《民法总则》的实施对民事诉讼的影响

巢志雄 何雅婷

现代民法理论体系与现代民事诉讼理论体系的建立，均源于19世纪欧陆国家“私法体系”的裂变，即民法与民事诉讼法的分离。〔1〕[德]沃尔夫冈·策尔纳，蒂宾根：《程序法与实体法》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第100页。但是，这一“分离”主要表现在两个法律部门在某种程度上的“独立性”，而非完全的、绝对的“割裂”。程序法的实施不仅依据民事诉讼法进行，还需兼顾民法的立法背景。换言之，民法立法对民事诉讼程序的实施会产生明显的影响，本文称之为民事立法的“溢出效应”。

一、民事诉讼基本原则

一般认为，我国《民事诉讼法》第一章中列举的“基本原则”即为我国民事诉讼基本原则，包括当事人平等原则、处分原则、辩论原则、诚实信用原则、调解原则、检察监督原则等。其中，诚实信用原则通常被认为来源于2012年8月修订之后的《民事诉讼法》第13条第1款。但实际并非如此。早在《民事诉讼法》修订之前，一些地方法院法官便直接以“民事诉讼诚实信用原则”作为裁判理由。〔2〕最早的案例是“林杰等与上海晨和饭庄追偿权纠纷上诉案”（2002）沪一中民四（商）终字第535号。该案于2002年作出判决，法官认为：“当事人参与民事诉讼应遵循诚实信用原则。两上诉人在出具给彭纯伟的借条上明确其是债务责任人，所以，两上诉人关于其是债务担保人的上诉理由明显与事实不符，本院不予采信。”参见巢志雄：《我国民事诉讼诚实信用原则的适用现象、问题与完善——兼以法国民事诉讼的理论争论与实务判例为参照》，载《比较法研究》2015年第3期。法官认为，司法实践创设“民事诉讼诚实信用原则”的法律依据是《民法通则》对“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定，因为“民事活动”包括“民事诉讼活动”。这是民法基本原则对民事诉讼的“溢出”。2017年3月，十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，其中关于“自愿原则”（第5条）、“绿色原则”（第9条）、“禁止权利滥用”（第132条）、“适用司法习惯”（第10条）等规定也可能对民事诉讼基本原则的司法实践产生类似影响。

（一）民事诉讼意思自治原则

《民法总则》在“基本规定”中将“自愿原则”单列一条，规定了民事主体从事民事活动应当以自愿为基础，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。〔3〕《中华人民共和国民法总则》第5条。这一法律原则体现了意思自治在民事活动中的重要地位。只要不违反法律的强制性规定，当事人作为民事主体在民事活动中能够自由处分自己的权利，在民事诉讼活动中自然也应当被允许自由处分自己的程序权利。在民事诉讼领域中，意思自治的私法特性具体表现为民事诉讼契约化原则，而这一原则的引入，是民事诉讼法私法精神的回归。

民事诉讼契约化理论早已有之。日本三月章教授认为：“所谓诉讼契约，指的是以产生诉讼法上的效果（程序形成效果）为直接目的的当事人之间的合意”；〔4〕[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译、黄荣坤校订，台北五南图书出版公司1998年版，第329页。台湾地区陈荣宗教授认为：“当事人之间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约”〔5〕陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局有限公司2005年版，第447页。；张卫平教授在认同三月章教授观点的基础上认为由于我国长期处在计划经济和职权主义的阴霾之下，“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植入的一种‘基本元素’。如果没有这种‘元素’，民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。”〔6〕张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期，第74页。

诉讼契约化的正当性来源于当事人之间契约的自愿达成。在该契约不损害第三人利益和社会公共利益的前提下，即使在外人看来该契约可能存在不公平、不正义（当事人可能基于外人不得知的利益需求自愿达成并且履行该契约，这属于当事人意思自治的范畴），只要是当事人自由做出的决定，就应当属于公平正义。

我国现行民事诉讼立法和司法解释中已经有契约化的若干体现：在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，当事人可以就合同或者其他财产性争议约定与争议有实际联系点的法院管辖；〔7〕《中华人民共和国民事诉讼法》第34条。当事人可以在对方同意的情况下，在法庭辩论终结前撤回自认；〔8〕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条。当事人可以约定适用简易程序；〔9〕《中华人民共和国民事诉讼法》第157条。当事人可以在调解中对程序事项达成协议等。〔10〕《中华人民共和国民事诉讼法》第96条。而在近年来的司法改革中，“民事诉讼契约化”的痕迹更为明显：最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定了人民法院在送达时可以按照当事人约定的送达地址进行送达〔11〕《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条。，突破了《民事诉讼法》对送达地址为住所的原则性规定，同时还规定了当事人可以不受《民事诉讼法》对标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下”的限制，约定适用小额诉讼程序等，〔12〕《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第4条。进一步昭示了民事诉讼法领域中对尊重当事人意思自治、提倡民事诉讼契约化的价值取向。在市场经济不断发展以及当事人主义不断加强的今天，承认和完善民事诉讼意思自治原则和民事诉讼契约化已成为必然趋势。

