论《反家暴法》人身保护令的困境与出路

阚 凯，刘剑平

(1.大连医科大学 人文与社会科学学院； 2.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

论《反家暴法》人身保护令的困境与出路

阚 凯1，刘剑平2

(1.大连医科大学 人文与社会科学学院； 2.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

《反家暴法》提出的人身保护令制度为受害人提供了新的维权载体，但由于立法过于原则，在适用时存在以下困境：第一，人身保护令面临着执行方式不具体、执行与预防相断裂等多重考验；第二，申请人身保护令时的举证标准难以把握；第三，人民法院做出人身保护令的决策机制面临巨大挑战；第四，《反家暴法》与《民事诉讼法》《婚姻法》等其他单行法律制度的衔接不畅，人身保护令裁定的先决效力也易生分歧；第五，刑事保护令在《反家暴法》中完全缺位；第六，人身保护令制度在对婚内性暴力和同性恋者遭受家庭暴力等特定案件的适用性也容易引发争议。法律适用的困境就是立法改进的意义，人身保护令制度的完善途径具体包括以下六点：第一，在基层法院的执行机构中设置人身保护令执行小组，以不完全列举的方式明确执行的具体措施，多措并举，完善人身保护令的执行制度；第二，细化举证标准，以“有遭受家暴”申请人身保护令的适用“优势证据标准”，以“有面临家暴现实危险”申请人身保护令的适用“盖然性证据标准”；第三，设置家事法庭，建立合议制与独任制审理方式相结合的决策机制；第四，发挥《民事诉讼法》《婚姻法》司法解释更新灵活的优势，明确规定人身保护令不具有先决效力，加强人身保护令与其他单行法律制度的衔接；第五，将刑事保护令引入《反家暴法》；第六，直视性暴力和多元家庭中的家暴问题，积累司法实务经验，寻求将人身保护令制度拓展适用于婚内性暴力和同性恋者家暴的积极途径。

《反家暴法》；人身保护令；离婚诉讼

作为一个全球性问题，家庭暴力是指发生在家庭成员之间的，以暴力方式对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。它具有普遍性和严重性的特点，一般反复发作、形式多样且发生隐蔽，极大地影响了社会治安、家庭稳定。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家暴法》)。作为中国第一部针对家庭暴力的集中性的单行立法，该法于2016年3月1日起施行。

一、《反家暴法》的起源

家庭暴力一直是父权社会中群体和个体之间，影响家庭、社区、社会和谐的严重隐患，老、妇、残、病、儿是其主要的受害者，而女性受害者的比例高达90%。“2011年，全国妇联公布的调查数据显示，在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式身体暴力、精神暴力或性暴力的女性占24.7%，其中，明确表示遭受过配偶殴打的比例为 5.5%。”[1]5在如何防治家暴的探索中，人身保护令制度近年来受到高度关注。截至2012年年底，前期试点工作总结显示，“我国法院共计发出二百多份人身保护令裁定，高达98%的自动履行率居于各国民事保护令和我国民事裁判文书履行率之首。多数被申请人在签收时都能承诺停止施暴，部分申请人因此而主动撤诉或与被申请人和解，少数离婚者也因对人身保护令裁定避免了暴力分手”[2]。人身保护令制度在《反家暴法》中独立成章，从实体法到程序法的条文布局亮点颇多，这个充满异域神秘色彩的法律制度正式亮相于中国的法治舞台。

二、《反家暴法》人身保护令制度的困境

随着《反家暴法》的出台，人身保护令被更广泛地应用，欣慰之余我们也应看到该制度目前过于原则，在10个条文之外没有任何实施细则和操作指引，在法律适用环节仍存在着诸多困境。

