保险人的建议义务研究

窦玉前

保险人的建议义务研究

窦玉前

近年来，在金融创新的浪潮中，保险产业的发展令人瞩目。一为民众的保险意识越来越强，二为保险机构的创新产品越来越多，三为商业保险与社会保险的融合越来越深。尽管如此，目前我国的保险深度和保险密度还是很低，保障事项集中、保险分布不合理，保险纠纷频发。其中，既有民众自身保险认知能力的影响，也有现行法的缺陷的助力。法律对保险人说明义务的强化虽可以协助被保险人对目标保险的认知，但对如何选择目标保险毫无助益。所以，从规划的视角，法律应对保险人设定建议义务，通过专业的配置合理地转移被保险人的未来风险。

一、被保险人保险认知缺陷

(一)基本保险知识缺乏

我国国民对保险的认知仅停留在一般水平，缺乏应有的风险意识和保险常识。普华永道的研究报告显示，我国国民只有不到10% 的消费者对投保的好处有恰当的了解，即使已经投保的消费者，其中仍有40%的人对保险产品和保险公司了解不多。以具体事项为例，相关调研显示，只有33. 12%的被保险人对保险告知义务有一定的认识，超过60%的被保险人不知道保单现金价值的含义，退保时有关退保金额的纠纷必然发生。近些年来，人们开始关注保险的保障性，根据相关调研，人们购买保险的动机多为获得保障和应付不确定性风险，二者占比约达76%。出于对保险保障功能的单纯理解，人们误以为各种保险产品皆为保障性产品，对于具体险种之间的差异性知之甚少。以传统保险和投资性保险进行对比，由于各产品的功能不同，被保险人缴纳同样的保险费换取的保障利益是不同的。传统保险的功能仅限于保险保障，被保险人缴纳的保险费只存入在保险人处开立的保险账户中组成保险资金，由保险人集中统一管理。为实现保险资金的保值增值，保险人有权运用保险资金在规定的范围内进行投资，只是资金运用必须以保证被保险人的保障利益实现为目的，否则，资金运用过程中产生的风险要由保险人承担。由此可见，即使传统保险中存在投资因素，却从来没有影响保险保障性的主导功能。与传统保险不同，投资性保险的功能已经不再单纯，在保障性的掩饰下，投资性成为主导功能。被保险人缴纳的保险费存入在保险人处开立的两个账户中，即保险账户和投资账户，保险人只是根据保险合同取得了对保险资金授权投资的权利并未取得所有权，所以，资金运用过程中产生的风险应由被保险人承担。由于缺乏风险制约机制，保险人的资金运用不够谨慎，资金运用风险的发生率随之增加，相应地，被保险人可能获得的保险金也随之变化，最终可能只有本金(缴纳的保险费总额)，如果加入通货膨胀因素，被保险人参与保险的结果不但没有获得保障却造成了资本减少。投资性稀释了保障性，投保没有转移风险反而增加了风险发生概率，而这与人们投保的动机相左。从实践看，保险人的营销方式更是夸大了投资性保险的投资性，由此也加剧了其风险性。保险人在推介保险产品时不履行据实说明义务，所进行的收益演示通常不以资金运用的实绩为依据，而是进行夸大误导混淆人们对保险的认知，以此吸引人们投保。日本在20世纪曾饱受变额保险(投资性保险)夸大销售带来的弊端，而今，为保护被保险人利益，日本金融监管局要求，在向顾客提供的计划书里，必须提供3种不同利率的方案，即年利为0、4.5%和9%的方案，以此提醒被保险人投资性保险的风险所在。

(二)缺乏理性投保

由于缺乏基本的保险知识，被保险人不能客观地分析自身所面临的风险，因此也不能理性决定是否应该参与保险以及选择何种保险。根据调查数据显示，有30. 34%的被保险人的投保决策是在保险营销人员的推销和诱导下做出的，主动选择保险的比重极小。因对传统保险和投资性保险缺乏差异性认识，随着银保理财产品的推出，人们基于对银行职能的传统认知，对银保理财产生了错误认识，将银保理财的投资功能理解为储蓄功能，并在银保营销员的销售误导下选择了一些利率高、收益率高的投连保险产品和分红保险产品，但因缺乏对该类保险产品功能和风险的客观认识，事后，极易引发退保纠纷和理赔纠纷。

综上可知，在被保险人对保险的认知能力中，保险基本知识具有决定性影响。如果人们具备应有的风险意识和保险常识，在决定是否投保以及选择何种产品时则会更加理性，在保险人实施侵害其合法权益行为时才会依法维权。但是，依我国国民现有的文化素质，由其自觉学习保险基本知识还不具备条件。所以，目前在构筑健康的保险市场之时，仍需凭借保险人的专业指导，即建议义务的履行为民众的风险转移合理规划。

