“法不禁止皆自由”的宪政监督

马爱平

(南开大学 法学院，天津 300071)

“法不禁止皆自由”的宪政监督

马爱平

(南开大学 法学院，天津 300071)

应明确“法不禁止皆自由”的构成要素，包括禁止“什么”、“谁”自由、“何种”自由，理论前提；其局限性包括“禁止”的验证标准模糊和不确定性，“禁止”应具有程序性或形式性，自由存在内在权利界限，外在环境限制等。借助利益、价值分析的价值衡量工具，探讨“法不禁止皆自由”的宪法地位，建议以其弥补宪法监督原则不足，建议在司法审查中明确“法不禁止皆自由”的原则地位、冲突条款的裁量规则和方法。建议行政许可设置的必要性标准要素与司法审查的合理性标准要素，分析行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题，讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则。

“法不禁止皆自由”；合理性标准； 审批制；软法；宪政

“法无禁止即可为”作为法理原则，其宪法地位如何？“在我国尚未建立起合宪性审查机制的条件下，把某些宪法行为作为行政行为来对待，可以借助于行政组织机制部分实现保护集体人权的目的，因而扩大行政行为的外延、挤压宪法行为的空间似乎更能保护人权。但通过多年的实践，限制看来这一效果并不明显，因而理论上就必须寻找新的出路，探讨行政行为与宪法行为的界限，为合宪性审查机制的建立铺平道路。”[1]30-31本文通过诠释学的传统三条路径阐释“法不禁止皆自由”的假定、要素构成与有限性，结合立法文本和实例证成。再针对最新发布的修正后的《立法法》的价值补充工具缺失讨论“法不禁止皆自由”宪法监督*广义的宪法监督根据是否有宪法监督权、是否专责宪法监督、监督依据、程序可以划分为专门宪法监督、一般有权宪法监督和社会宪法监督，指为了保障权利，对权力运作是否合宪进行的监督。广义的定义并非忽视有权监督的权威，而是重视广义定义对发挥宪法监督公私共同治理的作用，监督主体并非反映宪法监督概念本质的必要组成，反而造成概念冗杂，狭义的宪法监督为有专门宪法监督权的主体依据宪法按照特别宪法程序进行的监督。本文的宪法监督为广义上的宪法监督，在合宪性分析时，为了便于与合法性、合理性的比较，为狭义的宪法监督。的原则地位及解决模糊问题的解释和司法审查原则方法，行政许可设置的必要性测试与司法审查的合理性标准要素；同时去分析行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题，讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则，从而完善宪法监督理论原则，促进行政实质法治。

一、“法不禁止皆自由”理论的反思

(一)“法不禁止皆自由”拓展了权利

权利相关法律法规必须蕴含公共理性。公共理性总念包括三个主要特征，一是某种基本权利、自由和机会的清单；二是特别优先性的说明，特别是关于普遍善与至善价值的要求；三是确保所有公民有充分普适的手段以有效行使其自由的措施，其赞成作为自由平等的人之公民观念和作为长期里公平合作体系之社会观念。[2]115调整类型上，“法不禁止皆自由”为一般允许型，是有限禁令规则和无限自由原则的结合，“法不禁止皆自由”保护的私人领域包括法律明文规定的领域，法律暗示的领域，法律过于笼统、概括、含混、不适当、滞后、空白、执法和司法过于主观、当事人错误解释等禁止和限制性禁令排除范围以外的领域，有限的禁令使私人自治空间最大化，而不会遗漏自由领域。原则可以组成一个优先条件的体系，一个权衡结构的体系和(或)一个初显优先关系的体系的柔性秩序，从而使开放的漏洞领域的法律裁判很大程度上被理性地建构，紧跟着这一方法论论据的是实质性论据。其有效性受到自身不确定性的限制，需要普遍、非歧视、透明、最大限度的语言概念清晰和经验信息充足的从立法到法律适用的能导向实体正义、程序正义目的、过程和结果，被接受的程序，演绎、解释和论证的规则，监督、问责和救济制度来确保理性，并根据情形通过冲突规则、统一实体规则、涉外或国际程序规则实现合作、协调、一致。而后者是确定性命令，以涵摄方式实现“全有或全无”的适用状态，前者可以补充、修正后者。禁令是积极的反向的扣减，凸显了自由的无限性，从而营造广阔的自治空间和领域。这一原则有利于通过法律解释、行政裁量和审判监督促进解决我国公民的权利自由的宪法规定不完整，过于抽象、概括和宣言性，缺乏保障、问责措施，相关具体部门的权利立法在执法和司法中存在异化和宪法监督的原理理念缺位和制度不健全问题。

