选择性罪名司法适用问题研究

唐仲江

【提 要】 选择性罪名是我国刑法理论中的一个重要概念，是具有中国特色的刑事立法模式。本文结合了大量的典型案例对选择性罪名司法认定中的疑难问题进行探讨，具体内容包括选择性罪名与数罪并罚之间的关系，选择性罪名与吸收犯、牵连犯、连续犯之间的关系，选择性罪名的未遂形态问题，选择性罪名的认识错误问题，选择性罪名的共同犯罪问题，选择性罪名的数额计算问题。

引言

所谓选择性罪名，一般是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。据笔者初步统计，我国刑法共有选择性罪名150多个，占全部罪名的三分之一左右，可见选择性罪名在我国刑法中数量之多。在其他国家及我国台湾地区的刑事立法中也存在一些选择性罪名的立法规定。例如《日本刑法典》第212条伪造货币、行使伪造的货币罪〔1〕参见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，1998年，第161页。，《德国刑法典》第132条乱用称号、职务标志和证章罪〔2〕参见《德国刑法典》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第95页。，我国台湾地区“刑法典”第258条制造、贩卖、运输吸毒器具罪等。但这些国家和地区的学者在著作中并没有类似于选择性罪名的概念，也没有对其进行专门的论述。其原因在于，以日本刑法为例，“日本刑法中刑法分则分部对条文内容的概括，基本上相当于我们所说的罪名，但与我们所要求的罪名并不完全相同。因为日本裁判所的刑事判决书的主文不是指明行为所触犯的罪名，而是指明行为所触犯的条款，故罪名问题在日本并不重要，教科书上对罪名的概括不一致的现象大量存在，但没有人提出什么异议。”〔1〕《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，1998年，译者序。

虽然选择性罪名在我国刑法中大量存在，其独特性也颇引人瞩目，但刑法学界对于它的研究似乎并没给予充分的关注。当然，目前也有一些学者对选择性罪名进行了一定程度的研究，如有的学者探讨了选择性罪名的概念和特征〔2〕参见李永升《我国刑法中的选择性罪名研究》，《云南大学学报》2003年第3期，第31—33页。，有的学者根据犯罪构成的单一与复杂情形，把选择性罪名的犯罪构成归为复杂犯罪构成一类〔3〕参见黄京平、彭辅顺《论选择性罪名》，《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第22—27页。，有的学者研究了选择性罪名适用中的疑难问题〔4〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第43—44页；张亚平、王东风《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期，第27—30页。，等等。学者们围绕选择性罪名的一些问题研究取得了一定的成果，各种观点聚讼纷纭，但学界对于选择性罪名司法适用中的疑难问题进行精细研究的并不多见。选择性罪名的理论性较强，仅从理论层面进行研究，难免给人空对空的感觉。笔者在分析选择性罪名司法适用中的疑难时结合了大量的典型案例，乃本文的一大特色，也希望能对刑法理论和司法实践有所裨益。

一、选择性罪名与数罪并罚之间的关系

通常认为，选择性罪名是指行为人实施了一个或数个有密切关联的行为或者同一行为侵犯了不同的犯罪对象，在适用中必须针对具有可选择的犯罪客观方面的要件来确定使用某个分解罪名。

选择性罪名仅仅是罪名在形式上的选择适用，由于确定罪名的依据是犯罪构成要件，因而选择性罪名的实质又是犯罪构成某些要件（主要指犯罪客观要件）中的组成要素的选择运用。由于这些选择性的犯罪构成在内在性质、社会危害等方面存在一致性，一般又带有发生的连锁性，因而在立法技术上加以合并规定为一个构成，其要件选择使用。选择犯罪构成的选择性整体罪名是一个完整独立的个罪名，而其选择枝即亚罪名并非完全独立存在，因而选择性罪名的适用必须与罪数问题相区别，从一定意义上说，它是构成要件的规定形态，而不是罪数形态。〔1〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。选择性罪名本来就只是一罪，而非实质的或独立的数罪，因此，从应然的角度而言，不应将选择性罪名的适用纳入罪数形态中进行讨论。但是，选择性罪名在实际运用过程中仍然存在着罪数问题。

选择性罪名所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用。例如，生产、销售伪劣产品罪，这是一个典型的选择性罪名，它的构成要件行为包括了生产、销售两种行为，于是可以分解为两个分解罪名。当行为人只生产伪劣产品时，定生产伪劣产品罪；当行为人销售伪劣产品时，定销售伪劣产品罪；当行为人既生产伪劣产品，又销售伪劣产品时，定生产、销售伪劣产品罪，而不实行数罪并罚。由于选择性罪名构成要件要素的复杂性，并因而导致其罪名适用的不确定性，往往容易使人将选择性罪名与罪数形态理论混为一谈。有学者认为在立法上确立选择性罪名“有利于解决罪数与并罚问题”〔2〕张亚平、王东风：《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期，第27页。，立法上或许是出于此种考虑，表面上看似也能解决数罪与并罚问题，但事实上非但没有解决这些问题，反而导致选择性罪名与数罪及并罚的关系更加纠缠不清。例如，选择性罪名与罪数形态之间到底存在何种关联，有学者将选择性罪名的适用纳入罪数形态是否合适，以及通说一般认为选择性罪名不需要数罪并罚，但对选择性罪名不并罚的前提和适用条件是什么，是否意味着行为人只要实施了选择性罪名中构成要件的各个行为，都不会产生数罪并罚的问题等。

选择性罪名与数罪并罚之间的关系中，所要研究的问题是，选择性罪名是否一律认定为一罪，而不实行数罪并罚？如果回答是否定的，那么，在何种情况下应该实行数罪并罚，在何种情况下应按一罪处理？

选择性罪名实质就是一罪，这是由其本质和特征所决定的。行为人实施选择性罪名构成要件所规定的全部行为的，直接按该选择性罪名定罪处罚；如果行为人仅实施其中的部分行为，则根据其所实施的行为来确定相对应的分解罪名。例如，刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，如果行为人实施了全部行为，即既走私、贩卖又运输、制造毒品的，就直接按照刑法规定定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪；如果仅实施其中的部分行为，如走私行为，则将该选择性罪名分解使用，定为走私毒品罪。这种观点目前是我国学界的通说。按通说理论，选择性罪名是不存在数罪的，无论行为人实施了多少项行为，都应定为一罪。

此外，历来有关选择性罪名的司法解释都明确提出选择性罪名不实行数罪并罚。例如，在假币犯罪罪名的确定中也有类似的规定，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按刑法规定相关罪名的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。（3）对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。（4）对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚。

