民法总则中的无因管理：继受、完善与展望

李洪健

【提 要】 《民法总则》继受《民法通则》之立法体例，对无因管理制度作有原则性规定，明确其为一项独立的债之发生原因。无因管理制度背后所蕴含的人类社会性特征与解难纾困的道德情操使其得以继受至今。《民法总则》对无因管理的规定兼有语义不清、规范错位以及因此而导致的规则缺位等问题。在民法典时代，对无因管理制度的完善应当在民法典的框架中展开，借由司法判例制度对其加以阐述、补充乃至发展，这既是对民法典应有的尊重，亦是在民法典时代所必须作出的方法论上的调整。

我们需要的人是能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的、秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实乃国家大部分希望之所寄。

——Ziltelmann〔1〕引自Zitelmann于柏林大学的校长就职演说（1903年）。转引自王泽鉴《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社，2015年，第88页。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的颁布是我国民法典编纂的重大成果，《民法总则》明确了我国民法典的价值取向与体例安排，对我国民法典各分编的编纂具有提纲挈领式意义。《民法总则》大体继受了《民法通则》的体例安排，在“民事权利”一章对无因管理作有原则性规定，明确其为与契约、侵权行为、不当得利相独立的债之发生原因，此种认识可堪赞同。唯其将无因管理规范定位于“民事权利”一章而非“债编总则”中，体系位置的错位成为无因管理制度完善之窒碍。不仅如此，仅有的一则条文尚有语义不清、价值取向不明之弊病。既有规范在实践中显然不敷使用，如何澄清其疑义、补足其内涵已是当务之急。在民法典尚在编纂之际，眼下存在多条可供选择的路径，如何取舍，考验着我们在民法典时代对此类法律问题的思考方式可否与时俱进、不落窠臼。

一、无因管理制度的继受及其必要性

无因管理，谓无法律上之义务而为他人管理其事物。〔1〕参见史尚宽《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第57页。《民法总则》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”管理事务的当事人称为管理人，受事务管理的一方叫作本人，因本人一般从管理事务中受益，所以又称为受益人。〔2〕参见崔建远、韩世远、于敏《债法》，北京：清华大学出版社，2010年，第209页。无因管理发生之后，管理人与本人之间便发生债权债务关系，这就是无因管理之债。〔3〕参见王利明等《民法学》，北京：法律出版社，2005年，第505页。无因管理作为一种法定之债，其在历史发展过程中经历了漫长的演变。

（一）无因管理之性质及其立法体例之流变

无因管理作为一种债之发生原因早在罗马法中既已体现。在罗马法，无因管理被认作准契约，称为“管理他人事物”（negotiorum gestio），发生债的关系。〔4〕参见杨立新《债法总论》，北京：法律出版社，2011年，第107页。所谓准契约，即指此种债务既不是因契约而发生，又不是由于侵权行为而产生的，这种债务被认为仿佛是根据契约发生的。〔5〕参见［古罗马］查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989年，第184页。“准”这个字放在罗马法的一个名词之前，含有这样一种意思，即用它作为标志的概念和其原来的概念之间，在比较上有着一种强有力的表面类似或相似。〔6〕参见［英］梅因《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年，第194页。之所以将其认定为一项准契约，主要是因为罗马学者认为无因管理须合于本人之意思或须取得本人事实上之追认或理智上之追认，故无因管理乃拟制之委任〔1〕参见叶知年《无因管理制度研究》，北京：法律出版社，2015年，第3页。，准用委任契约之规定。可见，无因管理在罗马法上被视为一种类似于委任的契约关系。及至近代，《法国民法典》以“准契约”的形式继受了无因管理，在制度构建上参照了委托契约之规范，明确规定“管理人应负担如同所有权人对其有明示委托时所产生的全部义务”〔2〕参见《法国民法典》第1372条，同时参见《法国民法典》第1373—1375条。。彼时，无因管理仍未脱离契约法成为一种独立的债之发生原因，这一情况直到《德国民法典》颁布之后始有改观。《德国民法典》在其第二编的“各种债务关系”一节中（第677—687条），明确规定了无因管理行为的构成要件及其效力内容，将无因管理视为一种独立的、法定之债，摒弃了“准契约”的思维模式。不过，《德国民法典》仍将无因管理之规定置于“委托和实务处理合同”一节之后，并设有委任契约准用之规定。无因管理与“准契约”更彻底的决裂体现在《日本民法典》与《中华民国民法典》中〔3〕《日本民法典》于其第三编“债权”中专设“无因管理”一章（第697—702条）；至于《中华民国民法典》，可参考我台湾地区现今“民法”第172—178条关于无因管理的规定，该规定位于“债编”通则部分的“债之发生”的第三款，与第一款“契约”、第二款“代理权之授予”、第四款“不当得利”、第五款“侵权行为”并列。，两部法典均将无因管理置于债编总则，使其与契约、侵权行为、不当得利共同构成债的发生原因，虽然两者皆有“适用委任规定”之条款，但其业已脱离“各种合同”之定位，跃升于债法总则之中，其独立性已然更为突出。

