侵权责任因果关系中的经验法则

刘正川

【提 要】 推定被广泛应用于案件的因果关系考量之中，经验法则在其中起到关键性作用，但各个案件的考量标准不一，判决难以产生公信力。故从因果关系作为侵权责任的构成要件出发，分析因果关系的内部构造，经验法则贯穿了因果关系本身。为解决因果关系的举证困难，我国设置事实推定，但事实推定适用的经验法则混乱，造成其本身受到诸多质疑。因此，表见证明制度取代事实推定的建议得到主张，虽然对责任成立和责任范围的因果关系提出了不同证明度的要求，但表见证明通过盖然性较高的经验法则达到减轻举证的目的，从而在不转换客观证明责任的前提下使得当事人的权利得到保护。

一、问题的提出

近年来，我国医患关系愈发紧张，医患纠纷日益增多。《人民日报》曾经撰文为《“人死医院赔”不能成惯例》，文中提到，根据我国《侵权责任法》，假如医院存在医疗过错，并给患者造成了伤害，医院必须承担赔偿责任。但是，如果不管孰对孰错，人一死就让医院赔，极有可能加剧医患对立，最终导致两败俱伤。〔1〕参见白剑峰《“人死医院赔”不能成惯例》，载《人民日报》2013年4月26日，第19版。诚然，上述文章涉及医疗损害赔偿纠纷，此类纠纷不能只从保护弱势群体，维护社会和谐的角度来解决，在建设“法治中国”的过程中提倡“以事实为根据，以法律为准绳”，在案件事实调查中，不能有失偏颇，而且更要以法律规定为导向。医疗损害赔偿纠纷属于侵权责任的案件，必须符合侵权的构成要件。依据我国《侵权责任法》第6条，须“因过错”致人损害，所以这就涉及侵权责任构成要件之一的因果关系，而因果关系的构成也得符合其本身的法解释。

在一起最高法院公报案例“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”（下文中简称“陆耀东案”）中，行为人在自己权益范围内安装为自己照明使用的路灯，是民事主体充分行使处分权的体现，本无过错。但是，如果该灯光射入他人居室内，且灯光数量足以改变人们夜间通常习惯的暗光环境，超出一般公众可以忍受的范围时，就可能对他人的健康造成损害，形成环境污染中的一种，即光污染。〔1〕案例引自《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第5期。上海市浦东新区人民法院认为，陆耀东诉称涉案灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，这就是涉案灯光对陆耀东的实际损害，陆耀东诉称的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《民事证据规定》）第9条的规定，陆耀东无需举证证明，应推定属实。笔者分析得出，本案的加害行为是被告设置的路灯致灯光射入周边居民居室内，改变了他人居室的暗光环境；至于原告的健康权和休息权益是否被侵害，原告是否出现了失眠、烦躁不安等症状，以及加害行为与权利被侵害、损害之间是否具有因果关系，法院通过事实推定予以了确认，其推定的基础（日常生活经验法则）是光污染对人体健康可能造成损害，因为人们通常习惯于在暗光环境下休息，而且认为该事实推定的基础已经被公众普遍认识。所以，本案事实推定三段论：作为大前提的日常生活经验法则是光污染对人体健康可能造成损害；作为小前提的已知事实（前提事实）是被告设置路灯行为改变了人们夜间休息时所习惯的暗光环境，超出了一般公众所普遍接受的限度，形成了光污染；作为结论的推定事实是原告的健康权、休息权益被侵害和导致了失眠、烦躁不安症状的损害，以及加害行为和权利被侵害、导致损害的发生是具有因果关系的。法院推定，被告的行为导致了原告身体健康实际损害的发生，但是行为和损害间的因果关系推定必须符合因果关系本身的要件，而且需要在判决理由中充分说明这种“推定”的根据和理由，否则判决信服力不高。

通过上述案例，我们可以得出，在适用《民事证据规定》第9条第1款第3项〔1〕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条在最高人民法院于2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条得到重申，后者延续了前者的内容，在表述上有所修改。参见沈德咏主编《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第320页。有关无需举证的推定事实时，尤其是案件涉及“因果关系”证明时，法官往往运用对生活事实的经验，从而作出对本案要件事实的推定，而且在2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下文简称《民诉法解释》）第93条对《民事证据规定》第9条作出进一步区分，列明了“反驳”与“推翻”适用情况的不同。然而，推定与经验法则纠缠不清，所以有必要从因果关系出发探讨推定与经验法则在其中的运用。

