举报执法的法治衡量

胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)

举报执法的法治衡量

胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)

法治衡量举报执法发现诸多问题：法治价值有难题，法治方向有偏移，法治运行有路障，法治目标有异化，法治路径非程序。有效性价值是考核判断标准，法治合法性和道德合法性构筑整体架构，自然法价值是原始基因，程序价值是法定步骤，行政构成和行政价值成为技术要素，执法衡量为外观终点。所以，举报执法宏观上难以坚持法治立场和紧随依法治国的法治步骤，中观上难以规范依法执法和促进主动行政执法，微观上难以提供合法、合理和合情根据，价值上难以蕴涵行政法治精神和构建现代道德善良体系。

举报执法；依法行政；行政执法；自然法；道德价值；法治价值

行政执法既是行政机关的“业务工作”，又是行政法学的“重点对象”；既是执法机关的“主营业务”，又是相对人最害怕又不得不面对的“人生悲剧”。我们经常面对常规类型的行政执法：行政执法是行政机关实施的主要行政行为，是产生行政法律效果的行政行为，具有一般行政行为的特征。[1]270行政执法由行政机关启动的主动履行法定职责的行政行为，将会产生执法责任后果。但是，举报执法是基于举报启动的执法行为，通过执法刷出“存在感”，既成为中国非常普遍存在的客观现象，又事实上属于相当熟悉的“技术工作”，还有相当特殊的“中国特色”，鉴于主题原因只重点集中研究诸多与之相关的法治价值。

一、举报执法的有效性价值衡量

举报执法是中国普遍性的习惯“存在”，属于异化行政执法行为，既有执法经济动力刺激，又有客观的“市场需求”；既有社会性根源，又有事实性根源，还有现实有效性(有用性)根源。但是，有用性与人所制定并不是司法本身存在合理性的充分根据。[2]476现实有效性是举报执法的客观事实原因，既有执法的非理性冲动，又有获取举报奖励的经济动力，还有上级政绩考核的政治压力。

(一)执法任务有效性

执法任务是行政机关的“命根子”，各执法机关都主动或被动设定了高标准的执法任务，尤其以经济罚款数额为衡量标准，必然基于有罪推定思维启动执法，事先假定预设相对人违法，举报者出于不同目的举报违法行为；当执法机关不可能按期完成执法任务时必然依赖于举报执法，即表明执法任务成为举报执法的现实根源。根据行政法公理，行政机关是履行职务职责的法定机构，生命力在于主动履行职权职务，而执法任务被经济利益异化，既不符合行政机关的法治使命，又不利于行政机关树立公正中立形象，还不能主动提供充足的法律根据。目前，法律没有为行政机关执法设定执法任务，没有设定执法经济利益考核指标，没有为执法任务执法确立法定职权；反过来说，以执法任务有效性来衡量，既没有法定规则支持，又没有可操作的法治标准，还没有正向导流的法治精神。其实，执法任务对行政机关有特别重要的现实有用性，但在执法科学性上用处不大或关系不太紧密，容易掩盖执法的合法性。因此，举报执法以经济利益为考核标准，以非依法行政为现实损耗，以牺牲法治为代价追求执法事务，以完成执法任务为核心，汇集起来表现为执法任务的有效性。

(二)公共利益有效性

社会形势复杂多变，违法行为花样繁多，行政机关主动执法完成执法任务感到“力不从心”，只能常态化借助于举报执法。其实，执法的应然本质核心在于考虑社会公共利益。其实，作为一个利益群体或利益集团必然使自身的利益以公法的形式合法化为公共利益。[3]397但是，公共利益法定性要求公共利益主体必须由法律规定，由法律明确划定公共利益的边界，且只有在法定条件下，才可能出于公共利益需要对公民的基本权利加以限制。[4]125可知，举报执法具有独立利益，通常以公共利益的形象“化身”自居，既没有提前设定法定主体，又没有提前划定权力边界，公共利益反而极容易成为执法的“面具”或“遮羞布”，实质上是执法机关为追求最大化经济性特殊利益，以公共利益为借口异化了真实面目。另外，没有法律提前规定举报执法的利益主体，法律没有划定权力边界，公共利益是执法机关执法有用性的代名词，表面上是追求公共利益，实质上是执法机关的特殊利益，异化执法公共利益的本来面目。[5]因此，合法根源在于公共利益，反之，公共利益即合法，形成相互“证明”的尴尬怪圈，即公共利益有效性衡量会滋生诸多法治难题。

(三)管理有效性

中国行政机构追求执法有效性，以能否实现预期的有效目标为衡量评价标准，反过来说，根本不用考虑法治精神，根本不用遵循法治规则，根本不用信仰法治理念，只要能满足有效性的事实目的，都可以成为“合法”执法的法定理由，举报执法即是鲜明例证。例如，管理权不论基于何种目的，尤其是善良目的更容易掩盖合法性问题[6]。据此，将执法类比为行使管理权，举报执法是行使管理权的重要手段，管理目的具有客观有效性，行政机构有利可图导致强劲动力，通常以管理有效性作为执法的“法律根据”，事实上掩盖法治合法性。

由此可见，举报执法在中国有客观需要，既能满足执法机关的经济目标，又能帮助完成执法任务，还能为举报人提供秘密数额的举报奖励(通常比较丰厚)。在多方利益主体的共同推动下，各有所取、各有所需和各有所图，将行政执法变异为利益再分配工具，“有效性”发挥核心效用，它们作为价值衡量标准会导致法治不适宜性和不合法性。

二、举报执法的法治合法性衡量

举报执法具有中国特色，属于执法机关经常反复使用的常规项目，执法机关追求执法政绩(经济罚款)，举报者获得经济利益，彼此互利共赢，重心不是执法规范性和合法性，而是通过执法获取多快好省的执法成果。但是，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，全面要求依法行政，而举报执法掺杂着诸多执法经济利益，将法治让位于经济指标，将滋生诸多法治尴尬，将远离法治合法性，将浸润执法经济利益。