无因管理从“准契约”中的独立从根本上来说，是立法者对无因管理性质认识更为深入的体现。在罗马法时代，无因管理被视为一种准法律行为，其中具有拟制的当事人合意。在德国民法典编纂之初，仍有观点主张“无因管理虽然不是法律行为（Rechtsgeschft），但却是所谓的广义的法律行为（Rechtshandlung）”〔4〕Staudinger/Bergmann，2006，Voberm zu§§677ff.Rn.42；Erman/Dornis，13.Aufl.，2011，§677 Rn.14。转引自吴从周《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾地区法规定评河南法院判决》，《华东政法大学学报》2014年第4期。，并可准用狭义法律行为之规定。这种观点在随后的编纂过程中被“事实行为说”所取代。自《德国民法典》之后，无因管理作为一种事实行为的本质已成为普遍的共识。虽然各国民法均强调管理人须有“为他人管理”的主观意思，“然而此种意思中，只要含有使管理行为事实上所生之利益归属于本人之意思已足，至于由无因管理所发生之法律效果，则与此意思无关”〔1〕郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第72页。。不过，与普通事实行为不同的是，无因管理仍以人的精神作用为要件，因此，亦有学者将其称为混合的事实行为（Gemischte Realakte）〔2〕参见郑玉波《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第73页。，以示其区分。事实行为的定性使无因管理得以脱离契约法，与契约、侵权行为、不当得利一道被定位债之发生原因的基本形态。

我国有关无因管理的立法最早见于《民法通则》第93条。该项条文规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这则条文与合同、不当得利被一同置于“民事权利”一章的“债权”一节。《民法总则》整体上继受了《民法通则》关于无因管理的规定。从内容而言，《民法总则》对无因管理的规定与《民法通则》大致相同，仅作语言表述上的变化；就编章体例而言，前者亦仿照《民法通则》，将其置于“民事权利”一章的债权部分〔3〕《民法总则》“民事权利”一章第118条规定，“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利……请求特定人为或者不为一定行为的权利”，其后的第119—122条连同第118条可被视为“债权”部分的规定。。准此以言，我国民法上的无因管理制度整体上继受了近代以来各国民法典对无因管理的认识，明确无因管理构成法定之债的发生原因，强调了其与契约的独立性，此点毋庸置疑。

（二）无因管理制度的价值逻辑

学者有谓，无因管理乃一适法道德行为，介于委任与侵权行为之间。〔4〕参见林诚二《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第108页。无因管理行为从正面来看，属于助人行为，由负面观之，属于侵权行为。在发生不适法的无因管理时，管理费用、管理利益、管理损害可能因具体情事之变化而优先适用侵权行为与不当得利规则。〔5〕参见黄茂荣《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门：厦门大学出版社，2014年，第21—33页。因之，从某种角度而言，适法的无因管理可以通过准用委任契约的方式来解决；不适法的无因管理，可以通过侵权行为与不当得利来解决，一个独立的无因管理制度似乎并无必要。然而，事实却是，即便在个人主义极大觉醒的19世纪，无因管理仍被崇尚个人自由主义的《法国民法典》继受下来，而且这一制度也广为各国民法所采纳。为何这一干涉他人事务的行为不仅未被淘汰，反而以法定之债的形式编入民法典？制度在移植的时候，其实是被选择、而且在很多时候是被舍弃的〔1〕参见苏永钦《民法的积累、选择与创新》，《比较法研究》2006年第2期。，制度的继受亦是如此，究竟是怎样的原因使无因管理制度经久不衰？