(一)人身保护令的执行面临多重考验

1.人身保护令可能成为基层法院的执行重负。《反家暴法》第25条和第32条规定，人身保护令由申请人或被申请人居住地、家暴发生地的基层人民法院执行，公安机关以及居委会、村委会等应协助执行，没有明确规定各执行主体之间的职责划分。基层人民法院的案件量庞大，审判和执行任务都很繁重，这不禁让人们思考，基层人民法院对人身保护令执行任务的临界点在哪里？而实践中究竟有多少案件是由基层人民法院执行的？和执行具有财产性内容的裁判不同的是，人身保护令的执行是一个动态的过程，确保执行质量的要求可能将已经案件堆积如山的基层人民法院推到崩溃的边缘。《反家暴法》只笼统地规定，公安机关、居委会、村委会“协助执行”人身保护令，这是否会导致公安机关的强制执行力优势无法发挥，或者为其“不作为”或推诿行为提供托词。而且，当执行违法时，或者申请人、被申请人对执行方式有异议时，其申诉的途径也不明确。以公安机关协助执行法院下达的保护令裁定为例，假设当事人对于裁定本身并无异议，只对公安机关的粗暴执行行为有异议。究竟应当走司法申诉程序，还是可以向执行机关的上级机关申请行政复议，现行《反家暴法》对此的规定尚不甚明了，这在一定程度上造成了各执行机关之间职责不明确的现象。

2.执行机关的粗略定位使得执行人身保护令与预防家暴的衔接发生一定程度的断裂。有效的家暴干预机制依赖于派出所、司法所、居委会、村委会、人调委、妇联等各组织部门齐抓共管而建立，反家暴工作的重点应当立足于防患未然，而不是事后惩治。但司法程序永远是被动的，法院必须遵循“不告不理”的原则，否则司法的中立性将无法保障。这就导致一直工作在反家暴一线的各协助执行机关长期处于分散状态，甚至是在第一时间发现被执行人违反人身保护令时也因为执行主体资格的原因而束手无策，而到了最后环节才出现的法院也恐难胜任“挑大梁”或者“唱独角戏”的角色，在一定程度上损害了执行与预防工作的连贯性。

3.人身保护令的执行方式不具体。《反家暴法》第29条规定，人身保护令的措施包括：禁止被申请人实施家暴；禁止其骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令其迁出申请人住所；以及保护申请人人身安全的其他措施。然而，由于缺少相应的执法导向，诸如“禁止骚扰、跟踪、接触”以及“其他措施”等模糊的法律规定，使执行者在如何保护申请人的人身安全、保障被申请人的合法权益、可采取哪些措施等方面都存在着不同程度的疑惑。

(二)申请人身保护令的举证标准难以把握

根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则和《反家暴法》第27条的规定，申请人应当对“有遭受家暴或面临家暴现实危险的情形”举证，这就导致了两种情形下的举证标准困境。

1.“有遭受家暴的情形”之举证要求较高。事实上，根据《民事诉讼法》的规定，一切事实在未经法庭调查的程序考察时，都仅仅是一种“可能性”，而无法被直接认定为“以事实为依据、以法律为准绳”的事实，若以这样的“事实”为依据而适用《反家暴法》，其所做出的裁定显然经不住“程序正义”的推敲。

2.“有面临家暴现实危险的情形”之具体标准不明。鉴于“有遭受家暴”的举证要求较高，对申请人和法院来说都费时耗力，故“有家暴危险”申请人身保护令更能加快法院裁判的进程。而且，人身保护令极有可能和当事人随后提起的离婚诉讼产生交错，而“一方实施家暴”又是法定的离婚理由和无过错方提出离婚损害赔偿的法定情形。可以预见，出于保持司法审慎和防控职业风险的考虑，法官多会以“有面临家暴现实危险”作为人身保护令的做出依据。据此，从严谨的证据角度来看，“有家暴事实”在未经法庭举证和质证环节的验证下很难被认定，所以“有家暴危险”无疑是申请人和法院更好的选择，甚至存在架空前者的可能。但在可预见的“高频率”使用下，“有家暴危险”的具体标准仍然不甚明确。

(三)法院做出人身保护令的决策机制面临挑战

在引入人身保护令制度以后，我国不仅需要构建相应的配套立法制度，也有必要建立专门的家事法院，配备审理家庭案件的法官。改革传统审判方式和拓宽审判领域给基层法院的工作提出了更高挑战。随着人身保护令案件量的增加，案情也会呈现出复杂化、多元化的态势，并与离婚案件、人身损害侵权责任案件、刑事自诉案件发生交错，传统审判模式的纠偏除弊改革势在必行。

(四)人身保护令与其他单行法律制度的衔接不畅

在程序法上，人身保护令属于民事诉讼制度体系的分支。在实体法上，《反家暴法》与《婚姻法》及其司法解释、《未成年人保护法》《老年人保护法》等单行法律也存在一定程度上的交叉重合，这就使制度衔接问题无法回避。