(二)“法不禁止皆自由”的否定性

罗马尼亚、葡萄牙、意大利、荷兰和德国，国家颁布了行政禁令法典，作为欧盟法的补充，其他欧盟国家没有这一法典。[3]21比利时、英国和瑞典缺少法典，统一法律框架或概念化的行政禁令观念，依欧盟人权条约第六条的合法性请求比其他国家更强烈，缺少对合法性原则的国家承诺。负面清单的否定性，负面清单是反向的行政许可，采取否定性方式主要来自以下原因：一是利益层面上，经济主权、国家利益和社会公共利益相对于外国私人利益尤其是政府行政目标的基础前提性、排他优先性和重要性，以及规则层面上，双边、多边框架和国内贸易等法律的例外原则；二是否定式立法比肯定式立法相对容易。美国宪法权利清单模式“除了明示的个人权利列举是否是防止政府侵蚀的保障，最初宪法起草者投票反对此类列举，因为遗漏的风险。”[4]否定式立法采取有限列举的方式，与此相对的是不易通过立法技术予以确定的无限的调整领域，其有限性意味着有限的立法资源需求，否定式立法方式是根据市场开放程度进行的选择，其适用经济原因是禁止和限制的产业、领域、地区和特定活动范围相对较小。三是否定清单比肯定清单效果更好。“这些‘肯定性’的欲望比起‘否定性’的欲望来，每个个体的看法通常更加缺乏同质性，彼此之间悬殊很大，并且往往也很难界定清楚。”[5]18否定列举以外的无限的自由投资产业、领域和部门是对投资者合法投资自由权益的肯定与激励，有利于实施和自觉遵守。“正面清单时较小负担应用方式因为它没有必要去列出部门或措施去避免国民待遇义务并且它可能导致义务适用于更窄的范围。它也意味着，然而，限制对投资者是不透明的。”[6]121模糊问题、新出现问题、滞后问题、不适当问题并不当然归属否定式立法的调整范围，可能在法律适用过程中带来争议或其他问题，这能够通过法律解释和法律修改来弥补。肯定式立法虽然不会带来这些问题，其对自由价值的限制或有限列举投资准入的领域、部门和活动意味着庞大的立法清单的消极影响是无法通过其立法模式带来的好处豁免或抵消。否定清单是对肆意侵扰私权的无限的公权力和行政裁量权的有力制约和限制，减少了行政腐败、行政垄断和行政低效。否定清单是自由的拓展和深入，国家之间投资合作的加强在法律上作用的结果和表现，必将反过来推动我国市场的自由化、国际化程度。

二、“法不禁止皆自由”理论的构成

(一)对象

对象是公民的宪法规定的基本权利、法律规定的合法权利和利益及相应的义务。“人类组织可以通过对某些行为类型的限制实行约束。如果没有约束，我们便置身于霍布斯丛林而不可能有文明。”[7]229“在任何特定时间，依据规则(法律规则和非法律规则)为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”[8]92负面清单包含禁止、限制性规定和条件性规定。负面清单指向外商投资的产业、领域、活动或条件，以阻止有害国家公共利益和安全，人类和动植物健康，环境保护，国计民生和国民经济的关键部门和领域，公共秩序等私人行为，以“有形之手”弥补“市场失灵”。“禁止”或“限制”的对象是外商投资者的合法投资权利，在一定范围、按照一定条件和程序方式限制投资自由权，是主权国家对投资的管理主权对外商投资自由权利的纵向干预和规制，而“负面”是对其的否定性限制。

(二)主体

“法无授权即禁止”只适用于公权组织，而“法不禁止即自由”的适用对象是国家机构和公民，公民包括自然人、法人及非法人组织。在经济全球化视野下，负面清单是主权国家之间横向协调的产物，是主权国家通过协商对主权的自愿处分。负面清单的主体包括外资管理者和外国投资者，而“法不禁止皆自由”的“自由”的主体是外国投资者私人，而非主权享有者，而“法不授权即禁止”的“禁止”确立的义务的主体是外资管理者。体现了公权力范围的有限性和私权利的无限性，反映了投资主权和投资自由界分的变动，这种变动是我国市场经济的进一步发展成熟，我国企业国际竞争力的增强，国际投资准入前国民待遇的世界潮流和中欧(美)双边谈判议题推动等多重因素作用的结果。公权力不可适用“法不禁止皆自由”，用“法无授权皆禁止”来指导国家投资管理权，虽然有利于健全作为投资管理权依据的国内投资法律法规，避免政府滥用投资管理权干预外资自由，但对于“授权”之法不应扩大为国际法，因为国家主权并非来自国际法，除了国际强行法，国际法对国家产生约束力需要国家接受。