另外，民事诉讼意思自治原则与我国现行民事诉讼立法规定的“处分原则”有较为明显的差异。根据我国《民事诉讼法》第13条第2款的规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”“处分原则”在我国民诉法语境下被限定为当事人应当“在法律规定的范围内”处分实体与程序权利，而“在法律规定的范围内”一般被理解为法律的授权性规范，即法律允许处分时，当事人才可以按照法律许可的方式来处分权利。民事诉讼意思自治原则则遵循“法无禁止即许可”的逻辑，只要当事人对程序权利的处分不违反法律的强制性规定，则该处分行为合法有效。

（二）司法绿色原则和禁止权利滥用原则

《民法总则》提出了“绿色原则”，规定民事主体在从事民事活动过程中应当节约资源、保护生态环境。〔13〕《中华人民共和国民法总则》第9条。毋庸置疑，这一原则的立法原意是节约自然资源和保护自然生态环境，但该原则的适用范围不应局限于“自然”资源和“自然”生态环境。民事主体从事诉讼活动应当节约司法资源和保护司法生态环境已经成为民事司法的普遍共识。本文认为，民法中的“绿色原则”在司法实践中类推适用于民事诉讼，即应当鼓励以“绿色原则”评价当事人实施的诉讼行为。

同时，《民法总则》确立了“禁止滥用权利”条款，要求民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。〔14〕《中华人民共和国民法总则》第132条。民事诉讼中已经确立了诚实信用原则，但由于缺乏具体有效的制约机制，当事人滥用诉权、滥用管辖权异议、恶意逃避送达、妨碍对方当事人举证、滥用申请再审权、恶意申请鉴定、故意拖延诉讼等现象愈演愈烈。这极大地浪费了司法资源，破坏了司法生态环境，也严重损害了司法权威和司法公信力。

从立法本意出发，民事诉讼立法赋予当事人诸种诉讼权利是为了充分保障当事人的程序利益，但这一立法意图似乎并未实现，有些情况下反而导致当事人程序利益的减损。以管辖权异议为例，不少当事人滥用管辖权异议，企图通过管辖权异议审查程序达到拖延案件审理的不良意图。尽管法院对此深恶痛绝，但民事诉讼立法未授权法院相应的制裁。例如，在“安徽省金盾涂料有限责任公司与安徽金鼎锅炉股份有限公司买卖合同纠纷案”中，被告在多起合同纠纷诉讼中均以同一理由提出管辖权异议，在管辖权异议驳回后又提起上诉。法院认为，被告在收到认定其管辖权异议理由不能成立的裁定书后“继续以同样的理由提起管辖权异议，明显缺乏对生效裁判的尊重，浪费司法资源，增加对方当事人诉累”。〔15〕（2016）皖02民辖终第269号。但是，法院对此仅表达了简单的训诫，未对当事人的民事诉讼行为进行合法性评价，更无法制止当事人继续滥用管辖权异议的行为。

在法国民事诉讼中，法院可以对当事人的滥诉行为科处最高3000欧元的民事罚款，且另一方当事人可要求对方当事人承担损害赔偿责任；〔16〕《法国新民事诉讼法典》第32-1条，参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2008年版，第81页。当事人滥提管辖权异议的，即使该当事人胜诉，由该管辖权异议引起的诉讼费用仍由该当事人负担；若该当事人败诉，除负担诉讼费用外，法院可以科处最高3000欧元的民事罚款，且胜诉方可以要求败诉方承担损害赔偿责任。〔17〕同前引〔16〕，罗结珍书，第 162 页。这对于我国具有很好的启示作用。为节约司法资源，鼓励当事人诚信诉讼，保护司法生态环境，应当确立司法“绿色原则”和“禁止权利滥用原则”，并且制定当事人滥用诉讼权利的相关制裁措施；同时发挥诉讼费用和诉讼赔偿金制度的杠杆作用，当事人滥用诉讼权利引起的诉讼费用由该当事人承担，造成另一方当事人损害的，允许另一方当事人提起损害赔偿之诉。

（三）适用司法习惯原则

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”〔18〕《中华人民共和国民法总则》第10条。部分学者认为该规定借鉴了《瑞士民法典》第1条“如果法律没有规定的，法官应依习惯法进行裁判”的规定。〔19〕《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，[瑞士]唐伟玲校，法律出版社2016年版，第5页。