(一)法治基础性

法治有特殊效用发挥独特功能，在于法治有生存基础。法治既要平等，又要平等地保障权利，更要主动反对特权(不平等)，原因在于：法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权力。[7]165平等是对不平等特权的把握性反思，通过追求平等逐渐实现非特权化，促进更加优质的平等。但是，举报执法不是保障和促进平等，而是利用特殊优势从事利益交易性执法，与平等理念背道而驰并且渐行渐远，反而越来越靠近特权性目标，法治基础性衡量有难度。

(二)宪法法治总纲

宪法是国家实在法的总纲领，既为法治衡量提供宪法根据，又协调与行政法的关系；既体现宪法的核心地位，又落实行政法的执行功能，原因在于：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分”。[8]5这形象地描述宪法与行政法的法治关系，确立了宪法的总纲性地位。另外，一般来说，行政机关并不直接实施宪法，而是通过依法行政间接地实施宪法。[9]189据此，根据行政法落实宪法原理，举报执法渗透着诸多非正常因素，既无法满足宪法法治总纲要求，又无法根据宪法依法行政，更无法全面实践宪法法治思想；既不是学理或实在法上的行政执法，又不专属于法治行政范畴，反而更容易成为不公正执法的促进推动力量。

(三)抽象法治

宪法是法治的总领要求，既构成法治的原则指导，又成为法治原则立场，还发挥抽象衡量效用，用来衡量举报执法应有法治根据：法治的源头在于对公权力的正确定位和法律控制，权力控制是法治的起点，同时也是法治的归宿。[10]156事实上，行政机构乐意依“举报”执法，成果重心在于“执法”，执法根源在于“举报”。因此，举报执法既没有主动满足法治中立性标准，又没有正确定位执法公权力，还没有主动控制公权力运行，最终无法向法治方向寻找归宿，即：难有法治公平价值标准，难有理性平等地执法，难以落实法治优质品质，难以通过法治抽象价值衡量，这一切都源于非法治性“举报”。

(四)合法标准

合法是司空见惯的常规事项，既有一定的标准，又是最难归纳总结出的权威性标准。实质上，这涉及到法治规则问题，原因在于：法治的首要出发点和亮点是法治规则。[11]据此，非专业人士能从非专业眼光视角“说几句”，专业学者能写出若干文字，但谁都难以真正深掘其法治内涵，导致学术研究难有重大突破。例如，私法研究学者认为，合法行为不以违法性要素的构成要件，只要没有违法性的构成要素，说明该法律要件是合法行为；[12]71另外，公法研究者认为，合法既是事项运行的重要判断标准，又是判断是否符合现行规范的衡量标准。[13]私法合法标准是不违法，即不禁止行为即合法；公法合法标准是符合现行法规范，即私法无法禁止或限制即合法，公法有法行为才合法，无法行为即违法。进而分析，举报执法既没有根据私法合法标准适用法律的可能性，又难有公法标准支持合法性，更难有实在法支撑合法性，无论如何都难以达到合法性的法定标准。

(五)公法精神

行政执法执行公法，运行于公法轨道，属于公法范畴，既是运用公法规范，又要遵循公法原则，还要确立公法权力边界，规制公权力任性运行，其中起核心效用的是公法精神。正如公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。[4]114举报执法基于举报而行政执法，有举报必有执法，反过来说无举报基本不执法，导致行政机关懒于主动履职，既不会主动控制执法权力，又不会在权力边界范围内规范行使权力，还不会为政府划定职责，最终难以保障公民的基本权利，这些都难以契合公法精神，难以满足行政法治的原始理念，难以紧跟依法行政的法治步伐。

由此可见，举报执法是新兴的普遍客观现象，事实有效性容易掩盖其合法性，法治合法性方面会有更多问题，既难以满足法治合法性的最低要求，又难以技术上“达标”合法。法治基础性构筑法治根基，宪法法治总纲确立权威地位，抽象法治提供理念精神指引，合法标准提供具体衡量基准，公法精神提供“行业”法治理念支持，共同或者分别从不同角度衡量法治合法性。

三、举报执法的道德合法性衡量

合法性原则上集中于传统法治领域，例外在非传统法治范围。为深化扩展合法性范围，在法治合法性的基础上，扩展道德合法性发展性分析合法性。中国法理学习惯性地认为法律与道德是相互平行的不同社会规范，笔者结合道德伦理思想思考后认为，两者不是完全相互平行的社会规范。道德是法律(治)合法的学理基础，既提供道德性价值基础，又提供道德规范基础，还是法律合法性的来源价值判断标准，道德主义法治是其“形象概括”；法律合法性一般以实在法为衡量标准，道德合法性一般以自然法或道德善良价值为衡量标准。为了扩展合法性衡量的学术维度，试图向纵深方向延伸法律合法性，即道德合法性的新论点，道德是法律的学理延伸，法律是道德的继续创新发展。其实，法治是多方面、多层次、多角度、多方向、多思维和多视角的，创新发展道德合法性，重心在道德善良价值，既发展创新传统法治合法性，又独立出自我价值，还作为法治的高端评价标准。因此，道德合法性既有利于拓展合法性的技术标准，又有利于夯实合法性的道德基础；既是法治合法性的自然延伸，又创新发展传统合法性，还深掘法治合法性的道德要素；既丰富合法性的法治内涵，又夯实法治合法性的道德基础。