(三)方式

“权力主要并首先由否定强制的或者许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或者命令类法律的例外起作用。”[9]377负面清单对有限的非国民待遇的领域进行否定式宣示和排除，设置禁止型、限制型和条件型规则。针对外国投资者准入阶段和准入后的国民待遇，范围更大，时间跨度更广，享有的自由和保护更加充分。自由包括在“禁令”排除后的产业、行业、部门和活动范围和条件的不同程度的投资自由。外商投资自由彰显了外资领域的私人意思自治，更够更大激发外国投资者的积极性，充分利用其投资经营和资本、技术。限制与自由相对，包括针对产业、领域和活动的使用“禁止”、“限制”表述的规则以及投资条件要求。对条件的理解应包括投资形式、持股比例、投资领域、技术规模规格标准，投资规模、注册资本、经营年限、资格资质。限制的依据来自国际法及国内法规定。限制措施主要基于国家安全和公共利益及国家宏观调控的考虑。对外国投资者的投资产业和项目领域进行干预，反向赋予法律和事实上的投资自由，排除了法律空白和模糊。

三、“法不禁止皆自由”的理论局限性和现实问题

(一)必要性和合理性标准因素的匹配性

“每人可以任意处置公约留给他们的善和自由，所以主权从来无权对一个国民施加比另一国民更重的负担，因为，那种情形下，问题变得特殊，并不在能力的范围内。”[10] 319“禁止”在价值判断上应有正当性与合理性。(美国)通过许可国会规制州内或外国贸易的专有权，除非经过国会许可，宪法也默示禁止州或地方不合理地使负担或歧视此类贸易，在州税的系列案件中，最高院形成了对其在没有国会许可时是否州措施未经许可地对外国贸易施加负担的审查标准。[11]137国外相关理论上，“(行政自我拘束论)这一学说以维持否定行政规则之法拘束性的传统法理为逻辑前提，其通说认为，行政决定违反了由行政规则产生的既有的行政惯例，即使没有违反法律，也因违反平等原则二原则上‘违法’，并据此给予行政规则以‘事实上’的法拘束性。……即使在日本，也可以看到行政规则的现实功能正变得十分重要，……作为今后的重要课题，在留意其给国民之权利保护及行政之司法控制带来的效果的同时，探讨对于什么样的行政规则可以根据什么样的逻辑构成承认什么样的法律意义。这时，在德国的各种学说中最令人感兴趣的是基于平等原则的行政自我拘束论，它具有充分的参考价值。”行政规则的法拘束性和“法不禁止即自由”原则面临相近的给付行政拘束性不足、模糊、现实异化的共同问题和背景，其法律渊源均为不成文，但前者强调平等原则为基础，依据宪法惯例，而后者强调权利的无限性和有限政府，来自法理，结合我国宪法的平等原则，“法不禁止即自由”可以解决宪法监督原则的缺失问题。