1.《反家暴法》与《民事诉讼法》《婚姻法》《未成年人保护法》《老年人保护法》的调整范围和立法完善轨迹不同。从理论上讲，《反家暴法》中的人身保护令应当适用于所有类型的家暴案件，为不分性别、年龄和纠纷场域的受暴群体提供保护。而其他单行法律制度则有其个性，其规制家暴的重点局限于发生在民事诉讼中，或发生于婚姻家庭场合，抑或者受暴对象为未成年人和老年人。前后两者是“一般法”与“特别法”的关系，“一般法”具有全局的适用效力，“特别法”有特殊的规定，可优先于“一般法”适用。然而，从《反家暴法》的条文解读和学者的解释来看，“《反家暴法》主要管的家庭暴力其实是没有达到《刑法》中的虐待罪、遗弃罪，甚至连《治安处罚法》的行政处罚都够不上的轻微家暴行为”[3]。尽管轻微家暴的受害者在数量上占多数，但如此狭窄的范围界定实在无法满足防治家暴工作的需要，在发生人身保护令与其他制度衔接的程序转换时，也与司法实务的情况不符。从法律层级效力来说，《民事诉讼法》和《婚姻法》属于基本法律，其制定和修订都由全国人大通过，而《反家暴法》《未成年人保护法》《老年人保护法》属于一般法律，其制定和修订由全国人大常委会通过。全国人大常委会有权对上述所有法律做出立法解释，最高人民法院也有权做出司法解释。然而，《民事诉讼法》和《婚姻法》的社会适用率高，司法解释的更新和跟进都相对较快，但修订程序较为烦琐。尽管《反家暴法》《未成年人保护法》《老年人保护法》的修订程序相对便捷，但因其社会适用率较低，推出新司法解释的速率却较慢。这就导致人身保护令制度的立法完善轨迹与其他单行法律制度有所不同，立法推进的速率和步伐可能不协调。

2.在离婚诉讼中，人身保护令裁定的先决效力易生分歧。《反家暴法》第20条规定：法院审理涉及家暴的案件，可根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家暴事实。如从文义解释的角度来看，可得出“人身保护令裁定不具有先决效力”的结论。换言之，法院不能因在离婚诉讼前做出过人身保护令，就可直接据此认定存在家暴事实，而必须在离婚诉讼中重新根据公安出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等经离婚当事人举证和质证的证据，来认定是否存在家暴事实。但这是经过严谨的证据思维思考而得出结论，在《反家暴法》以及其他单行法及其司法解释没有明文规定的前提下，无法保证所有的实务人员都能对人身保护令裁定的先决效力做出准确判断。

(五)刑事保护令在《反家暴法》中完全缺位

“刑事保护令是指由刑事法官或检察官，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪签发的保护令。”[4]121纵观各国的家暴防治法，都涵盖了民刑领域，通常对于犯家庭暴力罪或违反保护令罪，但是“没有羁押必要性的”“被判缓刑的”和“被假使出狱的”三种犯罪分子，签发刑事令，给予受害人全方位的保护。家暴具有明显的持续性、反复性和逐次升级的趋势，犯家庭暴力罪的人对受害者可能怀有报复心理。因此，无论从必要性还是紧迫性上来看，刑事保护令都应纳入人身保护令制度，以确保受害人的人身安全得到充分的保护。但《反家暴法》的触角却未涉足刑事保护令，这不得不说是一种立法上的遗憾。

(六)某些立法回避将引发人们对特定案件的适用争议

早在21世纪初，法学界便开始关注婚内性暴力以及多元家庭的问题，学者对于家庭和暴力这两个概念的外延很早就有了不同于生活语境的理解。遗憾的是，上述理论积淀并没有在《反家暴法》中予以体现。