对选择性罪名罪数问题的处理是解决选择性罪名能否并罚这一问题的关键前提。在对选择性罪名能否进行数罪并罚的问题上，我国学者有不同观点。大部分学者认为选择性罪名不能并罚，只需按一罪酌情从重处罚。〔1〕参见苏惠渔《刑法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第383页。也有学者认为，是否并罚不可一概而论，应以能否达到罪刑相适应为标准决定是否并罚。在选择性罪名能否并罚的问题上，可援引同种数罪理论说明。〔2〕参见黄京平、蒋熙辉《关于选择性罪名的几个问题》，载《人民法院报》2002年3月1日，第7版。本文认为，选择性罪名是否并罚，关键是看选择性罪名的选择构成之间是否具有密切关系。选择性罪名的选择构成之间的密切关系，要求数行为为同一行为人实施，具有并发的整体故意，如行为人引诱他人吸食毒品，隔一段时间又教唆他人注射毒品的，就不应按选择性罪名理论处理，而应具体分析，按罪数形态理论加以解决。〔3〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。如果行为人实施的选择性罪名的选择构成之间具有密切关系，则根据选择性罪名认定罪名的理论，行为人只构成选择性罪名一罪。这一选择性罪名有可能是整体的选择性罪名，也有可能是其分解罪名，由行为人实施的行为所决定。如果行为人实施的选择性罪名的选择构成之间不具有密切关系，则应当将选择性罪名分解拆开使用，数行为分别构成相应的独立的分解罪名，并且分解罪名之间应当实行数罪并罚。

由此产生的问题是，认定行为人构成选择性罪名，为什么需要其选择构成之间具有密切关系，以及如何认定这种密切关系的存在？

首先，行为人构成选择性罪名需要其选择构成之间有密切关系，这是由罪名的基本理论和选择性罪名的立法宗旨所决定的。按照我国的罪名理论，决定一罪和数罪的根本标志是行为符合犯罪构成的个数。行为符合一个犯罪构成的是一罪；行为具备数个犯罪构成的是数罪。具体就选择性罪名而言，在其选择构成之间不具有密切联系的数行为符合数个犯罪构成（因为选择性罪名可分解使用），应定为数罪，且不违背选择性罪名的立法宗旨。在其选择构成之间具有密切联系的数行为虽然表面上也符合数个犯罪构成，但若将其按数罪处理，则显然违背选择性罪名的立法精神和宗旨。

其次，选择性罪名的选择构成之间的密切关系通常表现在以下三个方面：

1.数行为在一个整体的故意支配下实施。例如行为人为了帮助其他犯罪嫌疑人躲避侦查，明知对方委托的是毒赃而窝藏，并于一段时间之后将毒赃转移。又如案例1“邓同学贩卖、制造毒品案”〔1〕案例1：被告人邓同学于1997年秋季的一天以4800元购得大烟膏一块，并将买的大烟膏熬成16克熟鸦片，1997年11月17日购得海洛因2克，后又将毒品通过他人贩卖，其获利200元，1999年11月的一天在自己家中把大烟膏熬成毒品海洛因83克。法院在判决书中认定，被告人邓同学贩卖、制造毒品海洛因85克、鸦片16克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。参见河南省周口地区中级人民法院刑事判决书，（2000）周刑初字第49号。，在这两则案例中，尽管行为人实施的数行为具有时间上的间隔，甚至在案例1中间隔时间长达两年之久，但行为人所实施的数行为之间是在一个整体的故意支配之下实施的，因此可以认定数行为之间有密切关系。相反，如果数行为不在一个整体的故意支配之下实施，即便数行为之间间隔时间很短，也难以认定为数行为之间具有密切关系。例如在案例2“熊成顶贩卖、运输、窝藏毒品上诉案”中〔1〕案例2：被告人熊成顶于1997年10月购得海洛因2100克，并于同年11月25日将其中部分海洛因交给另一被告人吴泉贩卖；1997年11月，被告人金志贤在云南省芒市购得海洛因8997克，交被告人熊成顶运回安顺；1997年10月熊成顶窝藏海洛因2228克。一审法院认定，被告人熊成顶贩卖海洛因2100克、运输海洛因8997克、窝藏海洛因2228克，对熊成顶以贩卖毒品罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1万元，以运输毒品罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1万元，以窝藏毒品罪判处有期徒刑3年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2万元。后二审法院驳回上诉，维持原判。参见贵州省高级人民法院刑事裁定书，（2000）黔刑经终字第79号。，尽管被告人的行为看似符合选择性罪名的要求，即贩卖和运输的时间相隔很近，即行为在一段时间内先后连续发生。但法院最后却没有以贩卖、运输毒品罪裁判，这其中的根本原因就在于被告人对于贩卖和运输的行为没有一个整体的故意，因此数行为之间没有密切关系，从而不按选择性罪名贩卖、运输毒品罪对其定罪处罚，最终法院对被告人的行为分别认定为贩卖毒品罪、运输毒品罪、窝藏毒品罪，并对三个罪名实行数罪并罚。

2.数行为针对同一犯罪对象。例如在案例3“高桂花非法买卖、储存爆炸物案”中〔2〕案例3：2000年8月被告人高桂花将黑建滕运来的450盒（45000枚）工业8号纸壳火雷管储存在本市西山农场煤矿家属院自己家中，后又将其中30000枚雷管转移到西山农场机建连谢新华家储存。2000年8月，被告人高桂花以每盒100元的价格向西山片石场朱军成销售11盒（1100枚）雷管，后朱军成退回两盒。2001年3月，被告人高桂花以每盒100元的价格向西山片石场高有歧销售5盒（500枚）雷管，后高有歧退回一盒。2001年6月1日，被告人高桂花将7600枚雷管隐匿于邻居杨俊林家。一审法院认定，被告人高桂花明知是国家管制的爆炸物雷管仍然进行储存并向他人销售，总数达45000枚，其行为构成非法买卖、储存爆炸物罪。依照刑法有关规定判决被告人高桂花犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十五年。参见乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院刑事判决书，（2001）沙刑初字第635号。，被告人买卖、储存的对象都是同一批爆炸物，因此，买卖和储存行为之间具有密切关系，法院在判决书中也据此认定其构成非法买卖、储存爆炸物罪。

3.数行为往往同时发生，或虽不同时发生，但却在某一段时间内先后连续发生。例如在案例4“骆心灵非法制造、买卖、运输爆炸物案”中〔3〕案例4：被告人骆心灵为进行非法爆破采石以牟利，自2000年6月开始至2001年4月在塘窝石场内利用硝酸铵及柴油进行搅拌自制了铵油炸药30公斤。2000年9月至2001年1月间，被告人骆心灵窜到广东省博罗县福田镇非法购得硝铵炸药等爆炸物，并用0.6吨货车运回塘窝石场。法院认定被告人骆心灵构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2001）穗中法刑初字第210号。，被告人在2000年6月至2001年4月这一段时间内先后连续非法制造爆炸物，并且在整体故意的支配下，又于2000年9月至2001年1月间非法买卖和运输爆炸物。因此可以认定非法制造、买卖、运输这三个行为之间具有密切关系，法院也据此认定其构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪。如果数行为不在同一时间内实施，也不是先后连续发生的数行为，例如，行为人先是倒卖伪造的有价票证，后来干脆自己伪造，并不再实施倒卖行为，这种情况下就不能认为行为人的倒卖和伪造行为具有密切关系，而应分别认定为倒卖伪造的有价票证罪和伪造有价票证罪，并实行数罪并罚。