行政许可法第十二条、十三条和十四条采取的是“可以”和“可以不”的行政许可设定两分法，没有行政许可设置的宪法监督制度，没有将市场自由、私人自治、社会自律、方式上更小限制的事后监督作为行政法治的外在有强制约束力的积极目标工具，第十一条“应当”成为理性引导和宣示甚至一纸空文，自贸区负面清单的禁止“有限性”这一更小限制工具没有载入行政许可法和扩展到其他行政领域，地域上从自贸区拓展到其他地区成为普遍的设置方式。在行政审批改革中采取合法+合理性标准，虽然必要性标准要求并非WTO协定的对成员国的要求，但从以行政法治推进开放型经济建设的角度，应讨论在自贸区试点必要性为主，结合比例原则的行政许可设置标准及审查制度。WTO对必要性标准的解释包括两种，绝对要求方式集中在确保服务质量(其目标)和措施与目标的必要联系，没有能够实现同一目标的其他措施的相对比较，而相对要求方式在GATT第二十条似乎解释为近似更严格的比例标准，关键措施能够实现规制目标的最小贸易限制的合理措施。前者要求对措施的相关目标与不相关目标进行规制，后者还要考虑措施工具。WTO的美国赌博案的争议在于措施是对市场准入的限制还是确保服务质量对本地和外国服务提供者公平适用的措施。为了发挥行政许可法的前瞻性和对经济社会的积极推动保障作用，防止行政许可的形式和实质上构成歧视，避免投资争议对秩序的破坏，应研究完善和试点投资许可设定的必要性为主，比例原则为辅的标准，包括宪法角度是否面临国家安全、秩序或公共利益的现实、紧急威胁的前提、对权利的最小损害和无其他替代性措施的手段方式要求，通过市场自由、私人自治、社会自律和事后监督不能高效解决，是否是维持贸易和投资者资质、贸易和投资安全和质量、市场秩序、效率、开放所必需，分权制衡下的职权范围、正当程序、监督问责要求及征收补偿标准的组织和程序合法性标准，非歧视待遇、透明度、连贯性、是否符合我国签订或加入的国际组织、已生效的多边或双边协议承诺等。行政许可法第二十条规定了行政许可设置的自我监督和社会参与，实施不好，且缺乏立法和附带性司法审查机制和相应的程序。

应设置司法审查的合理性要素构成及其标准。我国行政法学理原则包括行政合法与合理原则，但行政诉讼法只规定一般的行政合法性标准和特别情形的合理性标准，行政复议法规定“违法+不当”标准，附带性审查采取行政合法性标准，国家赔偿法规定“非法+显失公正”原则，行政合理性标准在行政法法理和行政复议以外的领域并非普遍适用的审查标准。“合理性的概念常见于许多裁决和私法、公法、国内法和国际法方面，WTO专家组界定在GATT X:3(a)条款下的含义为与理性一致，不是非理性的或荒诞的，比例的，有意义的，在理性的范围内，不严重少于或多于本可能认为可能或适当”[12]287。合理性要素包括主体是否有应急权，实体上的动机、目标-手段等要素，程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素，非常情况的客观条件、模糊的适用条件，包括内容、方式、考虑(不)相关因素、结果可履行性因素的处理决定，事实，作为依据的合理性标准，即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华，维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准，符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求，以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。

(二)“禁止”应符合形式正义

“法律的宗旨又恰在于使权力的使用从属于固定的规则，从而控制一切权力的行使。”[13] 339“我们限制政府，因为我国国家的强大，我国的生产力、丰富的资源和热情 ，这不是国家政令和特权，而是来自自由权利和责任的自由行使。我国是限制政府的国家这样政府不会限制我们。”[14]在负面清单实施过程中，涉及权力制约和权利保护，离不开监督程序的有力保障，“程序是法治和恣意而治的分水岭”，负面清单应坚持过程导向的正义观，程序公正是实体公正的基础、前提和保障。“诚然，比例作为宪法原则在美国不像在其他宪政民主国家援引地频繁。例如德国和加拿大法院运用确立的比例测试作为限制国家权力的工具。……注意到限制调整是比例要求的形式之一。”[15]“尽管几乎所有的人都同意，权利在某种程度上设定了义务，很少有人注意到无论是法律权利或者道德权利，能够隐含道德义务的不同方式。请求权，也只有请求权隐含了对应义务，……权利的相关要素也会隐含相关义务，并且偶尔这些义务之一会与隐含它的权利的核心相合。一种权利与其一些相关的新的事实会隐含一种或者多种在情形变化情况下的新的义务。最后，一种权利与其他规范性原则也会隐含一种或多种补充义务。”[16]309

开放型经济和审批制改革趋势下，更多的许可采取规章以下的规范性文件和清单、指南、规划、行政合同、承诺等软法形式，规章以下的规范性文件和非制定法机制具有随意、不稳定、不透明可能违反信赖保护原则和程序公开要求，存在歧视的可能，行政裁量权过度，存在公权力滥用的可能，带来宪法监督的范围拓展至规章以下的规范性文件和软法的必要性和紧迫性。将其纳入司法审查的范围，使其符合正当程序要求，遵守平等原则，保护正当预期，是促进形式和实质法治的重要内容。在解释和适用过程中，特定案件下，基于公平追溯或相似原则，普通法假定可能意味着新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释，对于一贯适用产生个人合法预期的政策，尽管政策已将要变化，仍保护产生的合法预期，对于未公开的政策变化，将持续遵守先前的政策，但做出新的决定时，依据的客观环境发生实质变化除外。[17]486-487