1. 婚内性暴力的立法回避争议。《反家暴法》第2条和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释一》)第1条都将家庭暴力界定为家庭成员之间的身体、精神等侵害行为，而将性暴力排除在外，原因在于性暴力直指婚内强奸。但国际社会对于“家暴包括身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制四种形式”早已达成共识。和其他几种家暴形式相比，性暴力的损害更人格化、深远化，让受暴者难以言说，维权无路，婚内性暴力也是如此。性自主权同健康权、身体权一样同属于人格权，其因自然人的出生而取得，因死亡而终止，具有平等性、不可转让性和不可剥夺性。性自主权不是身份权，其产生和消亡不附属于婚姻资格，妻子在婚前即享有，婚后也不被剥夺。但我国法律对婚内性暴力的忽视却将丈夫的违法性行为镀金成公权力管不到的“私事”，结婚证书也成为了婚内强奸合法性的一纸证明。无论从法学理论还是从质朴的道德观念来说，这一结论都是让人难以接受。在《反家暴法》开始调整社会生活之际，人身保护令是否能给婚内性暴力的受害人提供一定的法律保护，公众依然拭目以待。

2.同性恋者遭受家庭暴力的立法回避争议。《反家暴法》第37条规定：家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。据此，试婚、搭伴养老和同居家暴的受害者也可寻求人身保护令的救济，该立法进步无疑是可喜的。因为，立法者看到了家庭以多元化样态存在的事实，寻求法律救济的机会应以人格为单位进行分配，而没有囿于婚姻身份的限制。换言之，在亟待保护的家暴受害者面前，法律首先关注的应该是施与其保护和救助，而不是无视其惨痛遭遇而从道德的制高点上进行俯视和批判。

然而，这一立法进步却没有在同性恋者组建生活共同体的领域贯彻下去。从法律条文的文义解释上来看，并没有指出“家庭成员以外共同生活的人”仅指异性同居伴侣，但全国人大常委会法工委社会法室负责人郭林茂在答记者问时明确指出，“同性恋者之间没有家庭暴力”[5]。令人惊异的是，没有任何研究支持这一结论。最基本的生活经验告诉人们，只要维系亲密关系，伴侣之间的矛盾和摩擦就会存在，异性伴侣和同性伴侣都是如此，这种造就家暴的根本原因显然存在于同性恋者的结合体之中，该立法对此的回避使《反家暴法》在一出台时就被广大的亲属法学者直呼为“重大遗憾”。而且，这种“立法放逐”在家暴的问题上甚至显得过于“残忍”，难道在发生危及人身安全的暴力行为之中，法院应对他们的遭遇熟视无睹吗？是否真的要惨案发生后，人们才能意识到性别、性向、种族等这些生来就附着在公民身上的标签是无法撕掉的，也不应被本应“人人平等”的法律区别对待。

三、《反家暴法》人身保护令制度的出路

法律适用的困境就是立法改进的意义，人身保护令制度应从执行、举证、审理机制、调整范围等方面做出相应的完善。

(一)多措并举，完善人身保护令的执行制度

针对执行方式、职责等规定的空白，《反家暴法》的下一步修订工作和各个地方性法律、法规可通过以下方面作出相关补充。

1.在基层法院的执行机构中设置人身保护令执行小组，总体负责人身保护令的执行、宣传和预防家暴工作。每一项裁定都由具体的执行法官作为该执行小组的总负责人，负责总的执行事宜，实现做出裁定的法官和执行法官的无缝对接。同时，本地区的公安机关、司法所、居委会、村委会、人调委、妇联等各组织部门都应派工作人员作为执行小组的成员，形成“落实到具体责任人员”的真正凝聚合力的联动机制。换言之，法院作为人身保护令的执行机关，需要通过增设“执行小组”这一常设机构，来加强基层法院与协助执行机关的沟通和配合，并伴随着责任制的落实。执行小组负责监督被执行人的动态，定期通过电话、走访等方式跟踪了解申请人的情况。如果被执行人违反人身保护令，执行机关可对其训诫，还可根据情节轻重处以15日以下拘留。应当注意，根据《反家暴法》第34条的规定，对违反人身保护令的处罚还包括“一千元以下罚款”，但法院应尽量避免处以罚款，因为一般家庭都采用“夫妻共同财产”，在对施暴人进行罚款时，其实是对二人的财产做出处罚。特别是在受害人在经济上仍然依赖施暴者或者申请人和被申请人育有共同子女的时候，财产性处罚会加剧受害女性和待抚养儿童的不利处境。

