，到底是选择行政公益诉讼还是选择民事公益诉讼还是其它案件类型，存在争议，也就可能造成冲突；第四，诉前程序与诉讼程序衔接不当，在具体办案时很容易出现脱节的情况，影响办案效率；第五，检察机关的“公益诉讼人”地位不明，尽管目前已经授权检察机关推行了试点做法，但是，检察机关到底是按照原告还是公益诉讼人来获得权利义务，还有争议，等等。[11]上述各种问题的存在，既有我国理论认识不清带来观念无法及时转变的原因，也有试点思路不明影响具体制度、规则的制定和落实，还有不同法律、解释和规章制度的内外在矛盾冲突带来的尴尬，无不亟待解决和回应。

三、健全行政公益诉讼制度须严格把握的若干方面

通过对检察机关提起行政公益诉讼制度的理论厘清，以及对我国近些年来公益诉讼制度的试点总结和反思，我们可以清醒地认识到，“完整的行政诉讼制度，既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济，也应当有对国家和公共利益的保护，这在理论上表现为行政诉讼是主观诉讼与客观诉讼的统一体”。[12]因此，在行政诉讼领域，我们可以从完善现有民事诉讼法有关公益诉讼的角度出发，针对特定案件类型如本文探讨的环境公益诉讼中案件，在试点行政公益诉讼制度的基础上完善相应制度规范，为将来在更大层面建立公诉制度积累经验，健全检察监督制度，促使行政主体更为有效地依法行政。当然，检察机关提起行政公诉制度的发展，需要着力解决多方面的理论、实务问题。而这些问题是在该制度的运行过程中不可避开的。

第一，充分认识并定位行政诉讼的“诉权”及“诉的利益”等概念内涵，对其进行扩张性解释。“从现代宪政理念出发，诉权是宪法和法律所保护的其他性质的人权的保障性人权……如果公民不能依据宪法来保障自己的人权，这就意味着立法权或者是政府的其他权力在宪法面前相对于人权而言拥有特权”。[13]行政机关作为国家权力的组成部分，其作为或者不作为往往直接影响国家、社会利益的实现与否，考虑到法治国家的基本要求即对权益的充分保障，这在广义的行政诉讼检察监督范畴内应当得到体现。

第二，检察院在行政公诉中的法律地位及其提起行政公诉的目的。检察院提起的行政公诉，是社会本位主义在社会救济中的体现；但同时，它也是检察院履行检察监督职能、行使公诉权的一种形式。在整个行政公诉制度构建基础层面，检察院作为一类国家公权力机关的参与到提起针对另一公权力机关的诉讼中来，它是作为原告身份、监督者身份，还是其他一种特殊身份，都需要在法律中予以明确，相应地，这也是针对行政诉讼中诉的利益与诉讼主体是否适格等问题的论证分析。

第三，协调既有行政、刑事责任与行政公诉责任的关系。行政公诉制度意在追究违法不当行政主体的法律责任，也意味着必然导致两种法律责任的交叉：行政公诉法律责任与原有行政、刑事责任。这也实际上反映的是如何处理普通追责制度与特殊追责制度的关系，如，2006年2月20日颁布生效的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》，其适用针对行政主体及其工作人员的范围，不仅包括环境行政管理机关及其工作人员，也包括环境行政管理机关以外的其他国家行政机关及其工作人员。此外，就我国刑法所规定的刑罚与刑事责任而言，针对行政机关等特殊主体做出的规定仅有环境监管失职罪。

第四，检察院提起公诉的顺位问题。检察院必须处理好与民事诉讼法规定的民事公益诉讼制度、行政复议制度等制度的关系，充分发挥诉前程序的分流和止争作用。这实际上是在界定提出公益诉讼的模式问题，在一元诉讼启动模式与多元诉讼启动模式、公民直接起诉模式与前置审查起诉模式等模式的界定和选择[14]，需要我国在具体制度层面协调现有立法规定，选择有利于公益之保护的适用模式，当然，也可以探索适合我国现状的混合模式。

第五，行政公诉制度适用的案件范围、效力、执行等问题。一方面，检察机关的行政公诉存在前置程序十分重要，有利于节约司法资源、促使行政主体自觉履行依法执政的职能，这实际上也为检察机关在行政诉讼领域开展法律监督创造了一项新的监督手段，但是，这一手段必须与制裁性措施相结合才能真正发挥功能；另一方面，行政诉讼法将特定行政主体的部门规章列入附带司法审查的范围，这实际上在拓宽行政诉讼审查内容。因而，随着我国司法机关审查行政行为能力的增强，可以适当试点与行政公诉相关的程序制度，解决改革初期规范缺乏、模糊的困境。

第六，积极借鉴国外经验，做好行政诉讼法与民事诉讼法、人民检察院组织法、环境保护法、行政复议法等法律的协调工作。借助现有立法机遇，一旦将环境公益诉讼作为试点行政公诉的突破口，就应当避免交叉法律部门之间的规定出现矛盾、冲突的现象。同时，行政公诉性质的公益诉讼制度在德国、法国、英国等国家都有司法实践并积累了相当的司法经验，可以作为我国在环境公益诉讼领域进行试点的参考和借鉴资料。在这一过程中，也应当注意借鉴各国在推行行政公诉制度时对行政公诉制度适用的限制等问题，

四、小结

随着我国监察委员会制度改革进入新的阶段，检察机关的职权定位也将进入新的时代。作为宪法规定的国家监督机关，履行检察监督与救济是其基本职责定位。而且，从世界范围内国家公益诉讼制度的发展趋向来看，负有维护国家公益职责的检察主体的介入，成为除了社会公共组织、普通公民之外的、强有力的参与主体。针对日益严重的环境污染等侵害公益的行为的发生，不单单要让侵权民事主体承担责任，也需要追究有关行政主体失职、渎职行为的责任。随着相关试点改革的推进，我国法律中缘由的“适格说”或者“利害关系说”等狭义的诉讼主体资格界定标准已经逐步被抛弃，人们日益倾向于选择扩充提起诉讼的主体资格范围的可行方案，首要之选即将检察机关针对行政机关不当或者违法、且侵害了国家和社会公共利益的特定行政行为，有权提起行政公诉作为一项具体司法制度，既是在完善我国现有的检察监督制度，也是有利于保障实现依法行政的法治目标。

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