英国最高法院院长二十年的回顾与反思

[英] 廖柏嘉勋爵（Lord Neuberger）

赵 蕾 廖芷羽 译**

导读英国最高法院院长廖柏嘉大法官在即将退休之际，总结归纳了自己从出庭律师到初审法官、上诉法官，直至最高法院院长的二十年的法官经历和工作经验，包括他对最高法院的庭审、法官以及权限范围的研究以及他对不当得利、米勒诉英国政府脱欧案的思考。廖柏嘉认为，司法改革下的法官应密切关注社会现状，研精覃思，确保自己作出的裁判具有权威性与前瞻性；脱离欧盟后的法院应务实求变，一方面保证英国普通法长期处于世界领先水平；一方面为国家繁荣提供必要的、确定的法律规则和司法保障。

去年秋天，我的法官生涯已满20年，而到今年秋天我就要光荣退休了，将会成为一名荣休法官（ex-Judge），这意味着我的法官生涯正在步入法律人所称的“职业终点”。秉承公务人员的优良传统，我认为是时候进行一次从业二十周年的人生总结了。希望这种口述历史形式的经验总结可以对大家了解英国司法体系以及司法改革有所裨益。

有些法官的工作经历比较简单，有些则比较丰富。有些法官毕其一生只做庭审工作照样也很成功。例如，早年间我在高等法院做出庭律师的时候，大家一致公认在高等法院长期任职的约翰·彭尼奎克（John Pennycuick）法官和罗伯特·梅格里（Robert Megarry）法官是众多法官中的一代俊彦。与两位法官不同，我历任初审法官、上诉法院法官、上议院法官以及最高法院院长，经历更为丰富。本文就是以我二十年的亲身经历为基础，对司法改革、法官职业与法官角色进行的一种自我观察和评价。

一、法官生涯的起点——从出庭律师到初审法官

从律师到法官无疑是最为巨大的转变，因为涉及的是根本性的职能转换。我认为从律师摇身变成法官相对更为容易一些，至少在法庭上是如此。在每个案件中，每个人的角色都十分明确，行为规范与权利范围也有明确规定，法官与诉讼参与人按照规定进行庭审活动。此外，律师会长期保持与法官的交流互动，并观察法官的言行举止。

有些时候，庭审过程会大起大落，但这是一个引人入胜的学习过程。尤其在需要法官当庭作出裁判的时候，法官必须迅速总结庭审内容，当机立断。庭审本身对法官的基本素质具有一定要求：对庭审过程的控制、对法律规定的掌握、以礼待人、公平公正，具有化繁为简以及娓娓道来的能力。在此基础之上，每个法官赋予了法官职业鲜明的个人特色。也就是说，法官除了要拥有并运用这些基本素质以外，还需要像律师那样展现自己的风格。在一定程度上，法官主持庭审的过程就像主持一场剑拔弩张的正式会议。

在法庭之外，我依然有些无所适从。我觉得，在皇家法院担任初审法官比做出庭律师更加孤独。在托马斯摩尔大楼之中，每一层只有一个法庭，在那里每个法官像被囚禁了似的不停地处理频频发生的各种案件。在我任职法官1年后，如果不是当时新任法官尼古拉斯·普弗雷（Nicholas Pumfrey）进入法院后正好与我共事，我想我会一直孤独下去。不过现在情况好多了，罗尔斯大厦没有皇家法院那么压抑，虽然审判区域的内部陈设使人联想到杰里米·边沁的“圆形监狱”设计，不过这样可以使法官们在自己办公室享有更多隐私。但话说回来，能够进入高等法院当法官，一直都令人神往且至关重要。如果你不排斥做裁判，而且还喜欢写裁判文书的话，这份工作十分有价值。

普通法系与大陆法系的法官职权是不同的。与后者相比，前者在审判管理方面的权力范围相对有限。普通法系强调法官须保持中立，不偏不倚，法官甚至没有权力直接要求当事人提供书面或口头证据。尽管沃尔夫和杰克逊司法改革在审判和诉讼费用承担方面赋予法官更多管理的权力，但法官仍然完全独立于控辩双方。另一不同之处在于，因为大陆法系部分或全部排除了判例的适用，大陆法系的法官几乎没有造法的权力。但对于普通法系的法官来说，其造法权力则比较复杂：一方面，他们的造法权力受限于遵循先例原则；另一方面，他们对于相关法律问题的裁判都将成为法律体系中的一部分，至少在案件被上诉法院重新审理之前。从这一角度说，普通法系的法官拥有比大陆法系的法官更大的造法权力。但是，如论及事实认定方面，与大陆法系相比，在普通法系中当事人提出上诉相对困难，这导致了普通法系初审法官的判决很可能就是案件的最终裁判。经过几次庭审后，法官开始意识到，即使在一般复杂的案件中，事实认定本身往往已很困难，因为案件中各方当事人的立场都存在着一定的漏洞和错误，且大多数证人所说的并非全部真相，尽管他们没有撒谎而只是记忆错乱或在潜意识里说服自己：凡是所述，皆为真相。