二、因果关系

（一）概念

因过错侵害他人民事权益而承担侵权责任，必须运用请求权基础的法条检索方法，一一考察各成立要件的涵射，方可谓请求权的发生。我国《侵权责任法》第6条第1款与《民法通则》第106条第2款是我国有关侵权责任的一般规定，作为被害人得向加害人请求损害赔偿的请求权基础。考察我国侵权行为的构成要件应遵循从客观要件到主观要件的过程，客观要件包括加害行为、受害人的民事权益受侵害和加害行为与民事权益被侵害之间有因果关系，主观要件是过错。〔2〕参见程啸《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第207—209页。我国现行立法上没有对因果关系作出定义，但是可以借鉴学说的见解，对因果关系进行逻辑上的法解释，以此为司法实务提供参考，为具体案例的分析提供逻辑思考范式。侵权责任的成立要件通说认为，须具备：①须有加害行为；②行为须不法；③须侵害他人之权利；④须致生损害；⑤须有责任能力；⑥须有故意或过失。〔3〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第86页；郑玉波《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第125页。侵权责任之第四要件为致生损害，所谓致生损害者乃须有损害之发生，而该损害又须与加害行为有因果关系是也，郑玉波谓：“因果关系者乃加害行为与损害之间，有前因后果之牵连是也。”〔1〕郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第133—134页。总之，无论立法规范如何表述，因果关系都作为侵权责任的核心要素之一，所以有必要对其作进一步逻辑结构上的分析。

（二）责任成立的因果关系和责任范围的因果关系

孙森焱认为，“侵权行为的因果关系可分：①加害行为与损害发生之间的因果关系；②加害行为与损害赔偿范围之间的因果关系”。〔2〕转引自王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第182页。加害行为与损害之间的因果关系，在大陆法系国家称为责任成立的因果关系，在普通法系国家称为事实因果关系；加害行为与损害赔偿范围之间的因果关系在大陆法系国家称为责任范围的因果关系，在普通法系国家称为法律上的因果关系。

责任成立的因果关系（haftungsbegründende Kausalität），指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系。〔3〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第183页。责任成立因果关系所要解决的问题是权利的侵害是否由于加害行为而生，所以责任成立的因果关系其本质上是侵权责任成立的构成要件。例如上述“陆耀东案”中，永达公司安装照明灯所造成的光污染，是否是陆耀东健康权受到侵害的加害行为；输血者遭受感染是否由于供血者的血液携带病毒所导致，医院因为事前未对两者血液进行检测，而医院应否为此承担责任；等等。〔4〕“耿某诉荥阳市妇幼保健院及荥阳市人民医院医疗损害纠纷一案”，（2011）荥民一初字第558号民事判决书，并经（2013）郑民一终字第18号民事判决书予以维持。

责任范围的因果关系（haftungsausfüllende Kausalität，责任填补因果关系），指“权利受侵害”与“损害”之间的因果关系。〔5〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第183—184页。责任范围因果关系解决的问题是损害的发生与被害人的权利遭到侵害间的因果关系，也就是说，被害人的权利受到加害人的侵害而生的损害，哪些由加害人予以赔偿的问题。例如，被害人支出医药费，收入减少等是否应为加害人的赔偿范围；上述“陆耀东案”中，原告陆耀东遭受光污染对其健康权造成的实际损害，包括难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，被害人为此付出的医疗费用等等，这些实际损害是否应当由加害人予以赔偿。

所谓因果关系，通说系采相当因果关系。〔1〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第186页。无论是责任成立的因果关系，还是责任范围的因果关系，都由相当因果关系贯穿于始终，必须符合相当因果关系的逻辑构造。〔2〕责任成立的因果关系采取的判断标准是“条件说”（也称 But for规则、等价说、等同原因说），责任范围的因果关系应采相当性理论，相当性究竟是否也适用于责任成立的因果关系，德国联邦最高法院对此没有明确。参见程啸《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第221—237页。但是，王泽鉴教授认为，侵害行为与损害之间的判断基准是相当因果关系。参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第182—183页。在最高人民法院（2001）民二终字第114号判决书和《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第10期的“丁启章诉江苏京沪高速公路有限公司等人身损害赔偿纠纷案”中，法院均认为行为和损害之间应当符合“相当因果关系”，所以我们应当在责任成立和责任范围的因果关系上均采相当因果关系（含条件关系和相当性）。在判断责任成立与责任范围的因果关系时，首先要确定有无相当因果关系，而后再考虑是否符合法规目的，法规目的的考量是对相当因果关系的补充。〔3〕法规目的说认为，因侵权行为所生之赔偿责任须就侵权法规的意义与目的加以探究，尤其要探讨该法规究竟要保护何种利益，即相关法规之意义与目的。参见程啸《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第237—238页。本文的论述重点在于相当因果关系。

（三）相当因果关系

王伯琦谓：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”〔4〕转引自王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第186页。同样，立法上和实务上并未对相当的因果关系作出定义或解释，但是我们通过学者对因果关系的描述得出，通说上认为，相当因果关系由“条件关系”和“相当性”构成，而且在运用于具体案例时，首先检索“条件关系”，其若得到肯定，方可检索“相当性”。

1.条件关系

条件关系，指某甲的行为与某乙的权利受侵害（某种损害与乙之权利受侵害）之间，具有不可或缺的条件关系（conditia sine qua non）。〔5〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第187页。条件关系的判断方法是“若无A，则不B”的模式，即如果没有此行为，肯定不产生此损害。“若无A，则不B”的认定方法在逻辑上解决的是，A是B的必要条件，不能说明A是B的充分条件，但是如果没有A、B依然出现，那么A不是B的必要条件，也就是A与B间的条件关系不成立，所以此时不满足相当因果关系的第一阶层检验，不必进入第二阶层的相当性检验。