2. 明确区分对人身保护令裁定不服和对执行人身保护令的具体行为不服时的申诉途径，充分保障当事人的申诉权利。《反家暴法》第31条规定了前者，即申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身保护令不服的，可自裁定生效之日起5日内向做出法院申请复议一次。法院应更换法官进行审查，并展开调查，因为家暴案件经常出现双方各执一词的情况，保障当事人的申诉权利就显得至关重要。申请人或者被申请人对于裁定本身并无异议，只对协助执行机关的具体行政行为而提出异议，有权依照《行政复议法》的相关规定，向执行机关的上级机关申请行政复议。

3. 以不完全列举的方式明确执行人身保护令的具体措施，将《反家暴法》第29条的内容细化如下：第一，采取将施害人带离住所、将受害人送至妇女庇护所等方式，禁止被申请人实施家暴。第二，采取告诫、明示法律后果、要求被申请人出具保证书等方式，禁止其骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属。第三，采取指定迁离日期、收回或更换钥匙及物业出入门禁卡、由法院执行人员强制迁离等方式，责令被申请人迁出申请人住所。第四，针对“保护申请人人身安全的其他措施”这一项规定，可以保留原表述，以防挂一漏万。

《反家暴法》规定，人身保护令的有效期不超过六个月，在失效前，法院可根据申请人的申请撤销、变更或延长。换言之，申请人后续申请增加“禁止事项”时，变更后的人身保护令也同样应列明具体的执行措施。不完全列举的方式能使执行措施更具操作性，且对协助执行提供导向性指引，切实解决人身保护令的执行问题是该制度本土化的关键步履，绝不能让生效裁定成为一张“法律白条”。

(二)细化申请人身保护令的举证标准

根据启动条件不同，下一步立法修订工作应当在以下两个方面细化申请人身保护令的举证标准。

1.以“有遭受家暴”申请人身保护令的，适用“优势证据标准”。从程序法原则出发，以该理由申请人身保护令的，其举证要求应和家暴纠纷诉讼相同，即认定家暴存在的可能性大于不存在的可能性时，主张一方的举证责任始告完成。“家暴难认定”一直是困扰理论和实践的难题，尽管有近半婚姻家庭纠纷的当事人主张存在家暴，但能提供相关证据者却只有三成，此类案件又鲜有证人能出庭作证。“法院能认定的家庭暴力不足一成，且基本上是根据加害人的自认，而非基于受害人的举证。”[1]8值得欣慰的是，《反家暴法》第20条规定，公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，都可成为家暴的认定证据。至此，认定家暴的难度大大降低。如申请人事先没报警，也没有视频、伤鉴等证据，却以此理由提出申请的，法院应告知其变更申请理由，以具有遭受家暴危险为由申请人身保护令。

2.以“有面临家暴现实危险”申请人身保护令的，适用“盖然性证据标准”。所谓盖然，就是“有可能但又不是必然”。即只要存在家暴的可能性即可，不必证明必然存在，甚至不用达到“很可能”存在的要求。《反家暴法》调整社会生活伊始，各地法院对于认定证据的标准不尽相同。有的法院按照工作规程先听证，要求双方到场以兼听陈述，这种效率低下的做法显然无法对情况紧急的案件及时回应。如果立法能明确申请人以具有遭受家暴危险为由申请人身保护令的，盖然性证明标准已足，法官便可在证据之外运用心证，来判断家暴是偶发事件还是施暴者的习惯行为。进而，对于能支持的人身保护请求都尽量予以支持。

(三)设置家事法庭，建立合议制与独任制审理方式相结合的决策机制

近年来，各地妇联为了推进家暴防治工作，在全国范围内组建了约数百个妇女庇护所，但大多门可罗雀。以往鉴来，法院在人身保护令程序中发挥的作用应是更全面、更具人性关怀的，这是审判模式变革等一系列良性制度相得益彰的结果。如果人身保护令只能提供“收容式的简单保护”，不仅易使受害人感失尊严，更易因审判模式的落后性、法官技能的非专业性、缺乏隐私保护、心理抚慰和法律援助等原因而饱受诟病，成为“妇女庇护所”在司法系统无人问津的复制品。如果对受害人回归社会能力的关怀缺失，防治家暴工作就无法治本，“改革家暴案件审判模式”应在这个综合社会环节中发挥自己的作用。事实上，无论是受害人还是作出人身保护令的法官，都会受到根植于我国社会生活的性别容忍文化的影响，认为毕竟“家丑不可外扬”，公权力干预私人领域一定要遵循适度原则，避重就轻和矫枉过正都会加剧受害人的艰难处境，降低反家暴的社会成效。问题就在于这个度较难拿捏，人身保护令的做出和执行也不是所有民事法官都能够胜任的工作。因此，有必要在家事法官选拔和培训、吸纳熟悉家庭纠纷的专家顾问和防治家暴的社工、合议制与独任制审理方式相结合等方面，进一步深化司法制度改革。