任何尽职的法官都会关注诉讼费用收费比例问题，绝大多数执业律师也是如此。不过对于律师而言，由于律师收益往往来自于高昂的诉讼费用，所以他们更关心的还是如何全力争取客户的利益。我并不是要对律师进行批判，这仅仅是人性驱使而已。因此在诉讼费用这一问题上，律师不会像法官那样敏感，不会操心如何保障当事人的诉讼权利、如何依法治国、如何实现正义。高昂的诉讼费用以及不断缩水的法律援助预算，共同导致民事及家事纠纷案件中当事人人数逐渐增多。尤其是在对抗性较强的普通法系中，这种一升一降的“剪刀差”会导致当事人实现正义变得更加困难，并存在司法判决质量降低、司法便利以及法院效率双重降低的现实风险。诉讼当事人人数增加所带来的长期影响仍有待观察，但这一现象已使得法官需要向当事人提供更多的诉讼指导，或至少对当事人有所关注。尽管这利于法官放下裁判者身份，使法庭庭审过程更加细致，但同时也将使得庭审过程变得更为漫长，甚至导致其他庭审发生连锁式的延误。此外，随着沃尔夫和杰克逊司法改革的逐步推进，根据他们在高等法院家事庭的判例，英国法官将会被赋予更为广泛的民事纠纷调查权。

在当了7年初审法官之后，我认为法院是可以降低诉讼费用收取比例的。因为在我看来，在证据披露及交叉询问环节中不惜一切代价、自认为行之有效的的庭审模式其实令人生疑。例如，我对很多案件根据“确切的证据”进行认证的做法非常怀疑，因为所谓的“确切证据”往往需要耗费很多时间，而且在证据披露及审查程序上需要花费大量金钱。具体陈述如下：第一，我怀疑大部分这类案件即使没有经过类似的实践模式，也会以同样的形式和更低廉的成本结案；第二，从诉讼的角度进一步来说，这些确切证据显然并非真正的确切；第三，对于存疑案件而言，当前这套披露证据的程序是否真的可以查明事实，抑或是在大多数案件中，这些大量支出并没有为解决案件带来任何实质上的改变？对此，我深表怀疑。

至于在交叉询问环节中，那些大多数灵光乍现的论点可以在律师辩论环节中以更加简短、更为直接的形式展现。我很怀疑那些依赖于证人证言的法官作出的判决，甚至怀疑证人是如何应对交叉询问环节的。诚实的人，特别是在对审判程序感到陌生的情况下，往往会感到焦虑不适、企图退避、拿捏不准、争强好斗，甚至更糟糕的是盲目遵从一切。诚然，我们对他人的评价都会被特定的经验和潜在的偏见所左右。有时候，争议事实的认定取决于那些庭审表现最好的证人，而非最为真实的证人。因此，有一种说法认为，在某些情况下先排除比较复杂的证人证言再对证据进行评估的做法，更为稳妥。

当然，上述两点体会都是建立在我个人的印象和经验之上，充其量只能算是道听途说的材料。在以证据为依据的法治社会，人们期待的是可靠的统计分析，并以此作出判断。我想，设计出一套切实可行的程序去验证那些证据披露和交叉询问制度是否正确确实非常困难。不过，这种尝试将会非常有趣，我也很期待看到今后的结果。

无论大家对交叉询问和证据开示的看法如何，从理性角度考量，我认为让初审法官担任案件事实的最终裁判者是再合适不过了。某些当事人误认为，以初审法官事实认定不清为由提起上诉即可启动上诉程序，然而这一举措反倒加速了整个案件的盖棺定论，因为法律对这一类型的上诉事由是有所限制的。因此，我们应当确保当事人将所有精力倾注于一审程序，而不是将一审程序视为二审程序前的“走过场”。这同时确保了负担过重的上诉法院不必再将大量时间精力花费在因事实不清而提起上诉的案件上，上诉法官也无需再去审阅成百上千页的证据材料。

二、法官生涯的转折——从初审法官到上诉法官

合格的上诉法院法官会遵循公序良俗原则进行裁判。输了官司的出庭律师有时这样说道，他已提前警告过当事人这场官司必输无疑，或者法官不会支持你的诉讼请求。事实上，即便判决会被上诉法院推翻，初审法官也需要对其作出的判决终身负责。正如罗伯特·梅格里（Robert Megarry）法官在某一判决中所言：“没有人绝对正确，法官也不例外。但是，法官可以向外界作出具有影响力以及权威性的解释以进行更正说明，这是普通人无法企及的。”

事实上，这不仅仅意味着当事人申请上诉后，初审法官要接受上诉法官的上诉审查。而且你会发现，在以判例法为基础的法律制度中，初审法官所作出的判决会成为今后类似案件的讨论依据，有些法官还会援引你的判决作为先例。正如罗伯特·梅格里法官在他的退休告别演讲中说道，他的许多判决曾被上诉法院援引，并在上诉法院的法律报告中被标注为“维持原判”“撤销原判”“推荐”“赞成”“参考”“推翻”“不赞同”，甚至是“怀疑”。

当我的判决被撤销时，我不知道自己持有何种态度才是正确的：“是的，我知道我错在哪儿了，他们是对的”或者是“不对，是他们错了，我才是对的”。事实上，判决被撤销并不是一种耻辱。记得当我的判决第一次被撤销的时候，作出撤销裁定的主审法官约翰·马默里（John Mummery）大法官与我分享过他的一些看法：不要因为判决被撤销而心存芥蒂，因为上诉法院曾经推翻过很多事实清楚、说理充分的判决。当我进入上诉法院工作后，我才真正理解了法官前辈为什么这样说。而且，我还发现上诉法院同样也会维持一些事实不清、证据不足的判决。