(三)模糊对“禁止”和“自由”的威胁

“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。”[18]1模糊(Vagueness)指含义的边界不确定，抽象表述导致的不清晰。含义的不精确，通常在术语运用的边界。法学理论的问题是术语(和分类)的模糊是否对法律确定性有影响。模糊不应与歧义(Ambiguity)相混淆。模糊，在最狭窄的哲学意义上，指术语的边界不确定，但其核心的影响通常是非常确定的。*与不确定性(Uncertainty)、歧义(Ambiguity) 不同，不确定性释义有二，一是在某种程度上严重怀疑的特性、状态或情形；二是不确定、不能决定或怀疑的任何事情，1976年来源于信托，包括概念上的不确定和证据上的不确定，前者指语言上的不清晰、不清楚，后者针对事实事项的不清晰、不清楚。歧义指含义或目的的可疑或不确定性，例如在合同术语或制定法条款，表示不清晰，尤其怀疑解释的推理。语言歧义，指有目的地使用不清晰的语言，严格地讲，这是用词不当，更精确的用词是模糊而非歧义。潜在的歧义指法律文本语言中没有出现，但在适用和执行法律文本时并发产生的问题。Black's Law Dictionary, West Publishing Co.(10th ed., 2014).“在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用‘价值导向的’思考方式。[19]102”以回归法律所包含的原则之方式来填补漏洞，其基础在于：法律未明白规整之案件事实，(亦)切合该原则，而例外不适用该原则之理由并不存在。[19]158

德国对不确定法律概念的规范和经验的二元划分是从研究资料分类角度的分类，从宪法和行政法具体法律部门和规范性文件位阶进行分类实证，并不能完整全面地反映实际问题和把握问题的本质特征，也不有利于对其类型化探讨解决方式，”法律解释“+”行政参与“+”说明理由“+”司法审查“的模式中的”法律解释“为行政机关的专有解释，没有包括立法和司法解释，也没有从“目的”、“动机”、“考虑要素”进行细化分析。模糊的威胁不仅包括经验，还可以根据对象性质进行实体和程序性法律概念、法律规则、法律原则的规范划分，也可从体系和价值层面探讨。“政府当局可能会利用模糊性让自身的行为免受法律理性的约束，乃至使人们根本无法想象法律还拥有任何可区别于长官意志的理性。若是那样，模糊性即是一种法治欠缺。”[18]286扩张解释和滥用模糊的禁止，限缩解释“自由”是行政恣意的工具，从对禁止和自由的影响角度进行划分，探讨解决模糊的对行政实质法治威胁，有利于从立法目的出发进行利益和价值分析，更加具体地限制和减少模糊的威胁。例如，“资格”、“技术标准”、“许可”、“要求”、“程序”并没有单一含义，在不同国家和不同专业背景，它们每一个可能被进行不同解释。[12]287减少市场准入和经济规制工具的模糊是我国开放型经济背景下行政法治的要求。减少模糊的工具之一是明确“法不禁止即自由”的宪法监督原则地位。

(四)硬法与软法之法理配置和理性选择

“法不禁止即自由”的有关权利和权力的软法和硬法工具选择和配置是完善权利保护软法机制的重要课题。权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具，以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任，权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具，并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充，以硬法为基，形成和利用软法优势和控制影响力。

国有资源和特权使用审批，是为了维护国有资源安全和利用公共秩序，节约和高效利用稀有资源，设置的行政许可，基于资源的稀缺性和其物权使用价值，可以转化为资本，对于竞争性、盈利性的国有资源和特许的使用通过竞争性的交易工具+市场机制能够高效解决，但资源安全和节能环保要求不能通过市场机制实现，行政许可应予有限退出，而限于主体资格审查，市场平台和配套制度建设，能源节约和高效利用，对于竞争性、盈利性低的领域，可以设置非竞争性的交易工具+市场机制，以节约竞争性交易工具的高昂甚至低于潜在盈利的费用和时间成本，对于非竞争性、不盈利的国有资源和特许的使用，例如涉及只有少数人持有的特殊技术开发的国有资源，无法通过市场机制解决，仍需要国家在技术研发、合作、使用许可等环节给予制度支持和激励。合同与资源配置类审批作为软硬不同的法律工具，前者有利于发挥当事人意思自治而非单方国家意志，避免对利用资源盈利的私人安排不适当干预，基于自愿和协商而非强制，采取灵活、复杂、多变、针对性强的合同工具，更适合多方参与的资源使用情形，便于通过合同义务承诺和违约责任条款约束相对人，但合同缔结过于费时，尤其是涉及拍卖、招标等耗时、费用高的交易机制，仍需要对相对人主体资格、资信、专业资质、认证等履行能力要素予以考虑，合同透明度不高、侵犯相对人合法合同权利的国家机构和相对人合法有序使用资源的违约责任约束不强。