(四)加强人身保护令与其他单行法律制度的衔接

以法律防治家暴需要多领域的规范制度共同协作，加强法律制度的衔接势在必行。

1.准确界定《反家暴法》的调整范围，发挥《民事诉讼法》《婚姻法》司法解释更新灵活的优势。从理论和规范层面上明确，人身保护令制度对于所有家暴案件都有适用的空间，具有防治家暴的共性功能。而《民事诉讼法》《婚姻法》《未成年人保护法》和《老年人保护法》等单行法律制度则具有防治家暴的特性功能。同时，立法者应注重发挥《民事诉讼法》和《婚姻法》司法解释更新灵活的优势，及时将该制度的改进意见吸纳，为《反家暴法》《未成年人保护法》《老年人保护法》基本法律的修订积累立法经验，形成《反家暴法》与其他单行法律制度的良性互动机制。

2.明确规定人身保护令不具有先决效力。在证据效力的问题上，离婚诉讼和人身保护令裁定是分离的，即便法院在申请人有遭受家暴或者有面临家暴危险之时做出过人身保护令，也不能僭越举证和质证的法庭调查阶段。因此，《反家暴法》修订案或《婚姻法》后续出台的司法解释应对此明确补充。此外，人身保护令与离婚法律制度的协调共进应引起亲属法学界的足够关注。从理论上讲，“人身保护令制度可以分为‘临时保护令’和‘通常保护令’两种，签发程序和功能都有所区别”[6]。《反家暴法》中的人身保护令属于临时保护令，其签发迅速，但只具有停止家暴、禁止接触、命令迁出住所等人身性质的内容。而通常保护令的签发程序相对复杂，其所具有的侵权损害赔偿、子女抚养费、配偶扶养费等经济性质的内容功能，仍需借助于离婚诉讼来实现，这就使人身保护令和离婚法律制度的发展出现交错。若我国《婚姻法》引入了分居制度，或承认了婚内侵权损害赔偿，新的法律规范究竟应当以“丰富人身保护令制度的形式”出现，还是以“增加离婚法律制度的内容”出现，必然会引发新一轮“相权求衡”的博弈。

(五)将刑事保护令引入《反家暴法》

《反家暴法》或《刑事诉讼法》司法解释应及时补充刑事保护令的相关内容，将申请主体拓展至家暴刑事案件的被害人。增设条款如下，“在法院审理民刑事案件的过程中，家暴受害人可向法院申请人身安全保护令。对实施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院认为没有羁押必要的，而将其取保候审、监视居住或者释放时”[4]123，经被害人申请，法院可附以做出人身保护令裁定。实施家庭暴力犯罪的受刑人经假释出狱后，经被害人申请，法院可附以做出人身保护令裁定。

(六)直视性暴力和多元家庭中的家暴问题，积累司法实务经验

近些年来，司法实务在规制婚内性暴力问题上已经积累了不少有益的经验，某些“突破性”判决背后所传递的价值理念已被法学界和公众所普遍接纳。加之，多元家庭逐渐以更丰富的形式走进人们的视野，现行法律制度的相关壁垒已然松动，许多立法准备已经完成，涉及性自主权的多数犯罪行为已实现性别中立化，《反家暴法》应在更多领域里有所作为。

1.寻求将人身保护令制度拓展适用于婚内性暴力的积极途径。即便在《反家暴法》没有修订的情况下，婚内性暴力也不应被司法所忽视，因为婚内性暴力往往伴随着身体和精神暴力，至少可被解释为精神暴力，这就为人身保护令的适用留下了裁量空间。同时，《反家暴法》和《婚姻法解释一》对家暴都没有做出封闭式的界定，立法表述中附加了身体暴力、精神暴力等侵害行为，为司法能动性地缓解社会生活与立法滞后的矛盾预留了回旋余地。纵观法治发展比较健全的国家，婚内性暴力都被刑法确定为违法行为，但属于自诉案件，而非公诉案件。其实，和极具刚性的《刑法》相比，以《反家暴法》确认婚内性暴力的违法性，无疑是我国现阶段更好的选择。同时，侵权行为也可作为婚内性暴力从合法行为向犯罪行为过渡时期的缓冲带。无论从法理还是情理的角度，都希望《反家暴法》能表明违背女性意愿的性行为是违法的，其不会因披上了婚姻的外衣而获得豁免。