在此启发下，我迈入司法职业生涯的下一阶段——上诉法院。晋升至上诉法院，对我来说可谓不小的改变。刚开始会因为无需听取证人证言、无需主导庭审而窃喜，但是之后，大多数上诉法官还是会怀念与证人、陪审团共度的时光，也因为无法独立主持庭审而感到遗憾。然而，更直接的转变在于你所扮演角色的改变。初审法官往往自己掌控全部庭审活动，但作为上诉法官，需要适应以一名合议庭成员身份参与审判的情况。但与此同时，你可以从合议庭其他法官身上学到若干经验。刚刚进入上诉法院时，我一边观察主审法官的言行，一边思考“如果换作是我，我就不会这么审”或是“我会换种方式来审”。正如之前做律师时也会观察其他律师一样，我常常会想“要是我这样做就大错特错了”。这就是“三人行必有我师焉”。当上诉法官的好处就是你有更多机会从资深法官那里“偷师”，从而提升作为上诉法官的修养。

采用合议庭模式审理案件的上诉法官往往比独自办案的初审法官考虑更加周全。因为你和同事之间在法庭工作内外的互动与对接都会受到彼此性格的影响。主审法官的个性往往决定本案的庭审风格，但如果争议焦点涉及另一名法官所擅长的领域，主审法官也会谦逊请教。此时，影响着本次庭审风格的实质性人物已转为发表专业意见的法官。你很快就会察觉到，不同法官对于庭审前阅卷的态度不同，这会给上诉律师造成一定的工作压力。我在多年前发表的演讲中曾提到，我将一些法官称之为“前拉斐尔派”（Pre-Raphaelites），他们在庭审前非常仔细地阅卷；而有些法官则称之为“印象派”（Impressionists），他们通常一目十行地翻阅卷宗。此前，我曾将自己归入“印象派”法官，没想到几天之后一家全国性报纸便发表了报道，标题为“英国最资深的法官承认他在庭审前并未阅读完所有案件材料”。

上诉法院的庭审节奏比上议院更为紧张，当然，后者是我经历上诉法院工作后的征程。不足为奇的是，针对初审判决申请上诉的移民案件蜂拥而至，每名上诉法官的案件负荷已远远超过了上议院的法官们。上诉法院的工作压力之大，与最高法院不分伯仲。但在最高法院成立以前，上议院的压力是最大的，因为法官们深知上议院是司法救济的最后一道防线，他们须作出定纷止争的最终裁决。

从某种角度而言，从上诉法院到上议院上诉委员会的工作内容变动不大，均以审理上诉案件为主要工作，但工作模式从三人合议庭变为五人合议庭。然而，从出庭律师公会附近的皇家法院迁至上议院委员会办公室，需要一定的心理调整，因为你离开了一个如此熟悉的工作环境，并进入到政治氛围浓厚的威斯敏斯特行政区。一方面，上议院的讨论氛围与众不同，上议院法官们西装革履，与律师们平起平坐；上诉法院法官们身着长袍，端坐于审判席之上，看上去比律师们略高一筹。但是在上议院，你更需要保持清醒的意识——成就与责任并重，自我鼓励与自我怀疑并存。另一方面，上议院对于案件的处理程序也不同，上议院法官在法庭辩论结束后才会一起讨论案件，而上诉法院通常在庭前会先行讨论。同样地，上议院主审法官在庭审结束后才分配判决文书主笔任务，而在上诉法院这一任务已在庭前完成。

很多人诟病英国司法权的独立性，认为英国最高法院作为立法机关的组成部分，这样的制度设计有违三权分立的基本原则。众所周知，三权分立原则经由孟德斯鸠发扬光大，并且以此基础形成了具有一定理想主义色彩的18世纪英国宪政理念。人们应该认识到这个问题，对于是否应当设立英国最高法院的讨论已持续了数十年之久。最后，得益于《欧洲人权公约》的规定纳入本国法律体系与《2005年宪法改革法案》（the Constitutional Reform Act 2005）的颁布，最高法院最终才得以设立。

2012年10月，我的11名同事从议会广场这头的上议院调到议会广场那头刚成立的最高法院，而我则任命为上诉法院的案卷主事官，拖着沉重的步伐又回到纷乱嘈杂的上诉法院。我的上议院同事布朗（Brown）大法官调侃说，上诉法院的案卷主事官就是最高级别的司法助理，其工作就是负责准备案件备忘录，尽管备忘录冠以判决书的形式，仅供最高法院的法官们去参考何种类型的案件才可以进入最高法院审理。大多数人认为，案卷主事官的职务多有调侃之词，不过这个职位其实非常重要、不可或缺。案卷主事官主要负责审理上诉法院中众多的大案要案，只有重大疑难复杂的案件才能进入最高法院审理。由于大部分重要案件都在上诉程序得以解决，所以上诉法院审理的案件数量才会远超最高法院。

作为上诉法院案卷主事官，我的职责之一就是分案，即把所有上诉案件分配给法官们。在我看来，首先，分案工作需要至少一名法官了解案件所涉争议问题，通常在有两名法官的情况下，还有一名法官可以针对争议问题提供不同的视角。其次，分案工作还需确保每一位法官都能公平地分配到一定比例的有趣和知名的案件。我认为案卷主事官应当尽自己所能听审大量的上诉请求，争取在一年内与所有法官都组成过合议庭共同审理过案件；此外，还要密切关注延迟判决法官名单，并且确保自己的名字不会出现在名单之上。