例如，在“陆耀东案”中，若永达公司没有安装照明灯，居住在附近的受害人陆耀东就不会受到强光的影响，“改变居室内人们夜间休息时通常习惯的暗光环境”的情形就不会出现，使受害人夜间休息时被干扰，故成立条件关系。又如“耿某诉荥阳市妇幼保健院、荥阳市人民医院医疗损害赔偿纠纷案”（下文称“耿某案”），若无医院的输血，受害人是否会感染，依据条件关系的检验方法，笔者认为难以得出确切的答案，因为在检验相当因果关系第一阶层时，因为上述医院都没有对受害人在输血前进行检验，有可能受害人在输血前已经感染了，但也有可能是在输血后才感染，故事实真伪不明，笔者得出条件关系不成立，此时应该适用客观证明责任的规定。但是“耿某案”中两级法院均通过经验法则，推定输血与感染之间的因果关系已经构成，笔者对上述判决的理由持异议。

“若无，则不”是一种反证规则，旨在排除与造成某种结果无关的事物。〔1〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第187页。笔者认为，条件因果关系是通过反证的方式来论证的，但是这样会无限扩大因果关系的循环，因为我们考虑因果关系的目的不是反证本身，而是逻辑上肯定性的因果关系，即我们的目的是考察若有此行为，损害是否会发生。但是世事无绝对，发生的可能性是需要评价的，即有此行为可能会发生此损害，但也可能不会发生此种损害，这种损害发生的可能性即为盖然性，这种盖然性有高低之分，此时我们需要考察的是相当因果关系的第二阶层，以此限制永无止境的因果关系，确定其界限。

2.相当性

从积极的方面界定，相当性是指有此行为，通常足生此种损害；从消极方面界定，其指有此行为通常不生此种损害，其目的则在排除“非通常”的条件因果关系。〔2〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第196页。在检验相当因果关系的第二阶层时，应当以加害人的加害行为为客观事实的判断基础，依照客观社会一般第三人的知识经验，判断是否会通常致生此种损害，也就是是否会产生同样损害的盖然性、可能性。相当性考察的是在“若无A，则不B”中，A是否为B的充分条件，若是，则行为与实际损害间存在相当性。

相当性理论认为，作为原告损害条件的被告的行为（或应由其负责之事件），如果极大地增加了此种损害发生的客观可能性（objektive Möglichkeit），那么该行为就属于损害的充分原因。〔1〕B.S.Markesinis，The Law of Torts：A Comparative Introduction，The German Law of Obligation Vol.Ⅱ，3th ed.，Oxford：Clarendon Press，1997，at 99。转引自程啸《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第236页。是否存在相当性考虑的是后果与原因行为之间，依据通常人的理性观念，结合人类的实践知识与条件，以及裁判时可供支配的经验知识，判断是否处于并不遥远的因果关系之中。

例如，在责任成立上的因果关系，甲驾车撞伤乙，乙住院期间因意外火灾再次受伤，此时，依照客观社会一般人的经验知识认为此属偶然发生事件，相当性不成立；“陆耀东案”中，法院通过援引《民事证据规定》第9条第1款第3项，推定永达公司设置的照明灯通常足可导致被害人的损害，故利用经验知识推定成立相当性。

（四）因果关系中的经验法则

相当因果关系中的条件关系，因为经常涉及科技或者专业问题，例如医疗纠纷，通常认为由原告举证不利于救济被害人，所以有必要减轻原告举证困难，减少举证危机的出现。可以采取的途径，例如学术机关鉴定的利用、表见证据（Anscheinsbeweis）的采行、事实上推定及疫学等相关科学的运用。〔2〕参见王泽鉴《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第193—194页。其中，表见证据〔3〕德语词汇Beweis既可以翻译为“证明”，也可以翻译为“证据”，而Anscheinsbeweis可以翻译为“表见证据、表面证据、初步推定的证据”，也可以翻译成“表见证明、推定证明”，我国文献资料多表述为“表见证明”，故下文采“表见证明”的表述。参见庞文薇主编《精选德汉经贸法律词典》，上海：同济大学出版社，2012年，第40、101页；杜景林、卢谌主编《德汉法律经济词典》，北京：对外经济贸易大学出版社，2011年，第48、130页；［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第269页。和事实上的推定都涉及经验法则，故其作为本文讨论的对象。至于相当性，其本身的运用中就包含“通常性”“足以”“经验知识”“可能性”“盖然性”等因素的考量，所以相当性的核心也是经验法则。

经过上文对因果关系的构造上的初步探讨，笔者强调相当因果关系分别贯穿了责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。郑玉波先生谓：“相当因果关系说亦称适当条件说，谓某原因仅于现实情形发生某结果者，尚不能即断定其有因果关系，必须在一般情形，依社会通念，亦谓能发生同一结果者，始得认有因果关系相当因果关系说。”〔1〕郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第135页。所以，因果关系本身天然与经验法则相伴相生，下文为了解决举证困难，分别讨论经验法则在事实推定和表见证明制度中的运用，予以解决因果关系的成立问题。