(一)诚信价值

诚信是道德的基础，道德需要诚信支撑。诚信既是做人的道德底线，又是政府行为的道德红线；既构建法治因子，又构筑道德堤岸，更是对政府诚信的高端要求。政府诚信之后才能依法行政，才能打造法治政府，才能显现法治价值。其实，政府没有诚信，执法者犯法，不仅毒化人们守法的环境，而且它本身以极不道德的手段引导人们的腐化，在这种的社会中，人们无法树立良好的道德风尚。[14]75另外，诚实是社会良性正常运行的“火车头”，诚实既是道德价值的重要物质基础，又是道德整体的根本，还是道德规范正义的重要衡量标准。[15]诚信具有重要的法治地位，构建现代法治的重要基因，发挥特殊的法治效用，既构成政府法治基石，又夯实政府法治的道德基础。因此，在经济利益刺激下由政府主导举报执法，属于执法行为异化状态，道德诚信成为“空心砖”，导致诚信执法成为“画饼”，既丑化政府诚信外貌，又恶化、毒化诚信良知，还加剧非诚信程度，在道德合法性上难有积极效用，反而增加道德非合法性，所有成员(包括政府机构)都会为此付出道德代价。

(二)道德理性价值

理性是道德价值的核心指南，理性与善良互通，既是构筑善良道德的物质基础，又是追求道德价值的精神动力，原因在于：由人的灵明之心与道德本性所发展起来的善良的、理性自觉的、具有超越性的道德意识与精神存在，是一定社会历史时期的道德意识形态。[16]31据此分析，举报执法源于“举报”，其中夹杂中经济利益，非中立性、非公正性是突出特征，表明道德风险高度异常和缺乏善良道德市场，归结于道德理性导致法治问题，问题出在经济利益主导行政执法，受制于经济指标，既是道德和法治的历史性悲哀，又是法治和道德丧失理性的必然恶果；既难以打造清静的道德理性，又难以保证道德公正执法，还难以科学理性标准严格执法。

(三)道德人道价值

人道是最根本的道德价值，具有坚实的道德底线，既保证不突破人道红线，又积极追求人道主义善良价值；既构成法治和道德价值基础，又主动成为道德善恶和优劣评价标准，引导人道向积极道德方向前行。其实，人道主义是国家治理的核心道德价值共识，基本内涵：保障人权、利益共享和实现自我。[17]110-113据此分析，举报执法的重心在于追求经济利益，表面上为了社会公共利益，执法机关自我感觉“高大上”，暗地通常与举报者经济分成，彼此相互利用，相互促进和相互完成预期任务。执法者既完成政绩任务，又获得了经济利益；举报者既获取了相当不错的经济回报，又配合执法者完成执法任务，收获了执法机关的“物质感谢”。这些都以牺牲被举报人人道价值为代价，既难以完成道德任务，又难以实现道德人道价值，还难以构建国家人道价值。

(四)道德路径目标

道德既是法治的指向路标，又是引导前行的道德轨道。道德核心在于追求理性善良价值，衡量举报执法有道德基础。其实，道德行为是在一定的道德认识支配下表现出来的有利于社会或他人的行为，道德行为选择也就是关于道德价值的选择，逻辑指向是求善。[18]213据此分析，行政机关热衷于举报执法，以完成执法任务为己任，以追求政绩为考核目标，成为行政执法的“胜方”；举报者从中分成成为部分获利者，被举报者以牺牲经济利益为代价。因此，在这种经济导向型执法中，行政机关没有道德意识，没有以相对人利益为重心，反而根据经济利益有无或大小有选择性执法，蕴藏巨大的道德风险，在道德路径上反其道为之制造道德负价值，既没有守住道德底线，更不用说道德善良价值，通过执法“求善”更是“遥不可及”。

(五)道德善价值

道德原则上善良，道德善是道德的主流价值。道德既是法治价值标准，又是道德善的道德标准，还是道德伦理的核心精髓。由于道德是非常熟悉的法治话题，但没有对道德的特别深遂的探究。[19]其实，道德善等于伦理行为事实与道德目的之相符；道德善是一种道德价值，属于道德价值范畴，是伦理行为事实符合道德目的、道德终极标准的效用性。[20]331-332据此归纳，善良意志就是无条件的善，就是价值判断的最终标准。[21]338可知，道德善的基本定位是道德价值，核心本质是向善、从善，属于事实与道德价值相符的理性状态。因此，举报执法既不能满足道德基本价值，又不能追求道德终极价值，还不能满足道德善的“技术要求”，更无法达到道德理想状态，道德善价值衡量之有理论难度。

(六)道德德行

道德既有道德善价值，还有道德德行路径，通过道德善与道德德行共同作用，形成特殊价值的道德共体。其实，道德有善价值，还有善制度与之“配套”，共筑道德善的道德体系，打造善良的学理制度规则。善良意志是单纯出于义务而行动的意志。[22]17另外，道德的运行路径：德行是对他人或社会利益的维护或增值，而恶是对他人或社会利益的损害或剥除。[23]26可知，道德善发挥核心效用，但不能单枪匹马独立“作战”，需要对应制度与之配套，共造善良的道德体系规则，道德德行为其确立了正确的道德方向。因此，举报执法以执法经济为核心主导，既没有考虑道德价值，又没有注重德行的道德方向，还没有相应的道德制度与之匹配，难以通过道德德行衡量。

(七)权力道德价值

权力的本质是任性的，既要有法治规制，又要有道德自律规范，更要权力道德的主动示范，追逐道德核心精神显现法治价值，让权力在道德的无形浸润中形成优良品质，打造良性的权力道德生态环境。其实，权力道德生态之核心——权力公共精神以公平正义理念为核心，以公共利益精神、公共责任精神、公共服务精神、创新进取精神为主要内容。[24]251据此分析，举报执法囿于“举报”而执法，以追求执法政绩为考核要求，以完成执法任务为迫切需要，不可避免掺杂经济利益，总体上没有落实好上述权力公共精神，难以打造权力道德优质生态，难以形成道德合法性的理想状态。