二、选择性罪名与吸收犯、牵连犯、连续犯之间的关系

在罪数形态理论中，数罪并罚的前提是实质的或独立的数罪，而连续犯、牵连犯与吸收犯作为处断上的一罪，也以本来的数罪为前提，无论是实质的或独立的数罪，在性质上都与选择性罪名在罪数上的单一独立性及亚罪名的非完全独立性相矛盾。〔1〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。以生产、销售不符合卫生标准的食品罪为例，按照牵连犯和吸收犯的处罚原则，只能在两个分解罪名中作出选择，要么定生产不符合卫生标准的食品罪，要么定销售不符合卫生标准的食品罪。这样确定罪名不仅无法反映犯罪的本质特征，而且与我国司法实践中的做法并不相符，如案例5“汤伟祥生产、销售不符合卫生标准的食品案”〔2〕案例5：被告人汤伟祥将病死猪剥掉猪皮，并去掉因农药注射而特别臭的肉后进行肉松加工，其中做肉松的肉为440斤，随后进行销售并获利人民币200元。法院认定被告人构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。参见浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书，（2003）莲刑初字第181号。。连续犯说可以勉强解释行为选择性罪名，但无法从本质上解释对象选择与行为、对象复合选择性罪名的选择适用。连续犯说的一个重要依据是数行为触犯同一罪名，但以走私武器、弹药或伪币罪为例，行为人先走私武器，后又走私弹药，所触犯的同一罪名应当是指基本罪名即走私武器、弹药或伪币罪，如果以此定罪，就同选择性罪名的适用相违背，并且在有些情况下，行为人主观上并无同一连续故意。〔3〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。

对于选择性罪名的确定，一般认为，行为人的犯罪事实符合了哪一选择事项，就按选择的符合犯罪构成体现的选择性罪名来确定罪名。有争议的是，行为人实施了具有牵连、吸收关系的数行为，是以一行为还是以数行为确定罪名？例如刑法第206条规定的伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，行为人伪造增值税专用发票后又出售该发票的，罪名应确定为伪造增值税专用发票罪还是伪造、出售伪造的增值税专用发票罪？对此有三种观点，有的学者认为应以实施的数行为确定罪名，即罪名为伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。〔1〕参见黄京平、彭辅顺《论选择性罪名》，《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第27页。有的学者认为以最后实施的行为定罪为宜。〔2〕参见张阳《对窝藏、转移、收购、销售赃物罪的再认识》，《吉林公安高等专科学校学报》2005年第4期，第16页。还有的学者认为既可以将全部行为罗列出来，也可以概括为一个犯罪行为。如制造枪支后又运输的，就可以概括为制造枪支罪，也可以概括为制造、运输枪支罪。〔3〕参见蒋兰香《论选择性罪名》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第81页。笔者赞同第一种观点，即对于数行为具有牵连或吸收关系的选择性犯罪，其罪名应涵盖数种行为。因为这里的数行为之间虽然具有牵连或吸收关系，毕竟不是真正意义上的牵连犯或吸收犯。牵连犯和吸收犯的处罚原则是以一重刑处罚，而选择性罪名的数行为既是独立定罪，其法定刑也相同，并无重罪轻罪之分。

三、选择性罪名的未遂形态问题

犯罪停止形态即犯罪的预备、中止、未遂和既遂，在刑法理论及司法实践中对于一些重要的问题还存在着较大的争议，例如区分犯罪预备与未遂的“着手”的认定，以及既遂的标准等。当选择性罪名和犯罪停止形态结合时，无疑更加大了对选择性罪名停止形态的认定难度。例如，选择性罪名中行为人的一个犯罪行为已经既遂，而其他行为已经着手，但出于行为人意志以外的原因未能既遂；或者是行为人的一个行为尚处于未遂状态，而其他犯罪行为已经既遂，此时，选择性罪名的整体犯罪形态是什么，是既遂还是未遂？对于选择性罪名未遂形态的认定关系到对行为人的定罪量刑，因而对它进行研究不仅具有理论意义，而且对司法实践也具有指导意义。此外，选择性罪名的其他停止形态，如预备、中止，与未遂形态认定所存在的问题大体相同，本文不再对其进行展开论述，只探讨未遂形态所存在的疑难问题。

1.当行为人实施的犯罪行为，有的行为既遂，而有的行为未遂时，应如何评价？

有学者认为，在前后相继型的选择性罪名中，这一类选择性罪名数行为前后相连而紧密结合成为一个整体，数行为往往为最终目的服务。如果行为人仅实施前部分行为，后部分行为还没有实施的，其最终目的难于实现，因而从总体上看，其犯罪应是未遂。例如，行为人为贩卖毒品而运输，即使运输毒品完成，而贩卖未遂的，也应视整个运输、贩卖毒品罪未遂。〔1〕参见张亚平、王东风《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期，第29页。本文不同意这一观点，首先，该观点认为当选择性罪名属于前后相继型时，后部分目的行为未完成，即便前部分的行为已经完成，也属于未遂。这种观点是违背刑法基本理论的。其次，如果行为人走私、贩卖毒品行为都已经完成，应认定为走私、贩卖毒品罪既遂，这种情形下，行为人的走私行为和贩卖毒品的行为都被进行了否定性的评价，罪刑是相适应的。但是，根据上述观点，如果行为人最终目的是贩卖毒品，其走私毒品已经既遂，而贩卖毒品未遂，则全案只能认定为走私、贩卖毒品未遂，这是不合逻辑的。因为行为人的部分行为已经达到了既遂的标准，而只对其进行未遂的评价，这必定导致罪刑不均衡，也与单一性罪名的定罪量刑产生冲突，从而导致整个刑法体系的不协调。最后，上述观点认为“如果行为人仅实施前部分行为，后部分行为还没有实施的，其最终目的难于实现，因而从总体上看，其犯罪应是未遂”，这种观点是以行为人的目的是否得到实现为犯罪既遂的标准。但是犯罪既遂并不是完全以行为人的主观内容是否实现为标准，而是应在法益侵害的范围内考虑其主观内容的实现。如果完全按照行为人的主观内容是否实现来判断既遂与未遂，那么，犯罪人主观内容越复杂、所意欲实现的事实越多，便越难以既遂。这有悖法益侵害本质与刑法的法益保护目的。〔2〕参见张明楷《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第307—308页。例如，甲原本只想生产伪劣产品，而且实际上也生产了伪劣产品，这理所应当认定为生产伪劣产品罪的既遂；乙不仅生产了伪劣产品，并且打算销售伪劣产品，但在销售时被抓获，整个行为却只认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂。这一结论，恐怕是不能令人接受的。由于生产、销售行为只是一个犯罪的行为选择要素，而不是必须同时具备的要素，所以，只要行为人完成了其中行为之一，便应成立所实施行为的犯罪既遂。因此，如果行为人生产了伪劣产品，便成立生产伪劣产品的既遂。否则，便造成极为不公平的现象。

2.在选择性罪名中，行为人实施的部分既遂行为按照既遂来认定，那么对于未遂的那部分行为，在刑法上应如何评价？其余的未遂行为在定罪上是否应有所体现？未遂行为对量刑又具有什么样意义？