三、事实推定中的经验法则

（一）关于推定的内涵

推定是指从某事实推认出其他事实的行为，经验法则的存在使推定成为可能。〔2〕参见［日］新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第401页。也就是，从一个已知事实出发，按照一定的逻辑或经验法则，认定另外一个未知的事实的发生，而已知事实与未知事实之间须存在联系。推定可以分为事实推定和法律推定。

法律推定指某些法律规范中，立法者以一定的事实（推定基础）直接推导出另外一个特定的法律要件（推定结果）。〔3〕参见［德］普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第72页。笔者认为，当经验规则被立法所采纳，法官依照法律规范直接适用推定，法官不再需要在证据评价时运用自由心证，而只需要适用法律的规定即可，这是法律推定的应有之义。法律推定又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定：当推定的结果是事实且为法律规范上的要件事实，即为法律上的事实推定，例如《侵权责任法》第58条、《商标法》第47条、《保险法》第42条第2款、《公司法》第72条、《婚姻法司法解释三》第7条；当推定的结果是权利时，即为法律上的权利推定，例如《日本民法典》第188条和《德国民法典》第1006条。

相比较而言，当事实间的伴生关系或者牵连关系即经验法则没有被立法者采纳，也就是经验法则没有建立在法律规范之上的时候，法官在形成心证的时候运用了这种经验法则，从某事实推认其他事实的行为谓事实推定，例如《民诉法解释》第93条第1款第4项和《民事证据规定》第9条第1款第3项。

（二）对事实推定的质疑

事实推定是法律推定的遗留问题，其本属于证明评价的范畴，但却被误认为是法律，并且以讹传讹，影响了证明责任。一旦脱离了法律，推定的法律基础就丧失了。〔1〕参见［德］普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第75页。笔者认为，事实推定不是真正意义上的推定，只有可以反驳的法律推定才是真正意义上的推定，因为推定本来在产生之时就要求其以法律规范为基础，需要经验法则被立法者所采纳，方可以作为裁判的基础，经验法则本身就有盖然性高低的区分，而不是把社会上各种各样未被检验过的经验法则纳入证明评价的范畴。

笔者上文所列举的所有案例皆为事实推定的范例，并且认为法官在形成心证的过程中，推定时所运用的经验法则盖然性高低不一。例如，2007年的“彭宇案”中，法院认为，如果被告见义勇为，符合实际的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶；被告做好事，依社会情理，原告家人到达后即可离开……原、被告反而到派出所处理事故，从该事实也可以推定出被告撞倒了原告。〔2〕“徐某诉彭宇人身损害赔偿纠纷案”，（2007）鼓民一初字第212号。笔者认为，此处法官在自由心证的过程中，其推定依据的经验法则并不是为客观社会一般第三人所能普遍接受，也就是其个人的主观认识并不能反映一般人日常生活的经验知识，也就是，加害人的加害行为这一要件事实未能被原告徐某完全证明，更罔论加害行为与损害间相当因果关系的证明。即本案所依据的盖然性比较低，难以令他人信服，而且造成了恶劣的影响。相比较之下，“陆耀东案”中法院运用的经验法则来推定因果关系，得到了社会一般观念的认可。

笔者在这里澄清一点，事实推定上所适用的经验法则，既有可能是高度盖然性的经验法则，也有盖然性低的经验法则，当适用盖然性较高的经验法则时，在日本称为“大致推定”。通过大致推定，原先的证明责任分配被转换。〔3〕参见［日］新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第403页。即日本法中的“大致推定”与一般的证明责任不同，属于证明责任转换。但笔者认为，事实推定绝不是转换证明责任，也就是绝不会导致客观证明责任被转换。例如《民事证据规定》第9条第2款，可以对事实推定提供相反证据推翻。此处的“推翻”我们应该理解为反证，因为通说认为只需要举出反证，而不是充分的反面证明。〔1〕参见周翠《从事实推定走向表见证明》，《现代法学》2014年第6期，第119页；［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第82页。解释（《民诉法解释》第93条）对于推定的事实和众所周知的事实，当事人提供的证据能够动摇免证事实对于法官的心证基础，即不能发生免除当事人举证责任的效力；而对于本条第5项至第7项，需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，即需要达到证明相反事实成立的程度。〔2〕参见沈德咏主编《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第321页。《民诉法解释》第93条第2款区分了“反驳”和“推翻”的概念，此处针对本条第1款第4项“日常生活经验法则的推定”中的“反驳”应该理解为“反证”，而不必要求必须是推翻该推定的事实。〔3〕参见杜万华、胡云腾主编，最高人民法院研究室编《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉逐条适用解析》，北京：法律出版社，2015年，第150—151页。事实推定的反驳（或反证）模糊法官内心的心证即可，不必达到高度可能性的证明度，如果是客观证明责任的转换，则需要达到完全证明的程度，所以笔者认为即便是高度盖然性的事实推定也不是客观证明责任的转换，而是主张责任的转换而已。