(八)政府德性价值

政府德性是值得开辟的道德新领域，原因在于政府既拥有众多权力资源，又有国家强制力提供暴力保障，在权力制约机制体制基础上难以完成权力控制权力任务，这寄希望于政府主动追求德性公正，以此来减少权力的任性程度，规范权力的运行路径。其实，“政府德性公正是对政府自身的公正要求，是对政府内在的伦理诉求，是政府合法存在的权威基础。一个政府是公正的，往往通过制度表现出来，即同时表现在对政府官员的公正要求上”。[25]194行政机关根据经济利益状况执法，没有或者很少考虑政府德性公正价值；执法官员在经济利益诱导下，无法保持中立的道德立场，无法形成德性公正的规则标准，无法持续性打造德性公正的道德价值，更无法为举报执法夯实道德合法性基础。

由此可见，举报执法在无法满足法治合法性之后，同样会在道德合法性上遇到诸多道德难题，既难有充足的道德根据支持，又难有诸多道德标准分类，更难有道德精神指引。道德理性和道德人道是基础性道德标准，道德路径目标是道德发展方向，道德善价值和道德德行是积极倡导的道德价值，权力道德和政府德性是对官员道德的重点关注，共同成为剖析举报执法道德合法性有力武器。

四、举报执法的自然法价值衡量

价值衡量举报执法的核心方面是法治合法性和道德合法性，具有总括性的“法律地位”，尤其是道德合法性与自然法有紧密的学理关联，原因在于：自然权利的道德基础。其实，道德权利的道德力量通过自然的道德规则之道德力量得以确定和解释。[26]83据此，自然法是无须证明的自然真理，自然权利、自由状态、自然规则和自然理性是核心要素。自然法价值衡量既全面丰富价值衡量手段，又全面提升衡量的法治质量，据此分析举报执法将会发现诸多法治问题。

(一)自然法的自由基础

自然既是权利的基础，又是法治的基础，更是自然法的根基，主动尊重自由、保障自由和实现自由是落实自然法的重要举措。其实，“自由不仅是中国法的时代精神，而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。体现自由、保障自由、发展自由，应当是所有法律的精髓。任何扼杀自由或对自由的不当限制的法律都是对于自由的反动，都应当反对、修正，而使自由成为法的精神”。[27]285举报执法的外观表象在“执法”，动力来源于“举报”，内生刺激源于“经济罚款”，其他任何因素都被排除在外，基本不考虑自由无法构成自然法的理论基础，而自由作为法律精髓，无法体现于自由相关的任何事项，它们相异于自由，实质上背向自然法理念，难以符合自然法价值衡量的质量标准。

(二)自然理性

理性是道德的积极价值标准，自然理性是自然性的本质属性，具有特殊的自然法意义，这正是自然法具有高度科学性的学理根据。格劳秀斯认为，自然法既是理性的准则，理性是绝对正确的东西，所以自然法便是绝对真理，是完全不能改变的，即使上帝也不能改变。[28]229根据自然法原理，理性是绝对正确的自然法精神，是来源于自然界的客观真理，任何外在力量都不能改变自然性的固有轨迹，否则将会受到自然规律的惩罚。其实，举报执法在没有理性根据状况下受制于经济利益执法，既无法满足自然理性，又无法遵循科学理性的自然法规则，还无法体现自然法的原始精神；既没有遵循道德理性规则，又没有遵循自然法的理性规律，还没有发挥自然理性的法治功能。

(三)自然法则

自然法是非成文的理性规则，代表着自然界的科学理性，在实在法之前发挥着无可替代的法治作用，即使在实在法产生之后，仍然具有特别重要的科学地位，为实在法提供坚实的科学根据。其实，自然法是一种代表人类公平正义的精神，体现了人类追求真、善、美的理性，是一系列高于实在法并对其进行约束引导的基本原则，是规范人类乃至整个生物界使其和睦相处(和谐)的法则。[29]11举报执法表面上是执法，执法始于“举报”，而不是根据自然规律启动执法，实质上是追求经济利益，既没有主动遵循自然规律或规则，又无法代表科学正义精神，还没有追求真、善、美的善良理性，更无法通过理性规则主动规范约束权力行使者，总体背道而驰于自然法则理念。

(四)自然价值

自然法则具有自然法价值，与法治法则和道德法则有天然的联系，在社会生活中表现自然法体现自然价值。例如，“自然法”是自然万物的理性法则，它的实质是道德法则，自然法在人和社会中的表现便是法律，因此道德不仅是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准(详细内容参见该书)。[30]317举报执法不是来源于自然界，既没有主动遵循理性的自然法则，又没有契合道德法则，还没有在社会生活中契合现代法治理念，不可能成为评价法律好坏的标准，无法发挥自然价值衡量功能，没有夯实自然法合法性的价值基础，没有发挥自然价值的特殊效用。

(五)自然状态

自然法建立于道德科学基础之上追求理想的自然状态，为社会生活提供理性评价标准。例如，霍布斯看来，整体道德科学的关键是自然法学说，自然法建立了人类社会生活中善恶的理性标准，指明了走出自然状态的理性路径。[31]329举报执法只根据经济利益标准从事行政执法，追求经济分成作为重要的判断标准，远离自然法追求的自然状态，既没有自然法的现实基础，又没有形成自然生活的善恶评价标准，更没有在自然状态中形成理性路径，难以满足自然法的理性法则要求。

由此可见，举报执法不是行政机关的自然行为，而是被举报的非自然行动，属于违背自然规律的执法行为，既没有自由夯实自然法基础，又没有自然理性精髓指引，还没有自然法则的规则引导，更没有自然价值的价值向导，缺乏自然状态的结果支持，仍然有理论难度通过自然法合法性价值衡量。