关于这个问题，理论上有两种观点。第一种观点认为，选择犯的既遂标志取决于该罪的犯罪构成。根据择一性犯罪构成要求行为人的行为只要具备选择事项之一，并符合该罪其他构成要件的，就是犯罪既遂。行为人在实施某一犯罪的过程中，若兼有各种选择事项，只要其中的一个事项完成时，整个选择犯便已既遂，尽管某一选择事项未完成，也不构成未完成的犯罪形态。〔1〕参见姜伟《犯罪形态通论》，北京：法律出版社，1994年，第316页。按照这种观点，一行为既遂，全罪既遂，其中行为人实施的未完成形态的行为也评价为既遂。例如，行为人从A地运输毒品到B地贩卖，但在交易过程中被警察抓获。行为人运输毒品的行为已经既遂，根据这种观点，虽然贩卖行为属于未遂，但全罪仍然成立既遂，即按运输、贩卖毒品罪的既遂来处理。与此相类似的观点认为，在性质相似型选择性罪名中，数行为在纵向上并没有必然联系，只是由于性质相似而被刑法以选择性罪名的方式予以规定。这种情况下选择性罪名的既遂与未遂的决定，仅需看行为人实施的那部分行为是既遂还是未遂。如果实施的行为构成既遂，则整个选择性罪名也是既遂；只有每一部分均未遂的，选择性罪名才是未遂。例如，行为人实施拐卖妇女、儿童的行为，如果拐卖妇女既遂，而拐卖儿童罪未遂，则整个拐卖妇女、儿童罪也是既遂；只有拐卖妇女和拐卖儿童均未遂，拐卖妇女、儿童才是未遂。〔2〕参见张亚平、王东风《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期，第29页。也有学者认为，若行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为其中2种或者2种以上的，则应按照“就高不就低”的原则，其中的行为只要有一种达到了既遂标准，则全案都可以按照犯罪既遂来进行处理。此外，还有学者认为，当一个核心行为通常与另一附随行为密不可分之时，只要附随行为达到既遂标准，全案也可按犯罪既遂来进行处理。在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，运输毒品行为往往是走私、贩卖毒品行为的伴随行为。也就是说，行为人通常在实施走私、贩卖毒品行为之时，伴随有运输毒品行为。运输毒品行为通常是走私、贩卖毒品行为的一个组成部分。在这种情况下，即使走私、贩卖毒品罪未达到既遂标准，但只要运输毒品已经达到既遂标准，则全案可按既遂来进行论处。这种情况可以概括为走私、贩卖行为的一个组成部分，不再考虑其行为的独立性，在适用罪名时也不需要考虑；当走私、贩卖行为达不到既遂标准，则应将运输毒品的行为作为独立的犯罪行为来进行看待，全案可以按既遂处理。〔1〕参见郦毓贝主编《毒品犯罪司法适用》，北京：法律出版社，2005年，第29页。

第二种观点认为，选择性罪名的特殊性决定，行为人的行为只要具备某些选择构成，就构成某分解罪名，如果兼而实施另外一事项，但未能完成，如生产假药后又去销售，未及售出即被查获，但其制作行为已既遂，因而不应按生产、销售假药罪的未遂处理，而应当以生产假药罪既遂定罪量刑，未遂的销售行为可以作为一种情节考虑。〔2〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。按照这种观点，未遂行为就不在行为人被认定的罪名上体现出来，法律也不通过定罪的方式对未完成行为予以否定性评价，而是通过量刑的方式予以考虑。

我们知道，犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一犯罪而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。〔3〕参见张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2007年，第277页。在选择性罪名中，虽然有数个构成要件行为，可能有些行为已经既遂，而有些行为未遂，例如走私、运输、贩卖、制造毒品罪，行为人走私和运输行为已经既遂，而贩卖行为未遂，但是根据选择性罪名对罪名的认定，不管行为人实施了多少个行为或者是涉及多少个对象，最终都只认定为一个分解罪名或者整体罪名，实质上仍然是一罪。既然是一罪，那最终就只能有一种停止形态，要么未遂，要么既遂，这是导致出现上述理论争议的根本原因。

第一种观点注重了对行为定罪的准确性，为了能够在罪名上体现刑法对行为人所实施的全部犯罪行为的否定性评价，不得不将未遂行为升格为既遂行为，这种做法的实质就是对未遂行为和既遂行为在定罪上予以相同的评价，因而，在对行为人所认定的罪名上未遂行为和既遂行为一样都有所体现。如果按照这种观点，未遂行为在选择性罪名中由于整体上被认定为既遂，使得其也被等同于既遂，这并不符合对犯罪行为既、未遂的认定标准。例如，在单一性罪名的场合，行为人着手之后，由于意志以外的原因未能实现构成要件的结果，是犯罪未遂。我们不能因为在选择性罪名中，只是出于行为人所实施行为在罪名上体现的完整性，就将某一犯罪行为的未遂状态人为的上升为既遂状态。这种做法本质上是一种认定中的司法拟制，没有任何依据，也与刑法基本理论相违背。

此外，将未遂行为上升为既遂行为，必将导致在立法上无法区别选择性罪名中的“未遂＋既遂”与“既遂＋既遂”这两种犯罪模式。例如行为人走私和运输毒品既遂，与行为人走私毒品未遂，运输毒品既遂在罪名认定上完全一样，没有任何区别。或许有人会认为，可以将这种情况整体上认定为既遂，在量刑时才考虑既遂与未遂的区别。这种看法在结果上似乎是公平的，也具备了实质的合理性。但是，这种观点在定罪时，先将一个未遂行为上升为既遂，而后在量刑时又根据其本来的未遂行为来处罚，这必然导致行为人实施的未遂行为在定罪和量刑两个阶段所评价的对象不一致，即定罪时评价的是由未遂上升为既遂的行为，而量刑时评价的却是原来实施的未遂行为。这种做法无疑在罪名的认定上，加重了行为人的刑事责任。尽管这只是罪名上的加重，也是不允许的。另外，在定罪时将行为人的未遂行为评价为既遂，在量刑时再减轻刑罚，这在逻辑上也是说不通的。

第二种观点注重了对整个犯罪量刑的准确性，显然已经考虑到了第一种做法的不妥当之处，即行为人所实施的未遂行为不能人为地升格为既遂行为进行评价，因而在罪名的认定上放弃对未遂行为的评价。但这种做法并不是对行为人所实施的选择性罪名中的未遂行为放任不管，不对其进行任何评价。未遂行为是没有充足犯罪构成要件的行为，但其也具有一定的法益侵害性，只不过相对既遂行为而言较轻一些，不对其进行刑法上的任何评价显然是不合理的，因而将这种未遂行为放在量刑阶段予以考虑。