在我短暂离开后的这段时间里，皇家法院的法庭工作并没有什么变化。然而，自从担任最高法院院长这一领导角色后，我发现英格兰及威尔士的高级法官的职能由于《2005年宪法改革法案》的施行却发生了很大变化。1996年当我刚刚成为初审法官时，英格兰及威尔士首席大法官的行政职责非常有限，只配备一名秘书和一名书记员为其工作。2005年改革前由大法官（Lord Chancellor）与首席大法官共同分享司法权力，然而随着大法官这一传统职位被废，很多司法权力都授予首席大法官行使。具体而言，这些权力包括对法官、法院、司法教育、司法惩戒方面，进行行政与财政方面统筹和管理；在当下的变革时代，首席大法官还有缩减财政支出、运用IT技术的决策权。此外，首席大法官的权力很快延伸并渗透到法官选任工作——从最高法院到地方法院。首席大法官还有权审理重大案件，包括伦敦以外的重大案件。

这意味着，英格兰和威尔士司法机构中的其他高级法官，包括案卷主事官在内，同样需肩负起大量管理和领导工作。如果换作十五年前，这实在无法想象。这样一来，高级法官们的工作压力迅速上升，并且相较于以往，对其综合能力的要求也更高。当前各级法院的法官无一例外地都处于“水深火热”当中——案件激增、诉讼程序改革，例如沃尔夫改革与杰克逊民事司法改革，法律援助骤减等因素共同导致工作量激增。对于现在大多数法官而言，法官职业仍然具有很强吸引力，但随着法官的报酬与成功执业律师收入之间的差距逐步拉大，成为一名高等法院的法官已经不像以前那么有吸引力了。

有些一流的律师并不想成为法官，当然这并不是说他们之中都可以成为一流法官。不过，一流律师中不想当法官的比例正在不断增加，尽管目前问题不大，但照此下去，这个问题不容小觑。我之所以有这样的担忧，不仅仅是因为如果我们缺乏一流的司法体系，作为我们社会两大基本支柱之一的依法治国将会遭受破坏；而且还因为只有一流的司法体系才能夯实金融行业和法律服务行业的基础，这两大行业关系英国的国家命脉，特别对于脱欧之后而言更是如此。

经过长年累月的努力，高级法官的多元化不仅取得了较好的效果，也取得了长足的发展。这里我只谈高级法官们的多元化问题，并不是有意将其他层级的法官排除在外；相反，正是由于在很大程度上，地方法院和特别法庭的法官们已经足够多元化了，我才着重点谈论高级法官。在法官多元化问题上，我们应当将目光投向独立执业律师以外的法律人，将选任的目标群体扩大至事务律师、授薪律师、法律学者以及其他具备法官潜质的法律人群。此外，司法系统中的各级法院都应当鼓励弱势群体、妇女、少数族裔申请担任司法官员。目前，最高法院法官的多元化效果明显欠佳，我们正在着手招聘新法官，而且一直在努力扩大法官遴选的群体范围。职业成就是候选人成功转任法官的重要标准，尽管这一标准具有一定的不确定性。任何国家的法官遴选工作委员会的主要任务都是筛选出最佳的法官人选。因为，如果司法工作人员的素质不过硬，就像是在司法毁灭之路上树立了警告牌一样。

当我成为上诉法院的案卷主事官时，才有机会参与法官选任以及晋升程序。当然，这也是受《2005年宪法改革法案》的影响发生巨大变化的一个方面。过去，由大法官轻拍某个法官的肩膀暗示已经成功入选的做法，即便这样做速度快、成本低和效率高，但是这种“选拔”没有任何公开透明可言，必须废止。现在，尽管法官遴选和任命程序十分官僚、非常耗时，往往还要消耗掉高级法官的大量时间。我这么说并不是建议“重新回到老路上”，因为那样做并不妥当，当然更不是在批评法官遴选委员会，毕竟他们已经做了许多有益的工作。

三、法官生涯的顶峰——从上诉法官到最高法院院长

在担任上诉法院案卷主事官3年之后，我升任至英国最高法院院长。我发现，英国最高法院的权力及其程序与我3年之前离开的上诉委员会并没有太大差异，只不过其内部特征及公众形象发生了很大变化。我曾在律师公会主办的司法改革论坛（2016）上发表“最高法院的角色——运行7年的教训”演讲，因此以下我主要谈论最高法院最近的一些变化。最高法院的层级、地位、办公大楼以及法官们，无疑都要比上诉委员会拥有更加明确的辨识度和更高的认同度。此外，公众还可以更为便利地进入最高法院，无论是通过实地观摩还是在互联网访问的形式。现在，我们采取庭审公开制度，鼓励公众来最高院旁听庭审；还鼓励公众在法院开放日按照指引参观最高院大楼。事实上，几乎每个案件都能在最高院官网同步观看，并且网站还配有电子版案件摘要；最高院还会为前来旁听的公众提供纸质版案情摘要。每一份判决书还附有关于案件事实、争议焦点、法庭判决的案情摘要，当事人既可以通过上网获取电子文本，也可以前来法院领取书面文本。最高院还通过电视节目，提供简短的口头案情摘要。我们的推特账号会通知公众即将宣告判决的情况，以及有关法官一些演讲和其他活动的动态。此外，最高法院法官们进行演讲与讲座、参观高校和机构的机会要比上议院的高级法官多得多；我们所讨论的案件、起草的判决也要比他们多得多。