当事人之间发生的民事纠纷，通常源于民事实体权利义务关系的争执。但是，法院处理民事纠纷不仅需要处理实体问题，还要处理案件的程序问题。如果民事诉讼立法对案件需要处理的程序问题没有相关规定的话，法院是否可适用“民事司法习惯”进行裁判？本文认为，《民法总则》中“适用习惯原则”可类推适用于诉讼程序，即民事诉讼“适用司法习惯原则”。“适用司法习惯”对程序问题进行裁判，这种做法在我国法院的司法实践中并不少见。例如，在“中国长城资产管理公司长春办事处与吉林华星电子集团有限公司保证合同纠纷案”中，最高人民法院就以法律未规定为由适用司法惯例。在该案中，债权人对同一保证人就多笔保证债权统一合并提起诉讼。保证人提出抗辩，认为原告与四个主债务人及保证人之间为四个不同的保证合同关系，属于“诉讼标的为同一种类，合并审理需经当事人同意”，并表示不同意合并审理。〔20〕《中华人民共和国民事诉讼法》第52条。此时，最高人民法院指出，当事人均为单一主体，因此该案不属于“诉的主体合并”，实质上是“诉的客体的合并”，进而阐明“关于诉的客体的合并，我国法律并无‘需经当事人同意’的强制性规定，但依据审判惯例，人民法院将此类纠纷案件合并审理，可以节约诉讼成本，减少当事人的诉累，且不损害当事人的合法权益。”〔21〕（2012）民二终字第117号民事裁定书。又如，在“攀枝花农村商业银行股份有限公司米易支行与米易白龙旅游开发有限公司、四川省欣融融资性担保有限公司、曹建华、王华飞金融借款合同纠纷案”中，原告以被告法定代表人涉嫌金融犯罪为由向法院提出撤诉，法院基于“先刑后民”的司法惯例认为原告撤诉理由成立，在原告出于自愿，且未违背相关法律的规定，也未损害他人利益的情况下，法院裁定准予撤诉。〔22〕（2016）川0421民初777号民事裁定书。

因此，适用司法习惯在司法裁判中早有先例可循，《民法总则》的规定为民事诉讼适用司法习惯进一步提供了法律基础。

二、民事诉讼的受案范围

民事诉讼不仅保护当事人的民事实体权利，也保护合法权益。在司法实践中，法院往往以当事人的部分合法权益因没有法律的具体规定而拒绝受理，因此在实体法中扩大保护的范围将直接影响民事诉讼的受案范围。此次《民法总则》出台，不仅在整体上拓宽了保护范围，也增加了保护的具体对象以及受诉类型。

（一）受案范围的整体拓宽

《民法总则》规定了民事主体的“人身权利、财产权利以及其他合法权益”受法律保护，〔23〕《中华人民共和国民法总则》第3条。相较《民法通则》中规定的“合法民事权益”更为具体，并且拓宽了“其他合法权益”这一表述。同时，规定了民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益，〔24〕《中华人民共和国民法总则》第126条。且规定法律对数据、网络虚拟财产的保护，有规定的依照其规定。〔25〕《中华人民共和国民法总则》第127条。这无疑是对诉权的拓宽。只要当事人起诉时符合“其他合法权益”或者对案件享有“利益”的，法院不得拒绝受理。

我国民事诉讼的传统理论认为，“有实体权利才有诉权”，这是对诉权的误解。现代诉权起源于罗马法的“诉”，而罗马法的“诉”分为“市民法之诉”和“裁判官法之诉”。其中，“市民法之诉”指的是当事人依照市民法已经规定的权利起诉，如果没有规定该种权利，当事人不得依市民法起诉，因此“市民法之诉”的特点就是“有权利即有诉”和“无权利即无诉”，即诉权依赖于实体权利而存在，无实体权利即无诉权。而“裁判官法之诉”中的“诉”是当事人就某一事实请求法官予以救济的权利，法官是否受理取决于当事人对案件是否具有“利益”。法官认为当事人对本案享有“利益”的，可以受理该案并予以裁判，否则不予受理。因此“裁判官法之诉”的特点是“无权利亦有诉”，即诉权不依赖于实体权利而存在，即使没有实体权利当事人也可以享有诉权，甚至当事人通过“裁判官之诉”创设了新的权利。在对罗马法解读和借鉴的过程中，德国法完全忽略了“裁判官之诉”，而法国法则保留了“裁判官之诉”的原型并对其进行不断修正。《法国新民事诉讼法法典》中规定了“对于提出某项请求的人，诉权是指他就该项请求之实体的陈述能为法官听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利”,〔26〕同前引〔16〕，罗结珍书，第 71 页。并进一步规定了“对某项诉讼请求之胜诉或败诉有正当利益的均享有诉权”。〔27〕同前引〔16〕，罗结珍书，第 71 页。这些规定使得实体权利和诉权相分离，使得“无权利亦有诉”成为可能。

在我国的民事诉讼中，由于传统理论的存在，当事人的部分合法权益因法律未规定具体的权利而被法院“拒之门外”。随着新型民事纠纷的不断出现，对实体法未明确规定的正当权利是否予以司法救济成为法院面临的难题。法院若一概不予受理，则无法维护当事人的正当权益，亦不利于社会的和谐稳定。在目前的司法实践中，已经出现诸如贞操权、悼念权、器官权、采光权、眺望权、亲吻权、性权利等新型权利的提法，但法院对新型权利的态度并不一致。例如，在涉及采光权的“杨春春诉杨宽绪采光权纠纷案”中，法院认为：“被告盖房严重影响了原告房屋采光，侵犯了原告的采光权，被告的行为属侵权行为，理应赔偿原告因侵权造成的损失。”〔28〕（2008）雁民初字第4197号民事判决书。法院受理此案并予以救济的原因是法院认为原告对“采光”享有利益，因此原告当然地享有“采光权”，虽然法律并未规定采光权，但法院已经通过司法判例实际创设了这一权利。但是，在涉及亲吻权的“陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。”〔29〕（2001）广汉民初字第832号民事判决书。为了解决实践中出现的新型权利难题，保护法律未明确规定的权利，此次《民法总则》大胆突破“实体权利”的限制，规定了“其他合法权利”和“利益”等概念，为当事人在没有具体的实体权利之下获得诉权提供了法律基础，在整体上拓宽了民事诉讼的受案范围。