2.寻求将人身保护令制度拓展适用于同性恋者家暴的积极途径。现有研究指出，同性恋者之间所组建的生活共同体虽然不具有家庭之名，但却发挥着家庭的除了生育外的所有功能。一言蔽之，家庭法的关怀之光应逐渐照耀到另类家庭生活的阴暗角落。对于该群体的婚姻家庭权益如何保护已经成为了世界各国不得不面对的法律问题，屡见报端的有关同妻、同夫可悲遭遇的报道也让人们认识到，现行的婚姻制度并不适用于所有人。继续对此进行回避，就等于变相鼓励同性恋者进入异性婚姻，持续大量地复制同妻、同夫的故事，也拒绝了关爱扶持、忠贞相守等家庭美德向该群体拓展，在一定程度上造就了性乱、疾病传播等群体症结和公共健康隐患。我国法律已经实现了同性恋的“去罪化”“去病理化”，有关离婚诉讼的报道中也越来越多地爆出要求法律救济同妻的热议。违法行为、侵权行为、欺骗行为应受到法律的否定性评价，在结婚、家暴、违反意愿的性暴力等问题上都是如此。家庭法的这种发展轨迹在世界范围内已大势所趋，我国法律迟早都要面对。若以《反家暴法》作为破冰的入口，也不失为我国法律抛开旧有成见、革故鼎新地顺合立法趋势的“点赞之举”。

[1] 李秀华.人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策[J].中华女子学院学报,2013,(6).

[2] 陈敏.涉家庭暴力案件审理技能[M].北京:人民法院出版社, 2013:74.

[3] 夏吟兰.《反家暴法》今年3月1日实施 专家谈亮点与遗憾[EB/OL].广东新闻网.(2016-09-18).

[4] 王晓雪.我国《反家庭暴力法(草案)》中人身保护令制度的完善[J].河南警察学院学报,2015, 24(4).

[5] 首部反家暴法出台同居关系也受保护 同性恋不在列[EB/OL].中国网.(2016-09-07).

[6] 秦志远.论基于性别的家庭暴力的民法规制——美国法与中国法之比较研究[M].北京:群众出版社, 2012: 145.

〔责任编辑：张 毫〕

论点摘编

“资本”范畴的抽象与具体：马克思政治经济学批判的方法论分析

户晓坤在《学术交流》2017年第4期撰文指出，“资本”范畴作为对资产阶级社会关系的抽象表达，构成了现代经济学毋庸置疑的理论前提和逻辑起点，与之相反，马克思对于“资本”范畴的方法论分析要求建构从抽象到具体的现实路径。通过运用马克思政治经济学批判的方法论原则澄清“资本”范畴中的抽象和具体，一方面指出资产转化为资本是以某种特定的社会历史条件为前提的；另一方面将资本作为由内部诸要素相互关系和相互作用所推动的、不断向外扩张的内生矛盾展开过程。基于对资本范畴内部诸要素“关系”和“过程”的分析和描述，使资本主义社会关系以及现实运动的抽象表达获得丰富的规定性，从而能在总体性的认识和把握社会现实之中资本的本质及其历史状况，提示出资本的限制就是资本本身。

(张 毫 摘)

2017-02-27

辽宁省社会科学规划基金项目“我省青年人非婚同居的法律问题研究”(L12DFX029)；辽宁省社会科学规划基金项目“我省医师多点执业的法律问题研究”(L15CFX001)；大连市妇女理论研究课题“人身保护令制度在受暴妇儿维权中的困境和出路”(2016dlfn049)

阚凯(1984-)，女，黑龙江大庆人，副教授，博士，从事婚姻法学、卫生法学研究。

D923. 9

A

1000-8284(2017)05-0034-07

依法治国研究 阚凯,刘剑平.论《反家暴法》人身保护令的困境与出路[J].知与行,2017,(5):34-40.