（一）最高法院的庭审——以米勒诉英国政府脱欧案为例

鉴于民众对于米勒诉英国政府脱欧案（以下简称脱欧案，the Brexit case ）非常感兴趣，促使我们采取更多措施以确保庭审的公开进行。公众可通过两个法庭的电子屏幕观看到1号法庭的庭审过程，以此解决1号法庭无法容纳更多公众旁听的问题。此外，介绍庭审过程以及庭审后的诉讼流程、宣告判决的“程序导览”，也将公布在社交媒体平台上。当然，庭审过程以及宣告判决将一如既往进行现场直播，尽管我们需要花费更多精力来保障媒体数据传输能力可以满足访问的需求。

最终，我决定由最高法院的11名法官出庭审理米勒诉英国政府脱欧一案。这是自1876年上议院法官制度设立以来组成的最大规模的合议庭。在一般情况下，合议庭多由5名法官组成，少数情况为7人，个别情况为9人，因为这样的合议庭组成可以让我们能够审理更多案件。在实际操作中，5人合议庭最受法官和律师们的欢迎，因为人数较少的庭审最容易为大家掌控。至于合议庭组成人员的搭配问题，让所有法官随机组成合议庭的制度设计最为巧妙，因为如果法官们总是与几个固定的同事组成一成不变的合议庭，那么他们的观点将会日渐僵硬固化；如果合议庭的法官存在不同的组合方式，法官之间将更为融洽。但进一步说，我认为随机组成合议庭应当在一定限度内进行，从而保证最高法院判决的一致性。

在我看来，由最高法院全院庭审的决定是正确的，毕竟社会公众甚至最高法院都格外关注脱欧案的审理。最高法院全院庭审能够保障公众对于依法审判的信赖度，尤其是在脱欧案临近尾声的此时此刻。正如大家所知，最高法院11名法官最终以赞成票比反对票8比3的比例审结了此案。但令我欣慰的是，即便法官之间的判决意见存在分歧，甚至在正式审判这一全国瞩目的案件前已投入了强烈的个人感情，法官之间的良好关系以及彼此尊重的态度依旧如初；另一方面，这一全院庭审的举措向公众展示了最高法院对于英国脱欧等重大案件一以贯之的重视和谨慎态度，这是英国最高法院长期保持的工作作风。因此，尽管我并不同意里德（Reed）大法官的观点，他是持反对意见的少数派代表，但是我仍然认为他的分析入木三分，我们当中大多数法官也一致认为他的观点“有理有据”。在我看来，无论是出于维护内部工作习惯的目的，还是出于对外公开展现立场的要求，法官之间保持相互尊重，有利于维护良好的工作秩序并赢得公众对法院体系及生效裁判的认可和尊重。

阿斯奎斯（Asquith）大法官有句名言让我受益终身。他说：“初审法官就应当快速裁决、礼貌谦逊，而且允许犯错。不过这并不是说上诉法官就可以拖延裁判、粗鲁无礼、准确无误。倘若上诉法院绝对权威，那很可能会侵犯到上议院的应有职能。”推荐大家去查阅最高法院阿斯奎斯大法官的相关判例。虽然最高法院的庭审程序明显要比上议院的庭审程序迅速，但相比于欧洲大陆国家以及美国上诉法院的庭审程序还是较为缓慢。在欧洲大陆及美国，上诉案件庭审很少超过一个小时，一些上诉案件甚至只需书面审理方式。相比之下，我们上诉案件的庭审往往持续一整天，复杂案件还会持续更长时间。从我过往的亲身经历来看，复杂案件的庭审最长会持续4天之久，这些案件几乎都存在这样的情况：案件涉及多数当事人，争议焦点较多。例如，近期的脱欧案中我们一共听取了13名律师的意见，涉及2个主要争议焦点和6个次要争议焦点，庭审一共持续16天之久。在30年前上议院也有过一次这样创记录的庭审，不过年代有些久远了。以我的经验来看，在以天为计算单位而不是以小时为计算单位的庭审中，案件当事人确实会有更多时间进行准备。不过即便这样规定，很多当事人在口头辩论中并没有对书面意见补充更多实质性内容。而且更不幸的是，由于法官在庭审之前无法预测庭审案由，因此在庭审及后续的程序当中他们需要耗费更多的时间阅读卷宗。

与过去相比，现在的庭审时长已经明显缩短，但仍有部分案件的争议问题难以定论，因此我们需要耗费常人所不能理解的时间作出判决。事实上，审理案件本身是需要反复思量的：在作出正式判决之前，法官之间需要相互交换各自所撰写的判决初稿和要点，并经过多次会议讨论；有时候我们还会要求律师们进一步提供补充意见，甚至另行组织开庭以便进一步明晰案件情况。还有一些案件会延迟判决的主要原因是，该案件涉及其他未决案件，类似的或相关的问题需要法院进一步加以明确，在这些争议问题没有最终确定下来之前，我们不会轻易作出任何裁判。