（二）受案范围的具体拓宽

除了从整体上增加了“其他合法权益”“其他民事权利和利益”等兜底条款之外，《民法总则》还创设了新的实体权利，为当事人提起诉讼提供了权利基础，拓宽了民事诉讼的具体受案范围。

第一，规定了法人替代责任的追偿之诉。《民法总则》规定了法定代表人因职务行为过错造成他人损害的，法人承担民事责任后可以向法定代表人追偿。〔30〕《中华人民共和国民法总则》第62条。在此之前，法律仅规定了雇员因职务行为故意或者重大过失造成他人损害的，雇主承担民事责任后可以向雇员追偿。〔31〕《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条。如今《民法总则》在雇主替代责任追偿权之外，另行规定了法人替代责任追偿权，增加了法人替代责任的追偿之诉这一新的诉讼类型，这有利于规范法定代表人的行为，提示法定代表人在职务行为中应更加谨慎，以减少损害行为的发生。

第二，规定了捐助人知情权诉讼、捐助法人决定撤销诉讼。《民法总则》规定了捐助人有权查询捐助法人的财产使用及管理情况，在捐助法人的决定违反法律、行政法规或者法人章程的，捐助人等利害关系人可以请求法院撤销该决定。〔32〕《中华人民共和国民法总则》第94条。这类似于《公司法》中对股东知情权诉讼和公司决议撤销诉讼。在未来的诉讼程序中，法院可以参照股东知情权诉讼和公司决议撤销诉讼，开展捐助人知情权诉讼和捐助法人决定撤销诉讼的审理活动，包括审查管辖、审查诉讼主体、判断知情权范围、判断捐助法人的决定效力等。不同的是，提起股东知情权诉讼和公司决议撤销之诉的主体是股东，属于公司内部成员，但是提起捐助人知情权诉讼和捐助法人决定撤销之诉的主体是捐助人，不一定属于捐助法人的成员。《民法总则》这一规定赋予了捐助人对捐助法人的外部监督权利。

第三，规定了非营利法人剩余财产分配诉讼。《民法总则》规定了为公益目的成立的非营利法人终止时，其剩余财产应当用于公益目的。〔33〕《中华人民共和国民法总则》第95条。该类法人违反法律规定将剩余财产分配给出资人、设立人或者会员的，利害关系人有权提起诉讼。结合该条文的上一条文对捐助人的权利规定，若是捐助法人终止时将剩余财产不当分配的，捐助人可以以利害关系人身份提起诉讼，要求法院判决获利者返还财产并由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人。除了利害关系人之外，由于本条涉及的是“公益目的”，属于公益诉讼范畴，提起诉讼的主体还应当包括法律规定的机关和组织。

第四，规定了个人信息权侵权之诉。当今我国社会正朝着信息网络化的方向发展，这极大地扩展了公众获取信息的途径，同时也增加了个人信息的泄露机率。此次《民法总则》规定了自然人的个人信息受法律保护，禁止非法收集、使用、加工、传输他人个人信息或者非法买卖、提供或者公开他人信息。〔34〕《中华人民共和国民法总则》第111条。隐私属于个人信息的一部分，个人信息权与隐私权之间的关系应当属于从属关系，且两者之间的性质存在差异。隐私权主要体现为精神性的人格权，侵犯隐私权主要导致对权利人精神上的损害，而个人信息权在性质上既包含了精神价值，也包含了财产价值。对于部分人而言，其个人信息甚至主要体现为财产价值。例如，权利人可以授权他人使用其肖像用于商业活动以获取经济利益。判断个人信息是否属于隐私内容，一般根据“社会普遍容忍度”为标准判断是否侵犯隐私权，因此对于不属于隐私内容的，在《民法总则》实施后可以援引“个人信息权”条款寻求个人信息的保护。

三、民事诉讼的主体范围

《民法总则》将民事关系的主体由“公民”“其他组织”分别修改为“自然人”“非法人组织”。如果《民事诉讼法》在未来的修订中未能与《民法总则》衔接一致，将出现程序法和实体法在主体认定上的不一。与此同时，《民法总则》创设了新的诉讼主体类型，有利于促进对当事人合法权益的保护，但新的诉讼主体类型也可能产生新的民事诉讼程序问题。

（一）民事诉讼主体范围的整体规定

《民法总则》将调整对象中的“公民”修改为“自然人”，〔35〕《中华人民共和国民法总则》第2条。相较于《民事诉讼法》中的调整对象为“公民”，〔36〕《中华人民共和国民事诉讼法》第3条。《民法总则》的表述更为科学。《民事诉讼法》中规定了在我国领域内进行民事诉讼的适用《民事诉讼法》，〔37〕《中华人民共和国民事诉讼法》第4条。主体上包括无国籍人、外国人、中国国籍人，但是《民事诉讼法》表达为仅限于具有中国国籍的“公民”，这种表述在逻辑上和《民事诉讼法》的规定相矛盾。在未来的《民事诉讼法》修订中，也应当将“公民”修改为“自然人”。