基于笔者上述的讨论，事实推定中的经验法则盖然性高低不一，引发了同案不同判，判决的信服力低，法官在证明评价中运用经验法则时随意性较大，没有达到解决减轻举证困难、证明危机的问题。在推定概念上的混乱，其表现之一就是将推定划分为法律推定与事实推定两种类型，而将推论与事实推定等同起来，在中国，承认事实推定更容易带来司法的随意性。〔4〕参见龙宗智《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期，第112—113页。事实推定的语义模糊不清，不应当把法律推定和事实推定这一对容易造成混淆的范畴引入中国……不仅“事实推定”的语词不宜使用，“事实推定”的概念也不宜使用，因为所有推定都应该属于法律规定的范畴。〔5〕参见何家弘《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》，《法学研究》2008年第4期，第111—112页。笔者赞成把事实推定这一制度设置予以放弃，因为推定本身从其产生之日起就应当以法规为出发点，不宜由司法者自行创设。

（三）经验法则与事实推定

经验法则，是指从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则。〔1〕参见［日］新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第490页。经验法则是人在主观能动地对大量事物、运动的观察、分析和总结的基础上，得出的一般性结论，或者是一般生活经验，或者是专业知识。法官可以以任何方式获得经验知识，尤其是借助司法鉴定，作为法定证据种类之一的鉴定意见为法官在证据评价形成心证的过程中起到不可或缺的作用。

普维庭教授借鉴海穆勒教授的观点，依据盖然性从高到低，把经验法则分为四类：首先是生活规律，即数学上可以证明的，或者符合逻辑的，毫无例外的盖然性程度，它足以构成表见证明；其次是经验基本原则，具有高度的盖然性，其可验证，经得起科学的检验，其可以被反证排除；再次是简单的经验规则，其不能独立帮助法官形成完全的心证，盖然性较低，但是它可以在法官形成心证的过程中起到一定的作用；最后是纯粹的偏见，不具备盖然性规则，无价值可言。〔2〕参见［德］普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第144—154页。

而我国《民诉法解释》第93条第1款第1项“自然规律以及定理、定律”和《民事证据规定》第9条第1款第2项“自然规律及定理”就是经验法则分类中的生活规律，因为依据《民诉法解释》第93条第2款，它不可以通过反驳或者推翻予以排除。而《民事证据规定》第9条第1款第3项“日常生活经验法则”，依最高人民法院编的法条解释，法官在运用《民事证据规定》第9条进行事实推定时应当符合一定条件：在待证事实无法用其他证据规则予以证明、基础事实必须被证明是真实、基础事实与推定事实之间应当具有必然联系且经验法则真实可靠，以及允许对方当事人提出反证并且以反证能否成立确认推定是否成立。〔3〕参见梁书文主编《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》，北京：人民法院出版社，2011年，第197—200页。《民诉法解释》第93条第1款第4项，根据已知的客观事实和日常生活经验法则，推定出的另一事实之存在，必须依照严密的逻辑推导。〔4〕参见杜万华、胡云腾主编，最高人民法院研究室编《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉逐条适用解析》，北京：法律出版社，2015年，第152页。《民诉法解释》第93条第1款第4项，事实推定的中介是经验法则，此处的经验法则应当是社会公众所普遍认可的经验法则，不能是审判人员主观上的“经验法则”，也不能是当事人一方想当然的“经验法则”，防止恣意裁判和于对方当事人不公的现象出现。〔1〕参见江必新主编《〈新民诉法解释〉法义精要与实务指引》，北京：法律出版社，2015年，第197页。我们可以得出，必然联系是一种可靠的、盖然性程度较高的经验法则，为客观社会一般第三人所能普遍接受，而不是个人主观的认识，所以“日常生活经验法则”应当属于“经验基本原则”。由于真正的表见证明中的经验法则是指上述分类中“经验基本原则”，所以我国的规定契合表见证明的要求，法官在证据评价时可以借鉴德国表见证明的理论，形成令人信服的心证和判决理由，而不是类似于“彭宇案”中，运用简单的经验规则，为社会一般人所不能接受。

（四）事实推定与表见证明

事实推定不是解决证明责任的分配问题，有些事实并没有上升到普遍为社会大众接受的程度。为了克服举证困难或证明危机，从具体的案件事实关系出发，解决证明困境，除了上述事实推定之外，还有表见证明的制度设置。有必要依据纠纷的类型和具体案件的不同，在特定情形下为实现立法目的和具体的正义减轻证明标准，德国将解决这一问题的策略称之为表见证明。〔2〕参见吴杰《民事诉讼证明标准理论研究》，北京：法律出版社，2007年，第139页。针对法官运用经验法则对要件事实进行直接推定的过程，体系化提炼，提出了“经验法则类型化”的设想，恰恰就是表见证明规则。〔3〕参见周翠：《从事实推定走向表见证明》，《现代法学》2014年第6期，第113页。在德国认为：事实推定这个概念有时被等同于为类似表见证明的经验法则或者作为它的同义词使用；事实推定是表见证明的弱化，其功能与表见证明非常相似；更有甚者，认为事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明。〔4〕参见［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第82—83页。