笔者赞同第二种观点，即对行为人实施数行为中的未遂行为不作定罪上的否定性评价，而将未遂行为在量刑时予以考虑。这种做法虽然不能在罪名上体现出对未遂行为的否定性评价，但是却可以通过量刑情节来体现对该未遂行为的处罚，因为毕竟定罪的准确性最终也是为了量刑的准确性。在司法实践中，虽然对于选择性罪名停止形态的认定还没有做过统一的立法或司法解释，但是2001年4月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。有学者指出，从《解释》中可以看出司法解释处理选择性罪名未遂形态的思路和价值取向，即该《解释》之所以将考虑未遂行为的标准提高了3倍，就是因为未遂行为的社会危害性较低，在生产数额与销售数额相同的情况下，生产行为构成相应的犯罪，而销售行为则不构成相应的犯罪，它也仅仅是作为在对生产行为认定为犯罪的前提下的一个量刑情节。根据该《解释》，在行为人已经生产了销售金额达到5万元以上15万元以下的伪劣产品，并将同数额的伪劣产品运往某地进行销售的过程中被抓获，由于欲销售的伪劣产品数额没有达到3倍，即15万元以上，销售行为就不被认定为犯罪，从而不将生产行为和销售行为合并认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂），而是仅认定为生产伪劣产品罪（既遂）。这是司法解释所体现出来的立场，这一司法解释不仅对所有生产、销售伪劣商品罪的犯罪停止形态的认定具有规范意义，而且对所有的选择性罪名停止形态的认定都具有普遍意义。〔1〕参见吴情树《论我国刑法中的选择性罪名》，北京：中国人民大学硕士学位论文，2003年，第62页。

由此我们可以得出以下结论，在选择性罪名中，行为人实施数个行为，如果其中某一犯罪行为已经既遂，而其他行为处于未遂形态，那么，就可以只对既遂行为进行定罪，即在罪名的认定上以此既遂行为作为评价的对象，而其他未遂行为作为一个量刑情节予以考虑。以此类推，如果其中的所有行为均处于未完成形态，例如行为人所实施的数行为中，有的行为未遂，有的行为预备，有的行为中止，就将其中最为严重的形态作为定罪的对象，并在罪名上体现相应的犯罪形态，而将其他未完成形态仅作为一个量刑情节考虑。例如，刑法第438条规定的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪中，如果盗窃武器装备的行为处于未遂状态，而抢夺军用物资的行为处于预备状态，那么，根据以上结论，则在定罪上可以认定为盗窃武器装备罪（未遂），而抢夺军用物资的预备行为可以作为盗窃武器装备罪（未遂）的量刑情节予以考虑。如果按照这种解决方案，是否会出现盗窃未遂的量刑比抢夺预备法定刑要低的情形？本文认为不会造成这种情况，因为选择性罪名中各项犯罪的行为方式存在着相当的相似性，其所造成的法益侵害性也大体上相当。虽然这些行为在具体手法上有所区别，但是在刑法的规范评价上却是一致的。经过对比单一性罪名中的盗窃罪与抢夺罪的处罚，我们可以得知，这两个罪名的量刑幅度大体相当。又如，刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私、贩卖、运输、制造四种行为在刑法的规范评价上是一致的。因此，不会出现在选择性罪名中盗窃未遂的量刑比抢夺预备法定刑要低的情形。

再如，在案例6“史学满持有伪造的货币案”中，对被告人史学满的行为应如何定罪有两种意见：一种意见认为，被告人既有随身携带伪造的人民币的行为，又有使用伪造的人民币购物的行为，其行为应定为持有、使用伪造的货币罪。另一种意见认为，被告人虽然既有携带伪造的人民币的行为，也有使用伪造的人民币的行为，但根据全国人大常委会1995年6月30日公布施行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第4条的规定，持有、使用伪造的货币只有达到“数额较大”的才能构成犯罪。被告人持有伪造的人民币1900元，可以认为“数额较大”，但使用伪造的人民币只有100元，尚不属于“数额较大”，故只能对其持有伪造货币的行为定罪，不能对其使用伪造货币的行为定罪。〔1〕案例6：1996年3月7日20时许，被告人史学满在北京市海淀区魏公村一个体商亭购买香烟，当他拿出一张面值100元的伪造的人民币付款时，被巡警当场抓获。另外从他身上查获伪造的人民币19张，每张面值100元。连同正在使用的假人民币100元，共计2000元。史学满供称，伪造的人民币是他在北京市知春里集邮市场购买的，但无证据佐证。北京市海淀区人民检察院以被告人史学满犯持有伪造的货币罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。被告人史学满对起诉书指控的事实不持异议。北京市海淀区人民法院经公开审理后认为，被告人史学满非法持有伪造的人民币，数额较大，其行为已构成持有伪造的货币罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院起诉书指控被告人史学满犯持有伪造的货币罪的事实清楚，证据确凿。该院依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第四条、第二十二条第一款和二款的规定，于1996年6月10日作出刑事判决如下：一、被告人史学满犯持有伪造的货币罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。二、扣押的伪造的人民币二千元予以没收。参见祝铭山主编《破坏金融管理秩序罪》，北京：中国法制出版社，2004年，第35页。笔者赞同第二种评析意见，本文的结论也与法院的判决保持了一致性。被告人虽然既持有伪造的货币又使用伪造的货币，但是持有、使用伪造货币的行为是否构成犯罪，还要看他持有和使用伪造的货币数额是否达到，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》所规定的“数额较大”的标准。本案中被告人持有的伪造货币1900元，可以构成数额较大，而使用伪造货币的数额仅100元，显然不够定罪的数额标准。因此，对被告人的行为不能定持有、使用伪造的货币罪，只能定持有伪造的货币罪，其所实施伪造货币的行为在判决书的罪名认定上并没有作出评价，而只是作为一种量刑情节加以考虑。

3.选择性罪名的共同犯罪的停止形态，应如何认定？

例如，甲生产假药由乙进行销售，则不应认为甲构成生产假药罪，乙构成销售假药罪，而应认为甲、乙构成生产、销售假药罪的共同犯罪，是由生产销售行为在此应被评价为一个完整、连续的犯罪过程的特点所决定的。〔1〕参见林维、王充《选择性罪名适用的探讨》，《人民检察》1997年第8期，第44页。选择性罪名的共同犯罪停止形态的认定，同样适用上述结论，即对未遂行为按照量刑情节予以处理。例如，甲乙共谋盗窃、抢夺武器装备、军用物资，由甲盗窃武器装备，乙抢夺军用物资，结果甲既遂，而乙未遂，根据“一人既遂，全体既遂”的原则，应认定甲和乙都构成盗窃武器装备罪的既遂。乙抢夺军用物资未遂的行为，按照共同犯罪理论，实质上甲和乙都应当承担抢夺军用物资未遂的刑事责任，只是作为一种量刑情节予以考虑。

四、选择性罪名的认识错误问题

在单一性罪名中，行为人的犯罪行为所针对的是同一性质的对象。例如，在盗窃罪中，犯罪对象是财物，当然财物的种类是多种多样的，但要构成本罪，行为对象必须具有财物的属性，这样才能够为同一构成要件所涵盖。而在选择性罪名中，有多个行为对象，而且这些行为对象的属性并不相同，不属于同一性质的对象。例如，在选择性罪名中，行为人就同一罪名所列举的可供选择的行为对象发生认识错误时，是否影响定罪？例如，刑法第280条规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章罪，本条所规定的国家机关的公文、证件、印章三种对象属于选择要素，即只要盗窃、抢夺或者毁灭其中之一便成立相应的分解罪名，同时盗窃、抢夺和毁灭三种对象物的，也只成立一个整体罪名。但是，行为人本打算抢夺国家机关的公文，但实际上抢夺的是国家机关的印章，是否影响犯罪成立？