《民法总则》将调整对象中的“其他组织”修改为“非法人组织”，〔38〕《中华人民共和国民法总则》第2条。并且将“非法人组织”进一步解释为“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，同时对“非法人组织”进行了列举，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。〔39〕《中华人民共和国民法总则》第102条。《民事诉讼法》中的调整对象仍然表述为“其他组织”，〔40〕《中华人民共和国民事诉讼法》第3条。《民诉法解释》将“其他组织”解释为“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，〔41〕《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条。且《民诉法解释》中列举的“其他组织”范围也更为宽泛，包括个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、社会团体的分支机构及其代表机构、法人的分支机构、商业银行和政策性银行和非银行金融机构的分支机构、乡镇企业、街道企业等。《民法总则》中的“非法人组织”与《民事诉讼法》中的“其他组织”是否等同？从文字规定上看，《民事诉讼法》的规定似乎更为严格，要求“有一定的组织机构和财产”。这需要未来修订《民事诉讼法》中将其与《民法总则》保持一致，以避免民事诉讼中将出现主体认定上的混乱。

（二）民事诉讼主体的具体例子规定

《民法总则》中多处创设了新的诉讼主体类型，这无疑有利于保护当事人合法权益。

第一，关于胎儿的诉讼主体资格规定。《民法总则》规定了涉及胎儿利益保护内容，胎儿视为具有民事权利能力。〔42〕《中华人民共和国民法总则》第16条。于是，在民事诉讼中涉及胎儿利益保护的，胎儿具有民事诉讼主体资格。如果胎儿在母体内与母体一同受到人身攻击、药物侵害的，胎儿可以作为独立的诉讼主体提起诉讼，请求损害赔偿。因为胎儿属于无民事行为能力人，由其母体作为其监护人。根据《民法总则》的规定，母体为胎儿当然的法定代理人，〔43〕《中华人民共和国民法总则》第23条。所以由其母体代为诉讼。而母体作为独立的个体，也可以作为诉讼主体提起诉讼请求损害赔偿，这与胎儿作为诉讼主体并不冲突。但是，胎儿娩出后为死体的，其民事权利能力自始不存在，这意味着胎儿未娩出时不存在民事权利能力，不具备民事诉讼主体资格。因此，如果其母体在其未娩出时代为提起诉讼而胎儿娩出后为死体的，在判决已生效时，法院应当启动审判监督程序撤销原判决；案件尚在审理过程中的，法院应当驳回起诉。

第二，关于申请认定无民事行为能力和限制行为能力人的诉讼主体资格规定。相较于《民法通则》中申请认定无或限制行为能力的主体规定为“近亲属或者其他利害关系人”，《民法总则》还增加了“有关组织”，并且规定“有关组织”包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等，〔44〕《中华人民共和国民法总则》第24条。赋予了“有关组织”提起认定和恢复民事行为能力诉讼的主体资格。这在实践中可能会引发如下问题：首先，《民事诉讼法》中仍然规定诉讼主体为“近亲属或者其他利害关系人”〔45〕《中华人民共和国民事诉讼法》第187条。，与《民法总则》规定不一致。其次，在有关组织获得诉讼主体资格后，以老年人组织为例，可以提起认定老年人为无民事行为能力人的诉讼。由于认定民事行为能力案件适用的是特别程序，审限只有30天，案件事实较为清楚，法院通常很快能审结。在法院判决后，该老年人组织可以在取得该老年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意后获得对该老年人的监护权。〔46〕《中华人民共和国民法总则》第28条。在无其他可获得监护资格的利害关系人的情况下，必须构建老年人组织对老年人的人身、财产监护义务的监督机制成为必须解决的问题之一。如果没有完善的监督机制，这就容易引发老年人人身权和财产权纠纷，老年人组织若侵害老年人财产权益的，在老年人为无民事行为能力人或限制行为能力人的情况下，恐无力保护其合法权益。

第三，关于未成年人监护人的诉讼主体资格规定。相较于《民法通则》中未成年人的监护人规定为个人，《民法总则》还增加了“组织”。以作为组织的孤儿院为例，在经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意后，可以成为未成年人的监护人，〔47〕《中华人民共和国民法总则》第27条。实践中也容易引发孤儿院作为诉讼主体的冲突问题。例如，孤儿院中A孤儿与B孤儿均为无民事行为能力人，A孤儿与B孤儿发生人身冲突，A受到人身损害并且要求B孤儿承担侵权损害赔偿责任。根据《民事诉讼法》的规定，A孤儿为原告，但由于A孤儿为无民事行为能力人，由其监护人即孤儿院作为法定代理人代为诉讼，〔48〕《中华人民共和国民事诉讼法》第57条。即孤儿院为原告代理人。同时，由于B孤儿为无民事行为能力人，根据《民事诉讼法》规定，被告为B孤儿和作为监护人的孤儿院。〔49〕《中华人民共和国民事诉讼法》第67条。在这种案例中，孤儿院同时作为原告代理人和被告，存在诉讼主体上的冲突，民事诉讼中应当如何解决尚未可知。