事实推定其本质上是经验法则在适用于案件审理过程中证明评价的延伸，可以作为表见证明形成法官的临时心证，即事实推定的思考模式仅仅是表见证明制度的一环而已，因为表见证明要求的经验法则盖然性程度高于前者。因此把事实推定作为一项制度独立出来是不可取的，事实推定更多属于简单的经验法则（简单的经验规则），没有固定的证明和证明度，事实推定难以为法官形成心证的过程中提供稳定的思考工具，更难以限制法官的自由心证，所以才会出现类似“彭宇案”令人难以信服的判决。为了还原“事实推定”的原貌——经验法则，而恰恰表见证明制度的建立基于强烈的生活经验规则，故表见证明所推导出来的审判结果更为大众所接受。将事实推定纳入表见证明制度的范围之内，将《民诉法解释》第93条第1款第4项和《民事证据规定》第9条第1款第3项的规定引入表见证明的评价范畴之中。

事实推定是证明评价的范畴，应当把它视为经验法则并可能形成表见证明，但绝不是表见证明本身，事实推定作为经验法则可能导致表见证明，仅此而已。〔1〕参见［德］普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第83页。笔者认为，事实推定可以被放弃，被其他制度设置所替代，甚至可以被认为是多余的。英美法系国家的一些学者在推定范畴如此混乱的情况下采取了务实的回避态度，他们不再纠缠于那些令人困惑乃至头痛的分类，而是直接研究各种具体的推定“范畴”。〔2〕参见何家弘《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》，《法学研究》2008年第4期，第115页。那么我们不妨从司法实践中出发，讨论“具体的推定”。所以，笔者从因果关系出发，上文分析了因果关系中经验法则的运用，以及推定在司法实践的因果关系中存在的问题，接下来探讨经验法则在表见证明中的运用，以此提供解决证明困难的路径。

四、表见证明中的经验法则

通过上文对事实推定构造上的本质分析，可以看出事实推定仅仅是表见证明制度思考范式中的一环，其在法官证明评价上并没有什么特别的作用，或者它仅作为经验法则可能引发证明评价中表见证明方向的思考而已。通过比较法上的借鉴，德国对很容易导致混乱的事实推定时刻保持回避甚至否定的状态，而以判例的方式发展更加可靠和稳定的表见证明制度。德国的联邦最高法院进一步澄清了事实推定与表见证明的关系：“事实推定仅在证据评价领域内获得意义，并可为主张事实创设表见证明或间接证明。”〔1〕参见BGH NJW 2010，363，364。在该判决中，联邦最高法院援引了如下文献：MünchKomm/Prütting，§292 Rn.28；Wieczorek/Schütze/Assmann，§292 Rn.13；Baumgärtel，S.43，57。转引自周翠《从事实推定走向表见证明》，《现代法学》2014年第6期，第115页。所以，为了我国的司法判决在运用经验法则进行证明评价的结果为一般社会大众普遍接受，而且上文提到除了事实推定制度外，表见证明制度也是因果关系举证困难的解决路径之一，所以有必要借鉴德国表见证明制度对于经验法则运用的经验，使我国司法判决令人信服。

（一）表见证明的概念

表见证明（Anscheinbeweis/prima-facie-Beweis）是通过判例发展起来的，其特征为：法官从已被确认的事实事件中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实。〔2〕参见［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第269页。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程，也就是指由生活经验验证的类似的过程，由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证（“类似性证明”）。〔3〕参见［德］普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第134页。表见证明在《德国民事诉讼法》第292条得到提及。

表见证明的核心是经验法则，而经验法则依据其盖然性的高低又可以分类，不同种类的经验法则导致了表见证明拥有不同的证明力。法官借助生活经验，从已知的或者已经被证明、确认的事实中推断出未知的事实，而这种所谓生活经验就是上文中所谓的经验法则，得出法律上具有显著意义的事实。而表见证明的经验法则必须是盖然性程度较高的经验法则，否则不符合表见证明“典型性”“通常性”“典型的事件过程”的特征。

表见证明本质上属于证明评价，而且产生转换主张责任的作用，绝不是转换客观证明责任。因为一旦对方当事人通过反证动摇了法官内心的“确信”——达不到高度盖然性的要求——或者使法官确信其他典型事件过程的高度盖然性，提供表见证据的当事人须再次提出证据证明要件事实，例如因果关系的成立。但决不允许以主观个人的推测来解决举证困难的问题而适用表见证明。

（二）表见证明与经验法则于因果关系的适用

经验法则对证据评价（心证）来说不可或缺，例如对于因果关联问题、过失问题等。〔1〕参见［德］奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》（第27版），周翠译，北京：法律出版社，2003年，第265页。笔者继续从因果关系出发，进一步分析经验法则在表见证据中的运用，进而对因果关系产生的影响，甚至可以说是改革。上文中，笔者强调了相当因果关系的两阶层检验方法也贯穿了责任成立的因果关系，而相当因果关系经过上文的分析，其本身与经验法则相伴相生，相当因果关系的核心是经验法则，而经验法则依盖然性程度不同作出分类。