关于行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突。行政审判与合同的矛盾和冲突的原因并非审批与合同的混用，相关争议的性质和依据取决于针对资源使用许可行为还是使用许可合同，相对人有遵守我国强制性法律法规的义务，与此不符的合同如果损害了国家利益则无效，如果损害了其他合法权益，则为可撤销合同；为了协调违法决定对秩序的破坏性和秩序安定性平衡，公权权威和相对人合法权益和信赖保护的平衡，超越、违反法定职权、严重侵犯许可合同的被许可人的基本权益和摧毁其预期，剥夺其意思自治自由的决定无效，对于约定“批准后，本协议自动生效”的合同，先前合法的审批行为是行政合同生效的基础，行政决定无效将导致行政合同无效，但应对被许可方的信赖保护给予补偿，对于没有这项约定，行政合同是否有效呢？行政许可决定违法，而行政合同当事人有义务遵守国家法律的强制性规定，行政合同与违法行政许可决定内容相同或相关的部分因违反国家的强制性规定而无效，违法的行政合同不影响合法的行政许可决定的法律效力，但行政合同无效，合同当事人仍可享有行政许可决定的授益，但丧失合同权益；程序或形式上轻微瑕疵的行政许可决定可以补正，经补正的行政许可不影响行政合同的生效，不予补正的行政许可，会影响行政合同的稳定性，如果不予补正的行政许可未被撤销，虽不会导致行政合同无效，但其公信力下降可能损害行政合同第三人的合法权益，或限制剥夺了行政合同当事人的意志自由，而导致行政合同可撤销，可撤销的行政合同与违法的行政合同一样，不会影响相关行政许可决定的法律效力。

软法与硬法的可替代性是有条件限制的，软法工具与硬法的互补和冲突的效力安排和各自的救济和责任制度的衔接和并用是软硬法结合的重要问题。市场准入和准入后规制审批与宏观调控措施的可替代性，行业市场准入和宏观调控措施多为软法，具有定量、间接性、个别性、宏观性、灵活性、政策性，其逻辑结构不针对具体行为，而无相应的法律责任，其与针对规划、质量、安全、劳动、环境的市场规制相较，后者具有定性、直接性、普遍性、微观性、稳定性、法律性、可问责，反向禁令为主，后者往往涉及国家利益和公共秩序、人类、环境和健康等，是宏观调控措施无法替代的。对于市场规制，涉及需要专业性、独立性、社会化、客观性的第三方专家资源，可以按权责利效原则一致原则，强化第三方外部支持的法律责任，但不涉及独立客观性和专业性领域，不宜过多由第三方介入、支持或替代。且应明确第三方参与的职权、程序和责任及与其他程序的衔接制度。

(五)司法能动下的软法

“所有的指南，无论是关系到利益冲突或者定义的解释或者令人同情的理由，都应当符合一系列程序和实体标准，并且应当服从于政治正当性和司法审查。”[19]284随着行政权下移和软法工具的使用，规章以下的规范性文件仍游离在立法法监督范围之外，可能损害法制统一和人民的合法权益。而指南、清单等软法形式的抽象性行政行为游离在附带性司法审查的范围之外，但其灵活性、多变性、政策性、义务责任要件不完整的特点在以其制度优点补充硬法的同时，面临对法治威胁和挑战。对软法进行宪法监督和附带性司法审查有利于保障软法赋予的权利，促进软法法治。征收及补偿决定等对公民基本权益有重大影响的规章以下的规范性文件以及规章以下的抽象性法律行为有待纳入宪法监督。征收合同、行政允诺等软法是司法审查对象。土地征收合同属于司法审查范围。关于行政允诺的司法审查，法院认为，”行政主体为履行自己的行政职责，向不特定的相对人发出的，承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或自己所属的职能部门给予相对人物质或其他利益的单方意思表示行为。其具有社会公益性、行为内容的自由裁量性、单方性、非强制性等特点。海安开发区管委会的行政允诺行为是符合公共利益的公法行为，而非实现其私益的私法行为。因此双方当事人间所形成的是行政允诺法律关系，而非民事法律关系。在权力下移，抽象性法律行为的附带性司法审查制度没有发挥作用的背景下，规章以下的规范性文件应纳入宪法监督的范围。