第四，关于被宣告死亡的人的诉讼主体资格规定。《民法总则》规定了被宣告死亡的人原则上法院判决作出之日视为其死亡的日期，但因意外事件下落不明被宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。然而，在民事诉讼中，在该人发生意外事件之日到宣告死亡之日，该人可能成为案件的当事人。那么，在其被宣告死亡之日，由于意外事件发生之日视为其死亡的日期，将导致该人在意外事件发生之日民事权利能力消灭，不具备民事诉讼主体资格。因此，在意外事件发生之日至法院宣告死亡的判决生效之日该人涉诉的，已经获得生效判决的，法院应当启动审判监督程序撤销原判决，案件尚在审理过程中的，法院应当驳回起诉。

四、民事诉讼的管辖与送达

《民法总则》对自然人住所的确定依据有所拓宽，并在法人住所上规定实际住所不得对抗信赖登记的“善意第三人”，这有利于法院地域管辖的适用。同时，对自然人住所的拓宽增加了当事人的送达地址，规定自然人下落不明的标准降低了公告送达适用条件的证明标准，这有利于民事诉讼中送达的开展。

（一）民事诉讼管辖

随着社会主义市场经济的进一步发展，社会关系日趋复杂，民事主体利益的多元化不可避免地引发诸多纠纷。同时，人们的维权意识进一步增强，在权益受到侵害时选择诉讼维权的数量大幅增加。作为开启诉讼的第一道关卡，管辖显得尤为重要。特别是作为管辖制度基础的地域管辖，其地位不容忽视，《民法总则》对住所的规定必然对民事诉讼中地域管辖的适用产生重要影响。

第一，关于自然人住所的规定。《民诉法解释》中规定住所地仅指“户籍所在地”，〔50〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条。《民法总则》此次将自然人的住所规定为“以户籍登记”或者“其他有效身份登记记载的居所”。〔51〕《中华人民共和国民法总则》第25条。在过去的民事诉讼中，法院根据“原告就被告”原则确定地域管辖时，通常需要到公安局核实被告的户籍地以确定住所地。《民法总则》实施后，原告直接根据被告身份证登记地址起诉的，受诉法院可根据“其他有效身份登记记载的居所为住所”这一规定而享有管辖权。《民法总则》扩大了住所的范围后，为保持体系上的一致，《民事诉讼法》应当进行相应的修改。

第二，关于自然人经常居所的规定。《民法总则》将《民法通则》中的“经常居住地”修正为“经常居所”，这只是文字上的科学修正，并未否定其原本含义。但是，由于《民法总则》并未对“经常居所”的含义作出界定，因此仍应当适用《民通意见》中的规定，即“离开住所地最后连续居住一年以上的地方”。〔52〕《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条。但是，在《民诉法解释》中解释为“离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”，〔53〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第4条。这与《民通意见》的规定并不一致，可能会加大民事诉讼中法律适用的难度。在“黄某诉龚某合伙协议纠纷管辖权异议案”中，法院认为，《民通意见》的规定属于实体法范畴，《民诉法解释》的规定属于程序法范畴，在两者规定不一致的情况下，发生管辖权异议，应当适用程序法。〔54〕（2015）洪立终字第38号民事裁定书。但是，仅凭实体法与程序法的区别这一简单理由而适用《民诉法意见》的做法是否具有正当性，尚有待考察。

第三，关于法人住所的规定。《民诉法解释》中规定法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地。〔55〕《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条。实践中，原告向法人工商登记的住所地法院起诉，法人以其主要办事机构所在地与工商登记不一致提起管辖权异议的，往往能获得法院的支持。例如，在“深圳市展亮照明有限公司诉福建福日照明有限公司买卖合同纠纷案”中，原告向被告工商登记的住所地法院起诉，被告提出管辖权异议，该法院认为“关于被告所在地的认定依据，虽被告工商登记注册在福州市马尾区，但被告已提交《租赁协议》及所涉租赁房产的权属证书以证实其经营办公场所位于福建省闽侯县，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条的规定，属福建省闽侯县辖区，故本案应由福建省闽侯县人民法院管辖，被告对管辖权提出的异议成立”，进而裁定移送管辖。〔56〕（2016）闽0105民初1502号民事裁定书。这对不明被告实际主要办事机构所在地的善意原告而言，因出于对工商登记信赖提起诉讼，移送管辖显然耗费了原告的诉讼成本。此次《民法总则》中规定的法人住所虽与《民诉法解释》并无二致，但值得注意的是，《民法总则》规定了法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。〔57〕《中华人民共和国民法总则》第65条。这意味着法人将主要办事机构所在地登记为住所之后，若法人迁移主要办事机构却未进行变更登记的，善意相对人出于登记的公示公信原则向法人登记的主要办事机构所在地法院提起诉讼，法人以实际的主要办事机构所在地与登记的主要办事机构不一致为由提起管辖权异议的，法院可以根据《民法总则》裁定驳回法人的管辖权异议申请，有利于保护善意原告的期待利益。

尽管《民法总则》对自然人和法人的住所进行了新的规定，但《民法总则》并未规定非法人组织的住所。关于组织的住所仍然应当沿用《民事诉讼法》中关于主要办事机构所在地的规定。