在自由心证的原则下，法官可以对事实认定形成心证的程度就是证明度。〔2〕参见［日］高桥宏志《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年，第36页。法官形成心证的标准是什么，这包括完全证明与释明，都关乎证明度的高低。通说以高度盖然性为原则，某些例外情形下可以降低对证明度的要求……在瑞典法和德国法中，证明度被设定为确凿、充分、相当、大体等不同的层次，不同的事实对应不同的证明度，这一做法在瑞典是通说，在德国是有力说。〔3〕参见［日］高桥宏志《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年，第37页。新堂幸司教授也认为，法官以何种程度的心证才可以认定为应当是确信的，应当把这种程度取决于应决之事项、问题的性质及价值等因素，而证明度不同，分别采用完全证明或释明。〔4〕参见［日］新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第371页。

对作为责任根据的原因适用第286条的规定，即通常的证明度。〔5〕转引自［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第272页。责任根据的原因即责任成立的因果关系，依照《德国民事诉讼法》第286条第1款第1句“法官……主张是否可以认为真实”，立法者强调是法官认为是“真实”即可，即为其确信是真实的，而这种确信必须是符合法官主观意识的高度盖然性要求，而不是以客观真实作为目的。也就是，责任成立的因果关系需要被完全证明。完全证明是指让法官“确信”案件事实为真的诉讼证明。〔6〕参见江伟主编《民事诉讼法学》（第二版），上海：复旦大学出版社，2010年，第205页。即对责任成立的因果关系达到确信的证明标准，需要符合通常的证明标准——依照我国《民诉法解释》第108条第1款“确信待证事实的存在具有高度可能性的”，可见我国完全证明的确信程度即证明度是“高度可能性”，也就是高度盖然性。因为责任成立的因果关系是侵权责任的构成要件，侵权责任一旦被证明成立，则会产生相应的法律效果，所以责任成立要求完全证明。所以，责任成立的因果关系需要完全证明，而且高度盖然性的证明度要求可能性为80%。但是高度盖然性的证明度给完全证明带来举证困难，可能会使受害者的损害得不到赔偿，更罔论责任范围的因果关系了。所以联邦最高法院也在作为责任根据的因果关联领域借助于关于因果关联的表见证明降低了证明度。〔1〕参见［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第272页。在考量责任成立的因果关系具体案件中，借助经验法则来推断导致损害的原因行为（加害行为），为了确立加害行为和权利受损间存在因果关系，所以运用了表见证明来降低责任成立的证明度要求，而且表见证明转换了主张责任。

对责任充足的（haftungsausfüllend）因果性而言，适用第287条这样的“证明减轻”的规定，认为较低的盖然程度即足够。〔2〕参见 BGH NJW 1986，2945，2946；Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11，11，各有更多证明。转引自［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第272页。责任充足的因果性即责任范围的因果关系，其解决的问题是在被害人的权利受到加害人的侵害而生的损害中，哪些由加害人予以赔偿。根据《德国民事诉讼法》第287条第1款进行的损害调查范围，主流观点也认为一个降低的盖然程度（显著的盖然性），也完全足够。〔3〕参见 BGH NJW 1970，1970，1971；1972，1515，1516（至少绝大盖然性）；1976，1145，1146；BGH NJW-RR 1987，339；BGH MDR 1993，175；BGH NJW 1993，734又见更多证明；Zimmermann§287 Rn.5 Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11。转引自［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第269页。《德国民事诉讼法》第286条第1款要求完全证明，但如果这一要求也对损害赔偿请求权完整适用，则许多受害者将会空手而归，因为他们没有能力对交通事故的损害后果做精确说明。〔4〕参见［德］奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第262页。所以为了减轻举证，适用表见证明的典型事件过程推导原因，利用经验法则，进行释明即可。释明是指法官根据有限的证据可以“大致推断”案件事实为真的诉讼证明，其要求的证明度是较小的可能性，即主张的真实性或者不真实性仅具有占优势的可能性、“充分可能性”就足够。〔1〕参见［德］奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第259页；参见江伟主编《民事诉讼法学》（第二版），上海：复旦大学出版社，2010年，第205页。释明运用经验法则推断未知事实，对责任范围的因果关系构成“充分性”即足可，完全证明的高证明度通过其他的法律法规被改变了，如第287条第1款使得责任范围的因果关系的证明度要求降低了。因此，责任范围的因果关系，德国通过判例〔2〕参见 BGH NJW 1986，2945，2946；Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11，11，各有更多证明。转引自［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第272页。，将其证明度设定在释明之下，也就是采证据优越的观点，对待证事实达到占优势的状态即可，即要求可能性超过50%。

（三）我国面对因果关系的证明困难

因为因果关系多有关科技、专业领域、证据距离等问题，由被害人或原告负担客观证明责任会导致不公平的现象，所以出现了证明责任转换的论题。例如，在医疗纠纷的案件中，按照《民事证据规定》第4条第1款第8项，因果关系的客观证明责任由医疗机构负担。虽然证明责任转换是解决证明困难导致不公平现象的手段之一，但是将其一律适用在某一类案件的因果关系认定中，反而导致了不公平，医疗机构不堪举证的困难，导致其承担巨大的败诉风险，而且事实也是医疗机构败诉率高，从而出现了上文所述“人死医院赔”反倒成了“惯例”。