对于阿斯奎斯大法官所言的第二个方面，我并不认为上诉法官们盛气凌人，虽然这种论断有点风险，但是作为一名法官我情愿这么“自欺欺人”。在我看来，各级法官们都比较彬彬有礼。可以说，与我刚刚开始律师生涯的1970年代相比，现在的法官在法庭上都比较平易近人。当然，即便那时也有很多和颜悦色的法官，与此相对应，现如今也有一些疾言厉色的法官。随着公众对法官尊重的社会风气逐渐减弱，加之政治理念的匡正与人权意识的提升，法官如今不同于以往。他们对律师以及当事人表现出了更多的同理心，因为他们逐渐意识到，法官必须通过言行举止、身体力行而不是仅靠头衔就能够赢得尊重。

对于阿斯奎斯大法官所言的第三个方面，我希望并相信，最高法院的判决一般都是“正确的”。个人认为，上议院的判决在1966年以前都是“正确的”，因为他们不能否定之前的生效判决。因此，除上议院所作出的判决最终被立法机关撤销之外，他们的判决自然而然被认为是适用法律的基础。但早在50年前，根据1966年颁布的上议院关于无须遵从先例的司法实践指令（Practice Statement），这种认识已经发生了改变。根据1966年指令规定，上议院法官以及现在的最高法院法官，可以拒绝遵循上议院的先例。正如麦金农（Mac Kinnon）大法官描述的那样，上议院不再是绝对权威的声音。在过去的50年中，无须遵从先例的司法实践指令已在一些情况下得以援引。然而，正如上议院的决定以及最高法院对于类似案件的最新处理意见所确定的那样，由于“法律的一致性是重要的，…司法实践指令不应当解释为允许不遵从先例的法案并因此被援引适用。如果仅仅是因为之后的上议院法官对法律的解释或适用有不同观点，是不足以推翻过去的司法习惯——法律应当承载过去以及未来。”

（二）最高法院的法官——以不当得利案中法官与学者的不同研究视角为例

大多数法官所作的判决不仅须接受上一级法院的监督，更与最高法院的法官一样，共同接受自己的判决在学术文章或在其他判决中加以分析、研讨的考验。面对这些外界压力，我们应当采取怎么样的一种健康心态？难道如同一些文章所述的“知道自己的判决被大家津津乐道感到幸福”，抑或“知道自己的判决被束之高阁而感到痛苦”？事实上，判决经由他人反复推敲，对于法官而言是一种宝贵经历。有时候，当案件涉及到某些学术“敏感地带”时，法院的判决取向足以激起法律界近乎是宗教狂热般的讨论热潮，正如2014年欧洲风险投资公司诉雪松资本合伙企业一案（以下简称FHR案）。我在上诉法院审理该案时也提到，过去20年研究这一问题的文章层出不穷——基于保障委托人的绝对权益，代理人接受贿赂是否违法。正如上诉法院的一名法官所言，这是一场永无休止的争论。而另一派观点认为，这是“法律世界中罕见的热情”。以上两种观点都非常在理，毕竟这些文章的讨论高度以及正反双方学者的学识涵养都是有目共睹的。但由于某些不利因素的干预，FHR案在最高法院的终审判决与我在上诉法院时作出的判决正好相反。

正如我们过去所知道的那样，不当得利、返还请求权同时也引发学术界的热烈讨论。长期以来，英国法院对不当得利案件的司法裁判与民众对于该类案件的认识大相径庭，尽管赖特（Wright）大法官在法布罗莎案（Fibrosa case）中大胆呼吁：“任何文明的法律制度必须要为‘不当得利’提供相应的救济途径。”但是直到1978年，迪普洛克（Diplock）大法官才承认“在英国法律中确实没有审理不当得利的一般性原则”。

罗伯特·戈夫（Robert Goff）和 加雷斯·琼斯（ Gareth Jones）合著的《返还请求权法》（The Law of Restitution）是不当得利研究领域中的翘楚。他们早在1966年就开始向英国律师介绍关于不当得利的法律问题。在1991年利普金·戈尔曼案（Lipkin Gorman case）中，上议院首次将《返还请求权法》作为正式援引的参考资料，这也是被上议院列为审判参考的第一本专著。随后，上议院参考这本专著审理了两个案例，即1998年金融银行（Banque Financiere）的代位权之诉与本森银行（Kleinwort Benson）的不当得利之诉。参考专著的观点解决了关键性问题，即如果“不当得利”既得者可以举证相应对价的支付凭据，如何认定双方的法律关系问题。此后，关于“支付对价”的问题一直是学术热议问题，以至于这一争议问题所涉及的专业术语都发生了变化，从2011年到2016年期间，戈夫和琼斯已经书名从《返还请求权法》（The Law of Restitution）变为《不当得利法》（The Law of Unjust Enrichment）。不过，上议院和最高法院都还没有接受“不当得利”这个概念。大约在过去两年里，最高法院关于此问题已经有了四个案例，其中有两个判例激起学界的热烈讨论，即贝内代蒂案（Benedetti case）和塞浦路斯英联邦银行诉Menelaou案（Bank of Cyprus UK Ltd v Menelaou case）；还有两个案例尚未终审裁判，即信托投资基金公司案（Investment Trusts case）和洛伊克罗斯案（Lowick Rose case）。我觉得最高法院的判决就像大家等公交车的情形一样，长期以来都没有可供参考“支付对价”的判例，没想到一来就是四个！