本文认为，实质上，在选择性罪名中所针对的数个性质不同的犯罪对象，也是属于同一犯罪构成的范围，因而属于具体的事实认识错误，即指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，也称之为同一犯罪构成内的错误。对于具体的事实错误，主要存在具体的符合说和法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。〔1〕参见张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2007年，第224页。针对上述问题，具体符合认为，这种认识错误是不同性质对象之间的认识错误，行为人所认识的事实与实际发生的事实并不一致，因而成立抢夺国家机关公文罪的未遂。而本文根据法定符合说则认为，应当成立抢夺国家机关印章罪的既遂。理由如下：首先，国家机关的公文、证件、印章是刑法第280条并列规定的三种可以选择的对象，而不是根据不同对象规定为不同的单一性犯罪，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为；既然是同一犯罪行为，没有超出同一构成要件的范围，根据法定符合说，这种错误便不影响犯罪的成立。其次，行为人以抢夺国家机关公文时的故意实施抢夺国家机关公文时，其行为性质具有法益侵害性；而当行为人以抢夺国家机关公文的故意，实际上抢夺的却是国家机关的印章，这种行为的法益侵害性与前者并没有任何的不同。有学者指出，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物属于抽象的危险犯（但同条规定的盗窃、抢夺危险物质罪属于具体的危险犯），当行为人以盗窃弹药的故意实施了盗窃弹药的行为时，当然具有抽象的公共危险；但当行为人以盗窃枪支的具体故意，实施了盗窃弹药的行为时，其行为所具有的抽象的公共危险性质没有任何变化。因为行为是否具有公共危险并不取决于行为人的主观认识，而是取决于客观事实。既然如此，行为人的上述错误便并不影响其行为的性质。〔2〕参见张明楷《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第307页。最后，如果认为上述认识错误仅成立犯罪的未遂，便会造成刑法的漏洞，使行为人得以开脱罪责。例如抢夺了国家机关印章的行为人，都可以辩解自己实际上是要抢夺国家机关的公文或证件，从而导致其行为只成立犯罪未遂，而司法机关根本无法查明行为人主观上究竟为了盗窃哪一种对象，这种做法并不可取。

五、选择性罪名的共同犯罪问题

选择性罪名中的共同犯罪是指两个以上的行为人在共同犯罪故意的支配下，共同实施选择性罪名中的全部或部分行为。选择性罪名可以作为一个整体罪名，也可以分开为若干分解罪名，因而选择性罪名的共同犯罪既可以构成整体罪名的共同犯罪，也可以构成分解罪名的共同犯罪。例如，甲、乙共谋走私、贩卖、运输、制造毒品，由甲走私、贩卖毒品，乙运输、制造毒品，则甲乙构成走私、贩卖、运输、制造毒品的共同犯罪，属于选择性罪名中整体罪名的共同犯罪；另外，甲和乙共谋贩卖毒品，甲负责联系买家，乙负责直接与买家进行交易，则甲乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪，属于选择性罪名中的分解罪名的共同犯罪。可以说，刑法中选择性罪名中的共犯均属于共同犯罪理论中的任意共犯，即一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。由于这些行为一方面可以单独构成相应的分解罪名，另一方面这些行为结合起来又可以构成整体的选择性罪名。因此，选择性罪名中的共同犯罪与单一性罪名的共同犯罪既有相同之处，但同时又具有一定的特殊性。

选择性罪名中的共同犯罪其特征为：第一，在主观方面，各行为人具有共同的犯罪故意，但该共同犯罪故意不必要求在实施犯罪以前就已存在，在实施犯罪过程中形成，同样可以成立。例如，甲实施了违规制造枪支的行为后，乙在并未就违规制造枪支与甲通谋的情况下，与甲共同实施非法销售行为的，乙仅在违规销售枪支的范围内与甲成立共同犯罪。甲成立违规制造、销售枪支罪，乙成立违规销售枪支罪。因此，乙对其参与之前的由甲所实施的行为及其结果不承担共犯责任。但是，如果乙与甲就违规制造枪支存在通谋，则成立违规制造、销售枪支罪的共犯。〔1〕参见张明楷《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期，第155页。第二，在客观方面，各行为人具有共同的实施行为。因此，判断数个行为人实施了不同的行为是否构成选择性罪名的共同犯罪的关键在于：在主观上，各个行为人之间是否形成共同犯罪的故意，行为人相互之间是否具有主观罪过的联络；在客观上，各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合，相互联系，形成一个有机的整体。

选择性罪名中有关共同犯罪的问题，可以分为以下几种情况进行讨论：

1.在共同犯罪故意的支配下，各行为人之间没有具体的分工，而是共同实施选择性罪名中的全部或部分行为，是否成立共同犯罪？

如以出售、购买、运输假币罪为例，数个行为人具有共同实施出售、购买、运输假币的故意，且各行为人之间没有具体的分工共同出售假币的，构成出售假币罪的共同犯罪，共同购买假币的构成购买假币罪的共同犯罪，共同实施出售、购买、运输假币行为的，构成出售、购买、运输假币罪的共同犯罪。这种情况下，数个行为人成立共同犯罪较为明显。

2.两个以上的行为人具有意思联系，各行为人在相互分工的基础上各自针对不同的对象实施其行为的，是否成立共同犯罪？

例如，甲与乙之间具有意思联络，由甲走私毒品，乙贩卖毒品，在这种情况下，甲与乙成立走私、贩卖毒品罪的共同犯罪。尽管每个行为人只实施了部分行为，但是由于各行为人主观上具有共同的犯罪故意，以此共同犯罪故意为纽带，支配着客观上所分担的不同实行行为，相互协力，相互补充，共同实施一个完整统一的犯罪行为。在此情况下，每个行为人都应对共同行为所引起的全部危害社会结果承担刑事责任。共同犯罪的成立要求具有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为。“共同的犯罪故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人具有意思联络。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪（共同犯数罪时）持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为（包括犯罪中具有重合性质的行为），而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体，但不要求各行为人的行为的表现形式完全相同。〔1〕参见张明楷《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第309页。从主观方面说，甲乙两人通过意思的联络，从而知道自己是和在他人配合共同实施犯罪，明知他们共同实施的走私、贩卖毒品的犯罪行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种危害结果的发生。从客观上看来，甲虽然只实施了走私行为，乙只实施了贩卖行为，两个人的行为似乎是孤立的，但是这两个行为指向的是同一犯罪事实，彼此间相互联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体。走私、贩卖毒品属于同一个犯罪，既然如此，甲与乙在具有意思联络的情况下，分别实施走私与贩卖毒品的行为时，就在刑法规定的范围内具有相同的犯罪故意与犯罪行为，完全符合共同犯罪的成立条件。不仅如此，甲与乙不仅要对自己的行为及其结果负责，而且根据部分实行全部责任的原则，各自都必须就对方的行为及结果承担责任。我们认为，对于共同犯罪应当采取“部分实行全部责任”的原则。因为如果不是共同犯罪，行为人就不能对他人的行为及其结果承担刑事责任；如果成立共同犯罪，则由于各共犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己的一部分，故共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对其他共犯人的行为及其结果承担刑事责任。〔1〕参见张明楷、黎宏、周光权《刑法新问题探究》，北京：清华大学出版社，2003年，第372页。因此，甲与乙均对走私、贩卖毒品承担刑事责任。