(六)权力的内在边界

近3年公布的美国对移民局拒绝和不予迁移决定的462个司法审查案例，其中反映了我国城市发展过程中，暴力执行征收政策侵犯公民人身权、财产权。土地征收政策执行伴随着人身强迫、暴力方式，赔偿额不公正、缺少与私人协商，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第二款之规定，第二十九条的强制拆迁权有主体人民法院，条件为既不请求救济也不履行行政决定，前提为拆迁部门履行补偿义务的三项限制，薛刚凌教授强调政府拆迁部门的权力以补偿义务为前提，这是公共执行，对于私人，也应强调对征收的权利和义务的统一，即请求补偿权、行政救济权与履行行政决定、不履行决定时请求救济义务的统一。通过强化私人对征收的宪法监督的软法义务，发挥私人参与治理的基于自利机制维护个人权益的积极性、主动性和热情，促进行政救济请求权的行使和行政征收和补偿决定的宪法监督，平衡强制征收对私人权益的干预，限制解释强制的范围，弥补行政不合规信息不足和增加问题来源，也避免极个别私人对宪法权益的不满的累积和寻求宪法监督无序、乱序。除了强化国家和私人的宪法监督义务，还应加强征收案件的公私合作和软法治理。征收和补偿合同、行政允诺等软法是司法审查对象。征收和补偿决定等对公民基本权益有重大影响的规章以下的规范性文件以及规章以下的抽象性法律行为有待纳入宪法监督。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。土地征收合同属于司法审查范围。在权力下移，抽象性法律行为的附带性司法审查制度没有发挥作用的背景下，大规模征收等严重影响人民基本权益和社会国际影响较大的规章以下的规范性文件应纳入宪法监督的范围。

“法不禁止即自由”反映了从国家——义务本位到人民——权利本位，从国家主义到公共治理，从集中意志到协商自治，从强制到自愿，从单一主体和中心到多方主体，从单向强制到共同体认同，从刚性到刚柔并济，是市场、公民、社会、国家关系的优化，反映以更少限制的实施方式对禁止、限制的软化。

四、宪法监督原则：“法不禁止皆自由”

司法审查长期以来在保护个人权利，特别是自由、财产权和自然正义中发挥作用。但司法审查的合理性标准不明，以下从“法不禁止皆自由”的历史发展、宪法地位和价值目的角度分析，并提出适用建议。

(一)宪法地位觅踪和司法实证

我国现行《宪法》第五条第五款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，即“法无授权不可为”，对于“法无禁止即可为”，《宪法》没有直接规定。《立法法》第六条规定“立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”没有行政性规范文件依据，行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，是“法不禁止即自由”理念在立法监督环节的反映和具体化。

“法无禁止即自由”是行政案件审判的法理依据，例如，胡克营与从化市交通局交通行政处罚上诉案中，“行政执法必须遵循“法不授予即禁止”、“法无禁止即自由”的基本法理，任何行政行为必须有法可依，若法律规定不明确只能作有利于当事人的解释，而不能随意扩大。原审法院对非法改装范畴定义随意扩大，是极其危险的。”类似案件还有很多。将这一宪法原则和司法审判原理纳入司法解释，作为司法审判原则，是提高国家治理能力现代化的契机下，在现行宪政体制和宪法和法律的限度内，发挥司法能动，更好地保护权利，制衡权力的必要现实路径，虽然“基准本身是不可能发生严重侵犯公民基本权力的情形的，它也不具备这种资格”，但个案可能涉及的是公民基本权利的维护的大事，对于公民个人，是严重的对基本权利的侵犯，对这一法理原则采取观望、冷漠之态，无法防止类似侵犯公民基本权力的案件再次发生。