鉴于最后两个案件还未作出最终裁决，在这里继续讨论这个问题并不合适，不过我们可以就事论事进行探讨。不当得利的法律问题凸显了长期以来我们需要解决的司法问题——原则性与确定性之间的矛盾以及灵活性与公平性的冲突。一些法官认为在特定案件中，不当得利的表达蕴含着一种法官须更加公正平等处理案件的法律关系的期待，而对另外一些法官来说，这却代表着一种严谨的审判态度，应当避免出现棕榈树下的“正义风险”。

令人遗憾的是，一代天骄戈夫法官和琼斯教授去年都离开了我们。1966年记录他们开创性研究工作的第1版著作的问世，是一个非常重要的里程碑，因为它标志着在未来漫长的发展中这个国家的法官们需要对学术专著给予相应的尊重。与50年前的情况相比，现在法官们对于学术文章和相关著作的关注程度都远超从前，法律也因此得以更好地发展。正如尼尔·达克斯伯里（Neil Duxbury）教授所写：“法官和学者生活在不同的法律世界，从事着不同的法律工作。”法官们受到更多的关注是因为他或她从事的是涉及公共利益的特定案件的审理与裁判，但同时法官们也受到更多限制，因为法官们只能针对特定的事实及律师提出的主张作出判决——当然，他们也可以突破这些论点束缚，但来自其他案件的审判压力往往使得这样的做法脱离现实可行性。与此相对，学术界有更多时间思考法律问题，涉猎更为广博；而且，包括我在内的法官们在考虑适当性及可行性问题时受到判决书长度的限制，但学者们可以对学术论文的长度和深度自由操控。

罗伯特·美家瑞（ Robert Megarry）是一位卓越的学者及法官。他曾以学者身份与韦德（Wade）合著著名的《物权法》（the Law of Real Property）。但是，当他以法官身份出现的时候，他完全否定了自己在《物权法》一书中所提出的观点，并在一份判决中对于法官与学者之间的区别作了如下解释：

“学者的创作过程与作出司法裁判的过程完全不同。毫无疑问，学者可以对他们所选择讨论的问题进行广泛而全面的调查研究，加之他们还有消化酝酿的漫长时间及反复推敲的机会。但他缺乏一种法官所拥有的能力，即承受特定案件的具体事实的冲击以及突出焦点问题的能力。最重要的区别是，学者必须形成自己的观点，而无需经受争议案件的具体事实进行严密论证的考验。但对于法官而言则不然，因为良法须经得起反复推敲和论证。”

这个有点“一面之词”的观点在六年后的一个判决中得到了支持，上诉法院表示，美家瑞勋爵作为法官的理解是错误的，但是作为学者的理解是正确的。

审理上诉案件的法官可以从他人的分析中获益良多——比如随后的学术论文、其他案件的裁判以及三人或更多人组成的合议庭的交换意见。但是，正因为不同观点存在相互影响，当需要法官们集体决策的时候，集体思维的利与弊便会一览无遗。一方面，索罗维基 （ Surowiecki ）的“群体智慧”（wisdom of crowds）肯定了集体智慧往往比独自思考更加可靠，因此三名法官比独审法官更容易正确认定案件事实及正确适用法律；而另一方面，在费洛克（Tetlock） 和加德纳（Gardner）的《超级预测》（Superforecasting）中的一项实验表明，集体中的位置安排对集体作出明智的决策可以是有利的，当然也可能引发集体愤怒，或两者兼具的情况。如果集体里形成一致意见，或出现“一致性的舒适感”或“一致性的思维”，在这种情况下，因为每个人的想法都是相同的或因为某些人出现个性延迟而获得集体的统一，那么错误往往更加容易发生。一个极端的情况是如果出现“抱怨情绪和机能失调”，那么这种“集体”的好处将会丧失。费洛克和加德纳收集的证据表明，我们需要的是一种“建设性对抗”（constructive confrontation）。

尽管我不鼓励上诉法院的合议庭法官之间有对抗关系，但至少我过去13年上诉法官的经验让我与其他上诉法官形成一种工作上心照不宣的默契。具体来说，我的这些经验强化了不同判断意见的好处，虽然这个说法并未经过充分论证。我们都知道，持不同意见的法官能够晓之以理，可以为法律发展提供切实有效的帮助。实际上，不同意见有助于持主流意见的法官们认识到，在某些情况下所谓的主流意见可能已经是偏离了正义的方向，即便那些持不同意见的法官在实际上只能想象自己是现代版的利弗西奇诉安德森案（Liversidge v Anderson）中的阿特金大法官。

法官们对于同一案件存在不同的意见还有其他好处，虽然这些好处并不显而易见。最近脱欧案就是一个很好的例子。在通常情况下，在总结完争议问题后，法官们会进行案件讨论并交换意见，之后根据法官们的多数意见起草判决，供所有法官传阅。过几天，根据少数意见制作的判词也会作出，其中不可避免地会包含对多数意见的判决或直接或委婉的批评。之后，一些批评被多数意见所接受，一些少数意见也在多数意见的判决修订稿中得到回应说明。正是经过两派不同意见交换书面材料环节，促使最终的裁判文书得以作出有针对性的补充和完善。我认为，阅读同事草拟的裁判意见是纠正和完善裁判的最佳方式，因为同事们所草拟的意见不仅陈述了不同的观点，而且对这些观点产生的原因进行了说理。