3.行为人甲教唆乙实施选择性罪名中的数个行为，乙实施了甲教唆的数个行为，对甲的教唆行为应如何评价？行为人甲教唆乙实施选择性罪名中的数个行为，而乙实施了甲教唆的数个行为中的部分行为，对甲的教唆行为应如何评价？行为人甲教唆乙实施选择性罪名中的某一特定行为，而乙实施了选择性罪名中的另一行为，对甲的教唆行为又应如何评价？

对于第一种情形，例如，甲教唆乙出售、购买、运输假币，乙听从甲的教唆实施了出售、购买、运输假币这三种行为，则甲和乙构成出售、购买、运输假币的共同犯罪。对于第二种情形，例如，甲教唆乙出售、购买、运输假币，而乙只实施了运输假币的行为，则甲和乙在犯罪构成要件重合的部分构成共同犯罪，即成立运输假币罪的共同犯罪。对于第三种情形，甲教唆乙购买假币，而乙却实施了运输假币的行为，这类教唆者，尽管主观上有教唆他人实施犯罪的故意，客观上实施了教唆他人的教唆行为，但教唆者的犯罪意图未能通过被教唆者的犯罪行为得以实施。换句话说，教唆者与被教唆者之间没有形成共同犯罪的关系，因此甲和乙并不成立共同犯罪，而应分别单独定罪。在这种情况下，能否认为购买行为和运输行为同属于一个犯罪构成要件，因此认定教唆者与被教唆者构成共同犯罪？本文不赞同这一观点。尽管在选择性罪名中，教唆者所教唆的行为与被教唆者实施的另一行为同属于一个犯罪构成要件，但选择性罪名仍有其特殊性，即教唆者教唆的某一构成要件行为构成相应的分解罪名，而被教唆者实施的另一构成要件行为又构成另一分解罪名，况且二者主观上也没有共同的犯罪意图，因此，在这种情形下，不能认定教唆者与被教唆者构成共同犯罪。

六、选择性罪名的数额计算问题

犯罪数额是与犯罪行为相关联，并以货币形式表现的经济利益的数量。它对刑法中许多罪名的定罪量刑具有重要意义。目前，我国刑法分则条文以及相关的司法解释中有许多关于数额的规定，这些数额有些属于构成要件的内容，决定着犯罪的成立与否；有些则属于量刑情节的范围，决定着刑罚的轻重。所谓的数额，就是指表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额。刑法上的数额或者直接表现为货币金额，或者可以换算为货币金额。在涉及货币财产的犯罪中，刑法使用的概念是数额，它强调的是犯罪对象的经济价值的大小。〔1〕参见刘华《论我国刑法上的数额及数量》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第2卷），北京：中国政法大学出版社，1998年，第574页。对于数额犯而言，犯罪对象的经济价值的大小直接反映了犯罪行为客观损害的大小，因此，被侵犯财产的经济价值的大小往往是判断涉及货币、财产的犯罪的社会危害性大小的主要标准。〔2〕参见刘树德《罪状构建论》，北京：中国方正出版社，2002年，第297—298页。选择性罪名中涉及的数额问题比较复杂，这些犯罪数额的计算直接关系到能否对行为人进行定罪量刑以及处以何种刑罚。理论界由于对选择性罪名性质的认识不同，对实践中关于数额的处理有不同的主张，这其中主要涉及罪名的成立和处罚问题。因此，研究选择性罪名中的数额问题具有十分重要的意义。

1.行为人针对同一对象先后实施了数个不同行为时，所涉及的犯罪数额能否累计计算？

例如，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中，如果行为人生产和销售的是同一宗伪劣产品，在伪劣产品的数额上能否累计计算？针对此种情况，本文认为其两次犯罪所涉及的数额不应累计计算。首先，这是由选择性罪名中的数个犯罪行为的内在联系性决定的，犯罪对象是同一或同宗的，实施了数个选择性的行为，正是刑法规定的选择性罪名的适用情形，其涉及数额不应累计。其次，同一行为人实施的行为所涉及的数额为同一宗货物，如累计计算，就意味着对同一犯罪数额进行了重复评价，违背了刑法中禁止重复评价的原则。但是行为人既实施了生产伪劣产品的行为，又实施了销售伪劣产品的行为，相对于其实施单一行为而言，在主观恶性及社会危害性方面更大，因此，在量刑上应该在法定刑幅度范围内从重处罚，这样即可实现罪刑均衡。最后，相关的司法解释对同一对象的数额不进行累计计算有明确规定。最高人民法院于1994年12月20日作出的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条曾作过专门的规定：本罪（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）是选择性罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪，不实行并罚。运输、贩卖同一宗毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。最高人民法院颁发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定：对行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施的行为性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害结果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计计算毒品数量，也不实行并罚。

2.行为人以相同的行为针对不同的对象实施犯罪或者是以不同的行为针对不同的对象实施犯罪，此种情况下，不同对象所涉及的犯罪数额能否累计相加？

例如，行为人对明知是他人盗窃犯罪所得的赃物，先后窝藏了其中价值3000元的电视机和销售了其中价值2000元的手机（此案发生在浙江省）。该案从主体、主观方面、客体以及客观方面的行为方式上都符合了刑法第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪的要件，但是由于财产型犯罪一般都由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地的经济状况规定起刑点数额，其中浙江省规定了窝藏、转移、收购、销售赃物的数额要在4000元以上才追究刑事责任〔1〕浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改抢夺犯罪、窝藏、转移、收购、销售赃物犯罪和确定敲诈勒索犯罪数额标准的通知》（浙高法［1999］32号）规定，浙江省窝藏、转移、收购、销售赃物罪的定罪标准起点为价值人民币4000元。，那么对于上述案件，能否追究行为人的刑事责任？

有学者认为，刑法中规定了构成要件性数额，是犯罪成立的条件，不是犯罪既遂的标准，因此，不够这一数额标准的，只能认为其社会危害性达不到被刑法评价的程度，不能作为犯罪处理。以生产、销售伪劣产品罪为例，根据刑法第140条的规定，行为人生产、销售伪劣产品的数额分别达到五万元以上的，按照司法机关关于罪名的司法解释，应认定为生产、销售伪劣产品罪；如果生产、销售的数额都不够五万元的，则都不作为犯罪处理；如果生产伪劣产品的数额达到5万元以上，而销售数额未达到5万元的，则只能认定为生产伪劣产品罪，而不能将数额累计，认定为生产、销售伪劣产品罪或者认定为生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪（未遂）。〔1〕参见曹树彬《选择性罪名中的数额问题研究》，登载于“法律教育网”，网址：http：//www.chinalawedu.com/news/2004＿8/5/1657008101.htm，访问时间：2009年4月9日。

本文不赞同这种观点。解决这一问题，我们首先要思考的是，对于选择性罪名起刑点数额的规定是针对选择性罪名整体，还是只针对其中的各个分解罪名？如果针对的是各个分解罪名，则导致的后果是每一个分解罪名所涉及的犯罪数额都未达到起刑点的要求，因而都不构成犯罪。例如生产、销售伪劣产品的数额都不够5万元的，则都不作为犯罪处理，而在窝藏赃物一案中同样如此，窝藏价值3000元的电视机和销售了2000元的手机都达不到起刑点4000元的标准，因而不构成犯罪。这种观点将会导致司法实践中犯罪分子利用这一规定轻易地逃避法律的制裁，因此并不妥当。