二、保险人的建议义务

亦有学者称之为指导义务和文献资料义务，在2008年德国保险合同法修订之前，按照欧盟2002年保险中介指令，是对保险中介的义务要求，虽在法院判例中也确认了保险人的该义务，但直至2008年修订的保险合同法才在法律上将该义务人扩展至保险人。此外，英国也有判例确认了保险人的建议义务并于1994年《人寿保险和单位信托监管组织规则》中规定保险人应对投保人建议之重要信息及未提醒之法律后果，美国一些州、澳大利亚也逐渐确立了保险人的建议义务。可以说，确立保险人的建议义务是21世纪保险立法的趋势，建议义务将成为保险人的核心义务之一。以下以德国保险合同法的规定为例，说明保险人建议义务所涉内容。按照2008年德国《保险合同法》第6条，建议义务包括以下方面内容：

第一，建议义务的具体情形。并非所有的保险交易都要求保险人履行建议义务，第6条第6款规定的除外规定看，其应针对的是投保人(普通保险消费者或自然人投保人)保险知识缺乏的保险交易，此时，在保险合同订立前，如果投保人对保险产品产生疑惑，或者在保险合同存续期间，投保人提出要求时，保险人都应尽建议义务。对于上述情形，投保人可以书面形式明确放弃接受建议的权利，该放弃是否发生效力取决于保险人在投保人行使放弃权时是否向其明确说明放弃该接受建议权可能对其产生的不利影响。

第二，建议义务的履行时间。在保险合同订立前和保险合同存续期间。

第三，建议义务的具体内容。保险人应当站在投保人的角度询问其投保意愿和需求，并根据投保人将要支付的保险费与特定保险产品之间的适当关系做出建议并就该建议做出详细的说明理由，为其推荐合理的保险产品。

第四，建议义务的承担形式。保险人应当为投保人提供书面建议并详细全面地阐明原因。

第五，违反建议义务的法律后果。保险人应当针对投保人因此遭受的损失承担赔偿责任，但保险人并无过错的除外。所以，为便于保险人履行举证责任，法律要求保险人做好建议的记录和归档保存工作。

此外，在保险实践中，被保险人经常通过保险中介(保险代理人或保险经纪人)完成保险交易，此时对保险人建议义务会产生何种影响？按照2008年《德国保险合同法》第60-63条规定，保险中介同样是建议义务的主体而且是建议义务的源发主体，保险人的建议义务即是由保险中介的建议义务引申而来，其提供建议的要求与保险人一致，其提供建议的法律后果是否归属于保险人取决于保险中介与保险人的法律关系。保险经纪人是基于投保人的利益为中介服务的，由于其的参与消除了投保人与保险人之间的专业知识不对称，所以，保险经纪人建议义务的履行即可免除保险人的建议义务。由于保险代理人是保险人的代理人，根据代理理论，其建议义务的履行即可视为保险人履行了建议义务，保险人无须再行建议说明；同样基于代理理论，若保险代理人所为建议错误或出现误导，因此而发生的赔偿责任须由保险人承担。由于建议义务大大增加了保险中介的法律责任，而且也使其经营成本显著提高，因此，目前德国很多小型保险中介正在纷纷退出这个行业。可见，建议义务不仅为被保险人利益保护又提供了一道安全屏障，而且还可以促使保险人及保险中介规范经营以保证保险业的健康发展。

我国保险法中并无保险人建议义务的规定，但却具备建议义务设置的市场环境。相比欧美国家，一方面，我国国民的保险知识匮乏，对保险人及保险中介的咨询意见依赖性强；另一方面，我国保险营销的主要模式是保险代理人模式，由于保险公司对代理人管理机制上的问题，保险代理人的短期行为非常严重，为了获得高额佣金，向投保人(被保险人)销售一些并不能满足其实际需求的保险产品。其后果既损害了我国保险业的整体形象，又侵害了投保人的合法权益，因为我国保险法无建议义务的规制，被保险人因保险人及代理人未履行该行为造成的损害无法获得任何救济，这与我国保险立法强化保护被保险人利益的立法精神并不一致。所以，在我国保险法的未来修订时，应考虑将保险人建议义务纳入法律规制的范畴。而在保险监管方面，则可将保险人建议义务的履行作为展业的必经环节。

(作者系哈尔滨工业大学人文社科与法学学院副教授)