(三)“法无禁止即可为”的适用建议

应明确“法无禁止即可为”在宪法监督原则地位。“法无禁止即可为”是宪法理念在相关法律法规的制定、执行、适用和遵守上的具体化，是立法、执法和司法、法律解释、法律论证、法律推理的指导原则，其兼具抽象、概括可以容纳法律法规规定以外的权力侵蚀权利的情形和统辖其他法律原则、规则的法定性、明确性、上位性、最高性、权威性。”法无禁止即可为“原则的价值功能是创设、增加、扩充权利的内容、行使方式、救济，废止、减少、限制权力和义务的范围、强制程度、程序负担、违反时的责任，工具功能是规范层面上对法律概念、法律规则、其他法律原则含糊性、不周延性、滞后性、背离目的性、立法紧张、不衔接或司法适用冲突等，体系层面上对法律体系内部空白、发展、公法与私法的冲突，价值层面对法律目标、价值紧张，方法层面对法律解释和法律论证方法的衡量和校正。以下主要从方法方面进行分析。

方法层面，适用概括条款“漏洞补充方法”的结论同一或相反时，不得援引原则。“空白地带……在判案时法官要根据直觉和个人经验进行价值选择——虽然这种选择与立法者的相比，更少反映特殊利益集团的压力或者即时的冲动——而不是仅仅进行分析、思考或某种成为‘法律推理’的特殊模式的探究。”[22]18“法无禁止即可为”原则是法律解释和法律论证的价值衡量的理性标准，需要结合使用，无论其单独适用的结果是否相同。对于权利的解释应采取扩张解释，扩充权利内容和方式，延展权利行使期间，放宽权利新设、增加的程序和要求，完善权利救济；对于义务的解释应采取限缩解释，限制义务的内容、选择义务履行的最低标准，限定义务履行期间、限制违反义务的责任内容、承担方式和期间，严格义务设定、增加的程序和要求，增加背离义务的例外和豁免情形；对于权力的解释应采取限缩解释，限定权力的范围、明确权力界限和行使方式、程序，限制权力新设、增加的内容并严格其要求和程序，强化侵犯权利和滥用权力的法律责任。以“法无禁止即可为”原则制约类推的不辩证、非理性问题，对权利的设定和增加，义务和责任的减少和豁免采取有利类推，对于权力的新设、增加和滥用采取不利类推。

五、结语

“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害……纵使属不可或缺者……与众所周知的规则相符合，会一如其他‘不可抗力’那样影响我们的生活，但却不会使我们受制于其他人的专断意志。”[21]177“我们建立一个主要依靠自愿协作来组织经济活动和其他活动的社会，一个保护并扩展人类自由的社会，一个政府安分守己的社会，一个政府做我们的仆人而不是主人的社会。[22]38”‘微小的漏洞’，如若处理不当，它将使‘每个人的自由都迟早会丧失’。”[22] 269“法无禁止即可为”加大了目的在法律推理中的权威……使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。以“法无禁止即可为”的宪法原则，完善司法审查合理性标准，促进行政实质法治，更加有力地保障人民权利，推动宪法监督理论发展，促进中国走向法治体系现代化，进一步提高我国国家治理能力，推进我国国家治理能力现代化。

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责任编辑：林 衍

The Proposed Constitutional Supervision by "All is Permissible unless Prohibited"

Ma Ai-ping

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300071, China)

The "all is permissible unless prohibited" principle expands the concept of rights and enjoys constitutional significance, but lacks explicit constitutional position. The "All is Permissible unless Prohibited" principle includes the elements of "objects", "subjects" and "patterns". The inner mechanism includes the premise of the theory and the expansion of rights and freedom. The limitations include the vague and uncertain test standards, the lack in procedure or formality, the inner boundary of rights in freedom, outer limitations, influences and conflicts. In the end, the constitutional supervision standard of "All is Permissible unless Prohibited" is the advice to reduce the uncertainty with interests analysis tools of interest and value balance after the discussion of the principles constitutional ground. The conflicts among the administrative contract, grant decision and laws are analyzed. The rational arrangement and selective rule of hard law and soft law are discussed.

"All is Permissible unless Prohibited"; reasonable standard; license system; soft law; constitutionalism

2017-03-01

马爱平(1983-)，女，河北任丘人，南开大学法学院高级经济师，法学博士，从事国际经济法、竞争法研究。

DF02

A

1009-3745(2017)02-0032-010