首先，在选择性罪名中关于起刑点数额的规定是就选择性罪名整体罪名而言的，换言之，在选择性罪名中关于起刑点数额的规定是行为人构成整体选择性罪名的最低要求。只要其行为所涉及不同对象的数额累计计算达到这一规定的数额即可，而不是每一对象所涉及的数额都要达到这一规定。虽然选择性罪名实质上只有一个犯罪构成，但它却有数个构成要件的行为或者每一个行为指向不同的对象，并且都对法益造成了侵害，因此将同一构成要件之内的不同构成要件行为所指向的数额进行累计，并不会违背禁止重复评价的原则。因此，本案中，行为人所涉及的犯罪数额累计为5000元，已经达到了起刑点为4000元的最低要求，当然可以追究其刑事责任。其次，从选择性罪名中反映的数种行为来看，其行为的同质性是确立选择性罪名的决定性因素，因而可以将各行为所涉及的数额相加。而且从选择性罪名不采取数罪并罚的一般原则也可以看出，其指导思想也是要避免将数种行为孤立地对待。〔2〕参见胡耿《选择性罪名适用探析》，载《检察日报》2002年5月16日，第3版。再次，分则条文只是并列规定了一个犯罪的几种选择性的行为对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪时，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为；既然是同一犯罪行为，就必须累计该行为的数量。最后，如果只能分别计算不能累计，就会造成大量遗漏：只要行为人对每种对象数量没有达到法定或司法解释规定的要求，不管累计多少，都不成立犯罪。这便给犯罪人造成可乘之机，甚至给犯罪人指明了“方向”。〔1〕参见张明楷《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第306页。

另外，在选择性罪名中有起刑点数额规定的情况下，如果行为人生产和销售伪劣产品所涉及的是同一对象，数额应当如何计算？在这种情况下，结论仍与上文相同，即在选择性罪名中数个行为所涉及的是同一对象的情况下，数额不应累计计算。例如，行为人生产3万元的伪劣产品，又将这一伪劣产品进行销售，不能将生产和销售对象相同的伪劣产品数额相加而累计计算数额为6万元，进而追究行为人的刑事责任。因此，在此种情形下，行为人不构成犯罪。

3.当选择性罪名条文中有数档法定刑，能否将数量累计计算，导致法定刑升格？

例如，刑法第347条第2款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；第3款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；第4款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。举例说明，如果行为人走私鸦片900克，同时又贩卖不同宗的鸦片100克，根据前文的分析，此时数量可以累计计算，毒品总量为鸦片1000克，认定的罪名为走私、贩卖毒品罪，其适用的条款是第2款第（一）项，即处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

上面讨论的都是属性相同，能够直接累计计算的物品的数额或者数量。但是当刑法条文中的某一物品是一个上位概念，其包含了多个子概念，而且这些子概念之间属性并不相同，不能够简单的直接累计计算数量时，应当如何处理？仍以刑法第347条为例，假如行为人走私鸦片900克，同时又贩卖海洛因10克，也许我们能够得出这样的结论，即行为人贩卖毒品的数量在第347条第3款规定的范围之内，直接认定为走私、贩卖毒品罪，适用刑法第347条第3款，并且从重处罚即可。但是当行为人贩卖毒品的数量跨越了同一条文的不同款项时，应当如何处理？例如，行为人走私鸦片900克，同时又贩卖海洛因5克，此时应当如何适用刑罚？如果行为人仅走私鸦片900克，直接适用第3款；行为人只是贩卖海洛因5克，则应当适用第4款。行为人所涉及的毒品对象，跨越了同一条文的不同款项，而且属性并不相同，难以累计计算。

由此产生的另外一个问题是，如前所述，行为人走私鸦片900克，同时又贩卖不同宗的鸦片200克，此时数量可以累计计算，毒品总量为鸦片1100克，认定的罪名为走私、贩卖毒品罪，其适用的条款是第2款第（一）项，即处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，当行为人走私鸦片900克，同时又贩卖海洛因10克，却是认定为走私、贩卖毒品罪，适用第347条第3款，处七年以上有期徒刑。从刑法条文对不同毒品数量的规定可知，行为人贩卖鸦片200克与贩卖海洛因10克处于同一量刑幅度，换句话说，立法者对200克鸦片和10克海洛因的刑法评价是相同的，其危害性程度也大体相当。但是，前一行为人走私鸦片900克，又贩卖了相同对象的鸦片200克，数量可以累计计算导致其可能适用十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；而后一行为人同样走私鸦片900克，又贩卖了属性不同但刑法评价却相当的10克海洛因，却只能在七年以上量刑。由此可见，如果司法实践中遵循这一处罚原则，将会导致罪刑严重失衡。在选择性罪名的数额认定上，只要同一法条内有几档不同的法定刑，而且针对不同的对象规定了不同的数额的情形，都会产生同样的问题，例如刑法第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等。

本文认为，行为人犯罪涉及属性并不相同的对象，且有几档法定刑的情况下，可以采用折算法。例如，根据刑法第347条第3款规定，鸦片二百克与海洛因或者甲基苯丙胺十克的刑法评价相当，就以此为基准进行折算，即200克鸦片相当于10克海洛因或者甲基苯丙胺。按照这种计算方法，则上文所提到的案子就可以轻易地解决。当行为人走私鸦片900克，同时又贩卖海洛因10克，将海洛因10克折算为鸦片200克，则毒品数量就可以进行累计计算，那么行为人走私、贩卖毒品的总量为1100克，其适用的条款是第347条第2款第（一）项，即处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如此处理，便能够实现罪刑均衡。当然，如果选择性罪名的条文只有一档法定刑，而没有法定刑升格条款的，在量刑幅度内从重处罚即可。

4.在犯罪行为涉及的对象是人的场合，应如何计算？

有几种情形需要讨论：第一，针对不同的对象实施了同一个行为，如行为人先拐卖1名妇女，又拐卖了3名儿童的，对此应将所涉对象相加，认定是4人，适用刑法第240条拐卖妇女、儿童罪的加重情节，即“拐卖妇女、儿童三人以上的”。第二，针对不同的对象实施了同一性质的数个行为，如行为人分别引诱甲、容留乙、介绍丙3名妇女卖淫。因为涉及对象是3人以上，可将此3人相加，认定为多人而适用加重情节。第三，针对同一对象实施了不同的行为，如行为人先后实施了引诱、容留、介绍同一名妇女卖淫的三种行为。根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名。引诱、容留、介绍他人卖淫这3种行为，无论是同时实施还是只实施其中一种行为，均构成本罪。如：介绍他人卖淫的，定介绍他人卖淫罪；兼有引诱、容留、介绍他人卖淫3种行为的，定引诱、容留、介绍他人卖淫罪，不实行数罪并罚。在这种情形下，同一对象不能累计计算，即只能计算为1人，而不能累计为3人，再适用情节严重的法定刑。