五、举报执法的程序价值衡量

程序既是法治价值的重要方面，又是法治立项的程序基础，还是法治实体的程序支持。程序原则上具有正当性，既要保持正当的程序立场，又要追求正当的程序价值，原因在于：正当程序是程序正义的法定要求。[32]据此，正当程序是行政权的总规则或总开关。[33]可见，正当程序是法治的程序保障，构成程序法治的重要部分，构成行政的程序性规则保障，构成程序正义的宏观追求，构成行政权力(执法)的“决策层”。但是，举报执法基于经济利益执法(通常是临时决定)，理论上不属于常态化执法，事实上却经常被常态化掺杂经济因素，既影响客观执法的客观中立性，又导致诸多法治问题，还引起无法克服的程序故障。

(一)程序基础性

程序既发挥基础性作用，又提供程序保障，更确立程序规则理念；既将过程程序法定化，又为事项过程提供程序规则，还为解决实体问题增加程序根据。其实，程序是人们按照一定的顺序、方式和步骤实现一定目的的过程。[34]201另外，民主是程序的“法定基础”，程序来源于民主，民主促进程序发展。[35]具体言之，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性，法律程序是交涉过程制度化。[36]20据此分析，举报执法只注重客观事实有效性，既不考虑程序的法治效用，又不注重程序民主基础；既没有考虑程序的特殊需要，又没有提前准备程序规则，还没有强调程序过程的法治意义，更没有重点考虑程序的形式性、过程性和交涉性；既无法体现法治中的程序价值，又无法与程序其他方面形成程序性合力，还无法发挥程序的基础性作用。

(二)程序公道性(正当性)

程序还有公道价值，公道既是构成程序的重要因素，又是程序的法治指标，还是重要的形式化过程，原因在于：公道是公务人员的首要美德，官僚制以形式化的、不受私人因素影响的精神居于支配地位，不徇私情的公道是理想的法官或官僚惯有的，也可以要求用于我们的特殊职业。[37]15-16另外，程序公道紧密关联程序正当，而程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准。[38]举报执法是传统官员的习惯做法，执法主体没有基本公道素质，既发展官僚化，又受私人因素的影响(通常受制于经济利益)，还没有主动避免私情；既没有公道正当性可言，又无法触及程序公道，更无法满足程序正当的技术标准；既不能主动追求程序公道价值，又不能在正当程序的轨道上运行，还不能维护程序的科学系统。

(三)程序正义性

程序原则上是正义的，正义是根据程序而来，没有程序不可能有真正正义。正义成为我们时代的主题，争取平等权利的自由精神，是人类现代文明的精髓。[39]36可知，现代社会不仅需要实体法提供法定根据，而且需要程序规则提供程序指引。其实，程序的设置目的在于追求正义，正义居于法律总价值的首位。[40]因此，程序是相对宏观的正义观念，既代表正义形象，又追求正义价值，还是实现正义的规则轨道。举报执法既难以平衡执法公平性、中立性和公正性，又难以保证避免偏私的公正形象，程序规则缺位是程序不够正义的自然结果，与程序相关的程序公平(程序中立、程序参与和程序公开)存在诸多冲突性尴尬问题，经济根源是增量执法利益，价值根源是受损程序正义。

(四)程序公平性

程序促进公平，公平需要程序，共同构建程序法治价值，成为独立价值的理论创想，能够成为衡量事项的重要标准，既要符合宏观的正义精神，还要满足相对微观的公平标准。例如，程序上的公平性作为法律形式化要素，当程序公平时，实体法的公平就能更有实效；当程序不公平时，实体法的公平的明灯就可能熄灭。[41]187所以，举报执法受制于经济利益执法，难以保持公正的法治立场，难以保证公平执法，难以取得中立不偏移的执法效果，背道而驰现代法治观念。

(五)公法程序

行政执法依赖于公法，运用公法思维，运行于公法轨道，实质上被公法程序规制，此即公法程序。其实，公法程序依托于法律程序，而法律程序是法治的重要物质载体，属于实在法范畴的程序规则。[42]在公法领域，程序主要为权力服务，公权力最需要程序，原因在于：现代公法主要是以程序为导向，程序对权力的控制是长期而稳定的；正当程序具有防止恣意、专断，抵制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用；正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。[4]117据此分析，即时的执法效果既是举报执法的现实追求，又是它的第一要义，但它作为公法行为，既没有主动遵循公法程序，又没有主动使用程序规制权力，还没有预防滥用权力，根源在于极度缺位公法程序，更难有公法程序价值。

由此可见，举报执法遇到诸多意想不到的程序法治问题，既有中国缺位程序的传统习俗的“大前提”，又有轻程序重实体的惯常做法，还有程序虚无主义的缺位影响，共同表明无法通过法治程序性衡量。其中，程序基础性构筑法治衡量根基，程序公道性成为衡量基本原则，程序正义性确立衡量宏观精神，程序公平性提供具体衡量标准，公法程序剖析程序具体路径，紧密关联着举报执法的行政构成。

六、举报执法的行政构成衡量

不规范行为是行政的天性，行政属于政府范围内的技术性工作，既要法律根据，又要法治规制；既有法治性标准，又有具体构成。理性行政既离不开法治的技术指导，又缺少不了法治精神的熏陶，还不能缺位法治的构成性衡量。举报执法属于行政范畴具有行政构成，法治衡量之是理性手段，行政构成衡量是技术手段。