在因果关系问题中证明责任的转换方面要注意，通过证明责任转换仍然没有解决证明困难的问题，特别是出现了双方当事人都无法克服的提供证明的困难。〔3〕参见［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第151页。由于责任成立的因果关系关联侵权责任成立的要件之一，没有了责任成立的因果关系要件罔论责任范围的问题，而责任成立的因果关系却需要完全证明达到高度盖然性的程度，其性质上往往就使其自身难以被证明，并且一旦遭受举证困难，按客观证明责任的分配，被害人往往负担败诉的风险，从而权利受到侵害的人得不到真正的赔偿，可能导致不公平的结果，即使为了保护被害人权利的目的将其转换到了被告，被告依旧难以证明因果关系的不存在，要件事实依旧难以查明，而且也不利于被告的权利保护。所以，笔者认为，可以在因果关系中采用表见证明的方式，尤其是在责任成立的因果关系中适用表见证明，运用可靠的经验法则，可以减轻责任成立的因果关系的证明度，利用盖然性比较高的经验法则来证明待证事实，缓解被害人的证明困难，将我国现行法中有关事实推定的规定运用表见证明的证明评价思路，而不是在遇到证明困难时一律适用责任转换的手段。〔1〕除在民事诉讼法的角度运用表见证明降低责任成立的因果关系证明度方法外，在民事实体法中，例如我国《侵权责任法》第24条保留了我国《民法通则》第132条有关公平责任的规定，公平责任是中国侵权责任法的特色之一，司法实践中积累了大量的案例，公平责任可以解决侵权纠纷中被害人主张的因果关系证明困难的问题，基于公平责任，可以软化责任成立的因果关系的证明度，缓解在法移植中西方侵权责任理念“全有全无”的刚性规则，使被告承担一定比例的损失。但是为了防止公平责任的滥用，必须以过错责任为原则。相关案例参见李乔、邓治团：醉鬼夜归错推门误伤他人致死被判赔2万，登载于“中国法院网”，网址：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2006/12/id/230175.shtml，2006年 12月 31日，访 问 时 间：2017年3月25日；相关文献资料参见孙维飞《通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案》，《北大法律评论》2011年第12卷第2辑，第383—400页。

而且上文已经指出，无论是事实推定抑或表见证明，导致的都是主张责任的转换，不是客观证明责任的转换。〔2〕主张责任（Behauptungslast）解决每一方当事人必须提出哪些主张的问题，如果他想避免诉讼上的不利、万不得已时的败诉。客观的证明责任解决对裁判显著的事实未被证明时由哪一方当事人承担责任的问题，即哪一方当事人承担无证据（Beweislosigkeit）的风险。参见［德］奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第267—268页。表见证明与主张责任的结合，发挥重要作用，如在医疗纠纷诉讼中，被害人或者原告不知道也难以获取相关的信息和资料，但被告对整个医疗事件的经过较为清楚，而且它掌控了相关材料文件，所以依据表见证明把原告本来负担的主张责任转移到被告，这样一来，减轻了原告的证明困难，而不是转移客观证明责任。所以《民事证据规定》第4条第1款第8项规定的客观证明责任转换，笔者对此保留个人的意见。

五、结语

通过对我国现行有关因果关系的法条梳理和案例的整理，从侵权责任构成要件之一的因果关系出发，探讨其内部的构造，对责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的成立作递进式深入分析，对相当因果关系的条件关系和相当性进一步剖析，发现经验法则是其内部构造的核心。法官在自由心证的过程中，运用经验法则进行证明评价时，抛弃既往莫衷一是且适用混乱无章的事实推定概念，改而适用盖然性较高的表见证明制度，从而为案件中证明困难出现时，尤其是在责任成立的因果关系中，减轻了当事人的证明负担。因果关系中贯穿了经验法则，而经验法则又在法官证明评价形成心证的过程中，起到了至关重要的作用，从而对责任成立和责任范围的因果关系提出了不同证明度的要求和减轻举证的方法。

通过本文的分析，体现出民事实体法和民事诉讼法两者相辅相成，共同为当事人权利的保护和案件纠纷的解决作出了贡献，印证了民法和诉讼法都是由罗马法上的actio（罗马法上的诉）派生，都是actio的一体两面。〔1〕参见［日］中村宗雄、中村英郎《德国法上“诉讼之目的”（诉讼标的）概念的生成过程》，载《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，北京：中国法制出版社，2009年，第123—157页；金可可《论温德沙伊德的请求权概念》，《比较法研究》2005年第 3期，第112—121页。诉讼法回归到与民法的紧密联系上，诉讼法的研究需要以民事实体法作为支撑，融入更多民法规范，推动诸如因果关系、经验法则、表见证明制度的发展。〔2〕参见李浩《走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究》，《法学研究》2012年第5期，第28—32页。