（二）民事诉讼送达

民事诉讼中的送达系当事人获悉诉讼进程的重要渠道，贯穿民事诉讼全过程。送达是连接诉讼各环节的纽带，无法有效送达必然导致诉讼进程陷入瘫痪，当事人合法诉讼权益无法得到及时保护，司法权威也无法得到维护。此次《民法总则》也涉及民事送达的相关规定，将对今后法院的民事送达产生重大影响。

《民法总则》规定了自然人送达地址。《民法总则》此次将自然人的住所规定为“以户籍登记”或者“其他有效身份登记记载的居所”。〔58〕《中华人民共和国民法总则》第25条。《民法总则》实施后，法院送达不再需要到公安局核实被告的户籍地以确定住所地，而直接根据被告身份证登记地址送达。在实践中法院也已经认可身份证登记地址为当事人合法有效的住所地，例如，在“朱清笔与王学君民间借贷纠纷再审案”中，法院认为“原审法院依据被申请人（原审原告）提供的申请人的身份证登记地址以邮寄方式送达了有关法律文书，但因无人接收被退回，后以公告方式送达了有关法律文书。公民身份证登记的住址是具有法律效力的住址，公民变更经常居住地后，是否变更身份证登记地址是公民的权利，但不进行变更时，可能发生的不利后果也应当自行承担。原审法院依据被申请人提供的申请人身份证登记地址邮寄送达，在送达不能的情况下使用公告送达，符合法律规定。”〔59〕（2010）青民申字第101号民事裁定书。《民法总则》的规定为法院直接适用身份证登记地址确定住所地提供了更确切的法律依据。

《民法总则》降低了公告送达适用条件的证明标准。《民法总则》规定自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。〔60〕《中华人民共和国民法总则》第41条。根据文义解释，自然人下落不明的认定只需要证明其“失去音讯”即可，这有利于法院根据“下落不明”来适用公告送达。在《民事诉讼法》中，公告送达的适用条件为“采用其他方式无法送达”或者“下落不明”，〔61〕《中华人民共和国民事诉讼法》第92条。但实践中法院基本是根据“采用其他方式无法送达”而适用公告送达。这源于法院认定当事人下落不明的需要辅以严格的证据材料，否则容易遭到受送达人对公告送达的质疑，导致案件因送达瑕疵被上级法院或者再审法院发回重审。例如，在“丁世球诉杨志林等提供劳务者受害责任纠纷案”中，法院认为“应有基层组织证明、所在单位证明、公安派出所或社区警务部门的证明材料或与案件本身无利害关系不涉及与受送达人身份纠纷的家属、近亲属的证明材料在卷予以佐证当事人确属下落不明，法院方可以此作为公告送达的依据。原审中仅以五次直接送达未果的情况记录作为公告送达的依据显然在程序上存在瑕疵。”〔62〕（2014）株县法民一再初字第1号民事判决书。这就导致“受送达人下落不明”这一条件在司法实践中很少适用，几乎形同虚设。在《民法总则》规定“失去音讯”的背景下，法院无需再履行复杂的证明程序，只要证明“失去音讯”（即无法直接送达或邮寄送达）即可，这将极大地减轻法院的工作量，也让适用公告送达的条件之一“下落不明”在实践中有了用武之地。

五、诉讼时效

诉讼时效虽然规定在实体法中，但对民事诉讼有着重要的影响。法律不保护在权利上睡觉之人，诉讼时效制度旨在鼓励当事人及时维权。《民法总则》在诉讼时效上有多处新规定。

第一，将普通诉讼时效由2年改为了3年。近年来，随着社会的高速发展，民事主体间的权利义务关系更趋复杂。民事主体之间发生借贷纠纷出于“朋友关系”“面子”等原因而任由对方拖延，等到当事人决定起诉时，对方当事人却以“超过诉讼时效”作为抗辩，权利人只能吃哑巴亏。例如，在“冯雄标诉钟晓恒民间借贷纠纷案”中，虽然被告当庭承认欠款事实，但由于原告无法举证曾在两年内向被告主张过权利，法院认为“原告亦无其他证据证明其在诉讼时效内向被告主张过债权。原告提交的借条落款时间为2012年2月9日，借款期限为2个月，原告向本院起诉的时间为2015年3月31日，已超过了两年的诉讼时效。”〔63〕（2015）穗萝法民二初字第211号民事判决书。实践中以“超过诉讼时效”作为抗辩的案件数不胜数，但事实上，大多数案件中不是原告不向被告主张权利，而是被告“不知所踪”导致原告无法向被告主张权利，或者原告虽然向被告主张过权利，但并没有留下相应的证据。司法实践活动中各方面普遍反映，2年诉讼时效对民事主体的要求太过严苛，有必要适当延长。因此，《民法总则》将现行2年的普通诉讼时效期间延长为3年，一方面，当事人有3年时间选择是否起诉，这将更好地保护权利人的合法权益；另一方面，能够稳定权利人的财产关系，有利于权利人更好地收集证据和解决纠纷，法院在未来的民事诉讼中不再面对“老赖”而有心无力。