(一)行政规范

行政是权力型规范，道德是非权力社会规范，彼此之间有技术鸿沟。例如，法是权力规范，是应该且必须如何的行为规范；道德则是非权力规范，是应该而非必须如何的行为规范。[20]150另外，道德行为侧重的是行为本身的内在意图、主观性，而法律行为则注重行为的外在性、实在性。[43]116可知，法律是权力型规范，属于应该且必须的规范，重视行为的外观性和实在性；道德是非权力规范，属于应该但非必须规范，重视行为的内在精神和主观性。举报执法在行政构成方面，既有法律性因素，又有道德性因素；法律上既不能发挥行政主动性履职职能，又不能保持公正的法治立场，还不能外观性的合法；道德上既不能基于诚信基础执法，又不能公开透明地以最大诚信外观于众，还不能体现执法的道德精神。

(二)行政权力

行政职权是行政权的重要内容，行政根据属于行政权的法定根据。根据行政公法原理：行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。[44]115另外，行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律根据。[45]23可知，行政权(力)的存在与运行既要有直接法律根据，又要符合法律精神，不得有抵触法律条款或精神；既要有实在法根据，更要主动说明法律来源，充分保证行政权力合法运行。同时，权力还应当主动遵循法治规则，意蕴法治精神，才能提升权力自我运行品质，原因在于：权力不是控制法治的工具，即权力必须满足法定性要求，必须服从于法律的控制。[46]更具体地说，权力的合法运行取决于前置性的行政职权，其来源根据在于法律和授权：法律是权力亲生规则，授权是权力抱养规则。[47]可知，举报执法属于国家行政权力范畴，虽然有执法的法定职权，但难有通过举报方式执法的职权，根源在于执法权力“举报”没有合法性支持(既有法律的直接规定，也无其他行政主体的依法授权)，尤其是根据利益标准执法会自带“不干净”要素，必然影响自我“法治形象”，与现代法治基准还有相当遥远的法律距离。

(三)行政过程

行政构成体现行政过程，行政执法在行政过程中完成，行政过程由诸要素构成：行政机关是法定行政主体，承担执法主体责任，负责执行行政法律；行政行为是行政操作方式，规范着行政主体的具体行为路径；行政程序是行政主体的行为轨道、规则和“交通标志(标线)”；行政结果是行政主体之行为产生的必然产物；行政责任是行政主体“不按规矩出牌”所产生的行政法律责任。例如，行政机关的任务是主动、持续地执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的规制目的。[48]23这是抽象概括行政过程，直接或间接反映行政主体、行政行为、行政程序、行政结果和行政责任。据此分析，举报执法的行政主体是行政机关，行政行为不是基于执法本意而启动，行政程序是“举报”，行政结果是获得执法利益，行政责任是无人担责，利益是执法的第一要义，随即表明难以满足行政过程的诸多要件，难以符合现代行政法治标准，难以发挥法治行政效用，难以在行政过程方面有所作为。

由此可见，举报执法在行政构成诸方面会有诸多难题：行政规范上难以通过法律和道德规范衡量，既不能发挥行政法治的外观效用，又不能发挥行政道德的基础效用；行政权力上既难有法律直接根据，又难有行政职权的具体根据，还难有行政法治精神引导；行政过程上更是问题多多，既是前述行政规范和行政权力的继续发展，又是分析举报执法的技术手段。

七、举报执法的行政价值衡量

行政价值是创新项目，所涵盖的价值范围非常广泛，发挥代表性效用的行政价值足以衡量举报执法，它是权力任性发展的必然产物，本质上属于任性权力，根源于行政价值缺位和理性行政的规制。其中，建立一个既公正、民主、廉洁，又权威、高效、有力的政府，全面推动现代化建设，将成为渐进式改革能否取得成功的根本保证。[49]130这既是行政价值的制度保障，又是行政价值的法治途径，还是行政价值发挥效用的制度规则。

(一)行政诚信基础

诚信是社会运行的基石，同样是行政运行的“润滑油”，存在时并不觉得非常重要，缺少时才会感觉到“重要性”，即诚信是行政的基础，发挥着基础性效用。其实，信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的一种价值观念，是人自身发展和完善的必然结果。诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在长期的各种行为中，表现为主体通过长期行为而建立起来的良好信誉。[50]28-31另外，诚信是诚实的“外观形象”，诚实是诚信的“内核要素”，诚实既是自我道德要求，又是对待他人的基本道德准则，还是善待他人的道德行为规则，构建社会诚信的道德基础。[51]举报执法的行政价值，既没有执法者与被执法者之间的信任关系，又没有执法的诚实道德品质基础；在信任方面，既难有彼此相互信任的行政价值观念，又没有取得行政发展的优质结果；在诚实方面，执法者既没有体现优质的道德品质，又没有在单次执法行动中坚守诚实立场，还没有在多次重复执法行动中形成良性的诚实信用美誉。

(二)行政善良价值

行政的本质是“恶”，败坏行政的外在形象，根源在于行政权力任性作为。但是，国家社会既要宏观抽象法治理念提供精神指引，又要行政的行为操作提供方法支持。所以，行政是必要的“恶”，为此既不能完全铲除“恶”，又不能放任“恶”，还不能继续恶化“恶”，这迫切要求法治行政必须向善、为善和主善，用善良价值衡量行政成为法治创新手段。其实，法治原则上是善良的，但不保证一定善良，有些情形下容易被恶法“欺负”，反而恶法公开宣称为良法，根本不能满足良性的理性标准。如果没有良法为治的理念，法律至上的理论容易倒向“恶法即法”的泥潭；要做到良法为治，必须使法律与正义、公平、自由、秩序、效率等基本价值相整合。[52]276-277所以，举报执法的重心因素是经济利益，既顺势向前发展行政恶性，又没有逆势发挥行政善良的价值效用，还没有良法背景支持，背道理性行政法治所倡导的公平、正义、自由、平等、秩序和效率等价值观，总体上难以形成法治善良价值，反而成为“恶法也法”的助推力量。