在脱欧案中，即便法官们交换了各自撰写的初步判决意见，这一常规程序也并没有促使任何法官改变其原有观点，这种情况我们也曾遇到。换言之，法官对法律的争论不仅发生在法庭上，还发生在法庭之外。有时，在撰写判决或交换法律意见过程中，新论点的出现往往导致不同观点持有方再次被邀请进行补充论述。补充论述的形式一般以书面为主，口述为例外。因此，那些持不同观点的判决意见的作用和地位正好也印证了美家瑞“经得起反复推敲的法律才是严谨的法律”的观点。以下我提出的设想也许还有点遥不可及，不过也许值得一试：设想一下，法官们一致同意指定合议庭任意一名法官作为原审原告起草一份不同意见的判决。我想，这种做法可以保证法院最终作出的判决品质卓越、精妙绝伦。

（三）最高法院的权限——以司法权与立法权的相互关系为例

法官是头戴王冠的狮子。培根对法官如此生动的比喻可谓家喻户晓，还有一本引人入胜的小说也是以此命名的。不过，这个比喻巧妙地回避了培根对法官的立场和态度。狮子的比喻说明法官应当无所畏惧，法官就像是为人民争取基本权利与自由的“独角兽”，简而言之就是法官应当致力于司法活动。实际上，我想培根将法官描述为头戴王冠，是以“王冠”暗指法官的地位，或者说法官的职能，就像人们所了解的行政机关公务员的地位和职能一样。同时培根也以此提醒法官，法官之职责在于维护已经建立的法律和制度。我之所以这样去解读培根原因在于，那时正值行政权力鼎盛时期。培根曾写过一篇相关的论文，文章的开头是：“法官应当谨记，你们的职责是……解释法律，而非立法或执法”。培根与他同时代、年纪相仿的爱德华·柯克（Edward Coke）的观点不同。柯克的至理名言是：“国王不得以宣言或其他任何方式试图改变普通法、成文法以及习惯法的任何规定。”

无论17世纪司法环境如何，过去的50年毫无疑问见证了司法影响力的显著增长。法官对议会决策的影响力增加了，尤其是在司法审查、人权问题和宪法领域。由于行政权对公民个人生活管理权限范围的日益扩大，法院行使司法审查权日益扩大也就不足为奇。这并非司法权的扩张，而是议会赋予法官在人权方面的司法审查权的扩大。虽然根据英国宪政传统，宪法权力应由立法机关独享，不过20世纪70年代英国加入欧盟后，以及在90年代英国国家权力开始逐步下放之后，英国宪政产生了某种改变，近年来最高法院也开始行使部分宪法性的权力。

只有当涉及国家安全、英国海外权益的保护以及财政资源的分配等权力时，我们才充分意识到行政权与司法权各司其职，各自所承担特殊的职责。司法机关不得干预内政大臣（Home Secretary）和外交大臣（Foreign Secretary）作出的拒绝伊朗公民入境英国的决定，即便在目前还没有充分证据可以证明伊朗公民入境将会损害英国的国家利益和前大使馆的海外工作人员的权益的情况之下。同样地，我们也不得干预英国政府在不同地区对欧盟基金的分配方案。

如何区分未经民主选举产生的行政首脑、部长大臣与经过民主选举产生的立法机关、议会之间的职能，对于领会“各司其职，各担其责”的精神非常重要。正如我刚才提到的，出于不同的原因，在过去50年里当行政长官作出某项决策或某项行动时，法院都会对此密切关注。与此相反的是，最高法院致力于强调议会至上原则在英国宪政体系中的根本地位。因此在HS2案中，我们强调“权利法案”第9条关于“宪法重要性”条款的规定，而该法案规定了“任何人都无权在法庭辩论或议会程序中对宪法提出控告或质疑”。在国际公法一案中，我们重申相关原则，“除非有议会特别授权或法律明确规定，法庭不得质疑或拒绝适用法律。”但是迄今为止，议会并未授权法院享有这方面的权力，仅仅根据部长级命令是无权授意法院如此行事的。在脱欧案中，我们强调只有议会才有权修改法律，而且只有经过议会特别授权之后，部长才可以行使修改法律的权力。如果未经议会授权，则为无效修改。

如何在司法干预与司法约束之间保持一种适当的平衡，是法院实现其公法职能的关键。作为终审法院，最高法院虽然只对涉及公众重大利益的案件进行裁判，但对于国家机关之间的分工和权限非常敏感，在考虑到我国的宪法体系的随意性和灵活性时尤甚。议会至上原则无疑是英国宪法的基本原则，这一原则为近期的脱欧案提供了原则支持，在持多数意见的判决和持不同意见的判决中都得到了强化。

在普通法体系中，法官的权限问题值得我们研究，尽管议会至上原则要求法官制定的法律与既定的法律不得相互抵触。正如里德大法官的名言：“我们不再相信童话故事了，我们必须学会接受这样的现实，即法官确实有权造法。”在这一前提下，需要强调的是最高法院必须更好地认识到自身的责任，并且尊重每位法官职权的界限。最近，图尔森（Toulson）法官通过波利案（Paulley case）确立了公交司机的法律义务及其范围。该案的基本案情其实就是一位公交车司机坚持让手推婴儿车的母亲为坐轮椅的人腾出座位。法官造法区别于其他造法的关键是，如果法官造法在之后被认为是错误的话，立法机关可以通过撤销案例并进行立法对其进行修正，即任何司法裁决都可以通过议会的立法程序予以撤销。