第二，规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满18周岁之日起计算。梁慧星教授提出，中国传统观念及现行诉讼时效制度，严重不利于遭受性侵害未成年人之法律保护，“考虑到中国社会传统观念，遭受性侵害未成年人的家庭、家长往往不敢、不愿寻求法律保护，长期隐瞒子女受侵害的事实，以致这类案件的加害人往往能够逃脱法律惩罚，社会正义难于伸张。有的受害人成年之后掌握了法律知识，打算寻求法律保护，却被法官、律师、法学教授告知诉讼时效期间早已届满，即使法院受理案件，依据现行诉讼时效规则，也不可能获得胜诉判决，造成终身遗恨。”〔64〕梁慧星：《民法总则草案中一些要紧的问题》，载中国法学网2016年6月11日，参见https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=956&InfoID=19942，最后访问时间2017年4月7日。《民法总则》对此作了特别规定，为此类案件进入法院打开了新的大门，受害人年满18周岁之日起开始计算诉讼时效。受害人在获得民事诉讼行为能力后，在3年的诉讼时效内可以自主选择是否起诉。

第三，规定了法院不得主动适用诉讼时效的规定。对此，最高人民法院其实早有相关规定，〔65〕《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条。司法实践中也一直如此操作。例如，在“周建军与郑和平健康权纠纷上诉案”中，由于一审法院主动适用诉讼规定，当事人提起上诉，二审法院认为“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故一审法院主动适用诉讼时效并据此驳回周建军的诉讼请求错误。”〔66〕（2016）湘03民终字1514号民事判决书。由此可见，虽然有最高人民法院的规定，仍然出现法院主动适用诉讼时效的案例，导致法院对权利人的权利不予保护。《民法总则》的规定给予法院更高位阶的法律指引。当事人在有充分证据证明其合法权益受损的情况下，义务人依法承担法律责任是诚实信用原则的根本要求，法院不应当主动释明和适用诉讼时效。

第四，《民法通则》规定诉讼时效因提起诉讼而中断，同时规定诉讼时效期间从中断时重新计算。〔67〕《中华人民共和国民法通则》第140条。这一规定却让民事诉讼遭遇了极大的尴尬。当事人因起诉获得了诉讼时效中断，但又因起诉立即引起了诉讼时效期间的重新计算，这意味着在诉讼进行期间诉讼时效仍然不断计算，诉讼时效并未发生实质意义上的中断。如果法院的审理时间过长，就会出现诉讼未决而诉讼时效期间已过的矛盾。为解决这一难题，此次《民法总则》将其修订为“从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”。〔68〕《中华人民共和国民法总则》第195条。

但是，《民法总则》与《民事诉讼法》在诉讼中断这一问题上的衔接仍然存在断裂。例如，《民法总则》并未规定当事人起诉后撤诉的诉讼时效如何计算。从《民法总则》的规定看，当事人起诉后撤诉的似乎属于“有关程序终结”，即诉讼时效应当重新计算，司法实践中亦一直如此操作。例如，在“张卓玲等诉湛江龙潮房产置业有限公司合同纠纷案”中，法院认为：“诉讼时效的起算点应从2010年1月3日开始，原告从2011年10月31日已提起诉讼，诉讼时效已中断，后原告撤回起诉，从收到法院准许撤诉的裁定书之次日起再计两年的诉讼时效。2013年11月5日，张卓玲向湛江经济技术开发区人民法院提起诉讼，并未超过2年的诉讼时效，并引起诉讼时效的中断，至原告张卓玲收到广东省高级人民法院（2016）粤民申1346号民事裁定书之次日，再重新计算2年的诉讼时效。原告张卓玲于2016年8月1日再次提起本案的诉讼，并未超过2年的诉讼时效，故被告的抗辩主张，本院不予采纳。”〔69〕（2016）粤0883民初1143号民事判决书。在这一案件中，原告起诉后撤诉，重新起诉后又再次撤诉，在第三次起诉中被告提出了诉讼时效抗辩，但法院并未采纳该抗辩意见。若将起诉后撤诉的情形纳入《民法总则》规定的“有关程序终结”，这无异于提供了当事人无限延长诉讼时效期间的可能。如果当事人不断地起诉和撤诉，司法将沦为当事人滥诉的工具，不利于节约司法资源和维护司法权威。

结语

《民法总则》的颁行会对我国民事诉讼程序产生直接影响，特别是本文提出的若干《民法总则》新规定。对现行民事诉讼和法院的司法习惯提出了挑战。从法律适用的方法而言，如果实体法与程序法关于“程序事项”的规定存在差异，原则上应适用程序法。但是，在我国民事诉讼立法没有同步修改的法律背景下，法官可根据《民法总则》的规定对程序问题作出裁判，也可运用法解释学的方法对民事诉讼的法律条文进行“司法再造”。

民法与民事诉讼法之间存在不可分割的亲缘关系。民事实体法调整民事主体之间的民事权利义务关系，而民事主体就民事权利义务关系发生纠纷寻求诉讼途径解决纠纷时，需要依赖民事程序法相关的程序性规范，两者的价值理念都是为了保护民事主体的合法权益。但是，民诉法并非民法的附属物，它仍有独立的理论体系和法解释方法。在未来的民事诉讼立法中，对于《民法总则》中的新规定原则上应当加以吸收，若干与民诉法理论不甚兼容的规定，则应审慎对待。