(三)行政衡平价值

行政管理属于管理学范畴，行政法属于法学范畴，两者的价值目标不同，尤其在公平和效率的关系问题上，它们既是经济学的矛盾定理，又是法学价值的重要方面；既矛盾对立统一，又相互追求独立。例如，行政管理的价值目标主要是效率，行政法的价值目标主要是公平。[53]306行政执法在行政管理上追逐效率，在行政法轨道上追求公平，彼此间难以取得平衡，甚至可能造成严重冲突。但是，举报执法重点在于取得“短平快”的执法政绩，集中表现为执法效率，反而将执法公平置之度外，难以弘扬行政法治精神，难以照耀法治阳光，难以衡平行政价值，难以契合现代法治步伐。

(四)行政公正价值

公正是法治时代的价值主题，行政公正蕴藏丰富的法治内涵，既是现代法治的具体实践，又是理性行政的当然价值，还是其他价值的价值基础。其实，行政公正是政府过程的公正，是实践中的公正[25]196。这是实践角度分析政府行政公正，重心在行政过程公正。另外，行政公正还要“时空公正”：既要准时公正，[54]又要完整公正[55](具体内容分别参见该文)。其实，举报执法既不能追求行政过程中的实践公正，又不能满足准时公正和完整公正的技术要求，在行政公正价值上存在诸多难题，无法符合行政公正的法治标准。

由此可见，举报执法属于异型的行政执法，既是行政管理范畴，又是行政法的规制对象，还是行政法治作用的场域。行政价值衡量之既有行政管理学必要，又有行政法学需要，还有行政法治的精神追求。行政诚信构筑基础衡量底蕴，行政善良价值提供衡量道德标准，行政衡平价值解决衡量方法路径，行政公正价值确立衡量的技术标准，衡量举报执法时将发挥特色各异的法治效用，契合法治精神并且紧跟法治步伐。

八、举报执法的执法衡量

举报执法问题出在“举报”上，本位仍然属于“执法”，但被“举报”污染发生异化，据之衡量其“执法”既有学理可能，又有学术必要，还有全面深析的逻辑必然性，重点衡量其“执法”特性。所以，举报执法的“举报”关联执法利益，“执法”少不了利益，与法治价值会有尴尬矛盾。

(一)执法道德

执法要有执法根据，既要有实在法的法律根据，更要有道德法(自然法)的道德根据，否则将产生执法责任，这与执法道德有紧密的关联。例如，个人责任原则的执行在法律与道德领域都是一个重要的价值，但它并不是唯一的法律或者道德价值，完全忠实遵循个人责任的规则和原则可能会以其它法律和道德价值为代价。[56]357-358据此分析，举报执法以经济利益为核心，道德诚信居其外，举报者违背道德底线追逐经济利益“举报”，执法者完成任务“执法”，既难以考虑客观事实根据，又难以考虑适用法律的技术性，只以取得执法经济成效为衡量标准。最为悲剧的是在极端情形下，举报者不实举报获取了经济奖励，执法机关成功执法，“参战”领导和成员“立功受奖”，甚至受到特殊晋升，最后却发现是“冤假错案”，既导致国家赔偿上的尴尬，又损害政府的国家信用，还损耗执法道德价值，直接破坏法治秩序，制造法治笑话，污损法治社会形象。

(二)执法善行

法治运行善治，追求善良，主导善行，进而表明法治社会是善良、善治和善行社会。为此，行政执法是落实法治的重要手段措施，既要以“善”为核心，又要主动推进善行，保持执法善良本色。据此借鉴：商业活动既符合道德，又符合利益的行为，是最值得提倡的善行。[57]36可知，商业活动以追求利益为核心，但必须符合道德标准，而政府公益性执法行为更应该以道德善为道德指南针，进而表明举报执法难有道德支持，既没有道德性标准，又没有道德善行行为，还没有道德价值的精神保障。

(三)执法参与

立法参与和司法参与分别对立法公正和司法公正发挥着重要作用，行政参与也有积极作用，执法参与则不能保证有积极效用，尤其是执法与经济利益勾结起来，执法参与(举报执法)将成为行政法治的破坏力量，将损耗法治价值，扭曲法治精神。例如，行政参与公共生活领域与私人生活领域的分离被视为现代民主政治的进步标志，其基本政治要求是自由人权与公正平等(笔者注：由主编万俊人撰写政治哲学丛书总序“我们为什么需要政治哲学”)。[26]9另外，公众参与的核心是经验主义。[58]140其实，现代民主政治进步的根源在于行政参与与私人领域的分离，自由、人权和公正是价值内核，由于公众参与具有更多的经验性，进而剖析举报执法是实践领域的产物，拥有更多的经验性，相对缺乏法治科学理性，混杂公共生活和私人生活，难以保证比较“干净”的执法立场，难以追求政治民主，难以保证执法参与的合法性基础。

(四)执法经济

举报执法名为执法，实为创造经济利益，执法只是制造执法经济的手段或工具。据此，举报执法既有经济启动原因，又有执法任务考核压力，还有政绩衡量判断标准，行政领导追逐经济利益执法，举报者“分羹”执法成果是现实动力。因此，举报执法将法治利益置之度外，重点考虑经济利益，特别关注每次执法能制造多大的执法“GDP”，尽管法律名义上缴纳国库，实质上有财政性执法罚款返还或变相返还的体制机制激励，执法经济会丧失法治和道德理性，甚至还会不择手段地“钓鱼执法”，共同快捷壮大执法经济体，既不散发法治精神，又不契合道德步伐，还不满足道德伦理，难以取得科学理性的执法效果。

(五)执法利益

与执法经济紧密相联有相似性的是执法利益，主要是非经济性的公共利益和整体利益，前者是非精确衡量的社会不特定利益，后者是非经济利益的衡量视角。其实，举报执法的现实动力是通过举报进而执法有相当好的效果，借助的法律工具是公共利益，极容易被公共利益遮挡造成法治阴影。但是，公共利益作为独立的利益标准，它既与私益产生模糊界线，又博弈于私益。例如，公益是相对于私益而言的，没有私益即无公益。私益并非单个人的利益，对应于特定利益群体的整体利益可能是私益；公益也并非必然是绝大多数人的利益，保护少数人的利益，尤其是弱势群体的利益，也是行政法上典型的公益。[53]299-300另外，整体利益是由一定的社会组织所控制的该社会组织全体成员或绝大多数成员的集合利益；国家组织所代表的整体利益，在形式上或实质上是其所辖区域内全体社会成员或绝大多数成员的共同利益。[50]28-31公共利益经常混淆于整体利益，均可成为举报执法的法律借口；整体利益容易交叉国家利益，经常被国家利益替代；公共利益通常追求私益，公私分明有理论难度。因此，举报执法紧密联系经济利益，难以整合法治理念，难以弘扬法治理性，难以符合法治基准，难以紧随法治步伐，难以代表辖区成员利益，难以表现为全体或绝大多数成员的认同，难以满足执法利益衡量的技术标准。

由此可见，从诸多方面衡量举报执法会发现诸多的法治问题，难有完全吻合的部分，只有法治利益冲突的尴尬，这些执法上的问题根子在于“举报”，这又在于经济利益，进而绑架于行政执法，既改变了执法的法治本色，又扭曲了依法行政的依法特色，还败坏了行政社会的国家道德。其中，执法道德构建伦理基础，执法善行倡导善良理性，执法参与构筑运行路径，执法经济追逐执法效果，执法利益衡量法治价值，共同或分立衡量举报执法的执法要素。

综上撰论，法治衡量举报执法，法治问题诸多，法治价值有难题，法治方向有偏移，法治运行有路障，法治目标有异化，法治路径非程序。事实上，举报执法作为执法手段，在经济激励机制下和执法机关(变相)鼓励下成为越来越“有效”的执法手段，越来越成为司空见惯的常规执法现象，被客观现实打造为行政执法的“新常态”：本质不属于法治执法，而是追求经济利益的执法手段；执法价值目标不是法治，更不是人民利益，而是人民币利益。[59]因此，宏观上既不能同步“四个全面”战略布局，又不能全面推进依法治国，还不能严格依法行政，更不能按期实现两个百年中国梦想；微观上既难以严格按照法治行政要求办事，又难以保证不突破道德价值红线，还难以坚持公正立场、保持公正身份和执行公正行为，也难以科学理性态度行政执法，所有问题根源在于“举报”启动执法。具言之，举报执法具有现实经济动力，有效性价值是执法考核判断标准，这是构成法治衡量的前提性事实基础；法治合法性和道德合法性既有平行衡量路径，又有层级性的衡量方法，共同构建法治衡量的“建筑主体”，共同构筑法治衡量的整体架构，共同推进法治衡量的具体进程；自然法价值是法治衡量的原始基因，为其提供坚实的科学基础；程序价值是法治衡量的法定步骤，规制出法治化程序规则；行政构成和行政价值共同成为具体化衡量的技术要素，属于落实法治的微观手段；执法衡量成为具体衡量的外观终点，全面发掘举报执法的法治难题。

进而思之，全面推进“四个全面”历史性战略布局，既要优先通行依法治国，又要主动落实依法行政，更要规范行政执法，确保在法治程序轨道上依法执法。这要求依法行政既要根据行政实体规范行政，还要有行政程序可遵循，更要主动遵从行政程序，这是行政法治的重要价值保障，[60]努力追逐法治执法的科学目标；既要依靠传统法治的正式力量，又要依托非正式的道德力量，还要发挥法治主体的主观能动性。其实，举报执法难以蕴涵行政法治精神，难以协调依法治国的法治步骤，难以确立依法执法的法治立场，难以规范依法行政，难以符合现代法治的严格要求，难以促进主动行政执法，难以提供合法、合理和合情根据，难以显现程序价值，难以构建现代法治道德善良体系，难以提升行政执法的善治质量，难以满足道德价值的底线要求，难以保持依法行政(执法)的法治本色。据之，举报执法既不能协调性紧跟法治社会、法治国家和法治政府的法治步骤，又不能主动严格按照依法行政的技术标准执法，还不能主动严守法治行政自律标准执法，也不能优质、优量完成法治任务，更不能无形成就特色的善良道德价值。

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责任编辑：林 衍

Legal Measurement on Reported Law Enforcement

Hu Li-ming

(School of Law, Minzu University of China, Beijing 100081, China)

Legal measurement on reported law enforcement finds various kinds of problems: problems concerning the value of rule of law, deviation of the direction of rule of law, barriers in the operation of rule of law, alienation in the goal of rule of law and non-procedure in the path of rule of law. Effective value is the criterion of judgment. Legality of rule of law and legality of morality constitute the main structure. Value of natural law is the primitive gene. Value of procedure is legally prescribed. Administrative constitution and value are technical elements. Legal measurement is the end of external judgment. Therefore, reported law enforcement has problems in various ways. Macroscopically speaking, it is difficult to adhere to the standpoint of rule of law and follow the steps of rule of law. Microscopically speaking, it is difficult to provide legal, rational and sensible grounds and its value can not meet the requirement of administrative law enforcement and the construction of modern morality system.

reported law enforcement; administrative according to laws; administrative law enforcement; natural law; moral value; legal value

2016-02-25

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，从事法治理论研究。

DF02

A

1009-3745(2017)02-0050-13