1.人类的社会性特质是无因管理制度产生的渊源。法国学者Ripert与Goré从利他主义出发，认为无因管理制度建立在互相给予帮助的道德义务的基础上。〔2〕Cf.Ernst von Caemmerer，Peter Schlechtriem，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.X，restitution/unjust enrichment and negogiorum gestio，ch.17，at 13。转引自徐同远《无因管理价值证成的追寻》，《国家检察官学院学报》，2011年第6期。类似地，《德国民法典》也认为无因管理制度起源于一种真正的利他主义或好的撒玛利亚人主义。〔3〕参见徐同远《无因管理价值证成的追寻》，《国家检察官学院学报》2011年第6期，第146—147页。人的利他主义正是人类群体社会性的一种体现，利他行为是一种增进群体之间联系、防范潜在风险的表现。凡人皆不得遗世独立，如梁启超先生所言：“凡人所以不得不合群者，以一身之所需求所欲望，非独立所能给也……于是乎必相引相倚，然后可以自存。”〔4〕梁启超：《新民说》，沈阳：辽宁人民出版社，1994年，第104页。这种人类群体在自然进化中所形成的互相维持、分工协作的社会性特征已经深入人类的基因当中。更具现实意义的是，这种群体性在客观上提高了民事主体对不确定风险的防范能力。在民事领域，虽然代理制度延长了民事主体管理自己事务的“手臂”，增强了其对风险的控制力，保险制度也部分地分担了民事主体可能遭遇的风险损失，但现实生活中仍会发生当事人规划以外的风险，如孩童走失、宠物遗失、天灾人祸等。代理与保险在此种未及预料的风险面前显然乏力。相反地，在满足一定要件的前提下，如果允许他人管理自己事务，不仅能合理地分散、消弭风险，更是对民事主体意思自治的必要弥补和扩张。

2.在行为规范上，人的行为不仅受法律等正式规则的约束，同时也受到来自道德等非正式规范的约束。法律与道德同属行为规范，法律在某种程度上是以法律形式所表现出来的道德。〔5〕参见［俄］M.H.马尔琴科：《国家与法的理论》，徐晓晴译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第334页。对于法律与道德的关系，富勒曾借义务的道德与愿望的道德两个概念加以分辨：若人们的行为达到了愿望的道德标准，那么应该对其加以奖励和表扬；而若人们的行为遵从义务的道德标准，却不会因此受到奖励和表扬。相反，如果人们的行为不符合此类道德标准，违反该道德义务，那么他将因此受到谴责和惩罚。〔1〕参见［美］富勒《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第37页。践行道德〔2〕如无特别说明，此处及后文中所言的道德专指“愿望的道德”。虽非法律义务，但这并不意味着道德对人的行为没有约束作用。民法规范多非行为规范，除少量的强行规范外，并不具有明显的引导民事行为的功能。在民事活动中，道德实际上充当了民事主体行为准则的主要来源。在此意义上，道德便是“藏身于人民的实际社会关系中极力要表现自我的法”〔3〕［俄］M.H.马尔琴科《国家与法的理论》，徐晓晴译，北京：中国政法大学出版社，2010年，第334页。。虽然在实践中，无法将如感恩的道德义务转化成法律义务，但这并不意味着法律无法规范广为肯定的行为。〔4〕参见［美］罗斯科·庞德《法律与道德》，陈林林译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第98页。法律虽不将从善作为一种义务，但是对于从善之人，法律即便不予以“奖励和表扬”，至少也应对其因善行所受之损失给予补偿。

无因管理行为不仅在主观上合乎本人之意思，而且在客观上也有益于本人的利益，是对本人意思必要的扩张与补充。同时由于管理人或为本人付出劳务，或转嫁其之风险，其中不乏损失甚巨者，法律有必要肯定此种“干涉他人事务”的道德行为，不仅使其阻却违法，尚得赋予其必要的请求权，以更好地弘扬“守望相助、疾病相扶”之美德，实现法律与道德的相互促进。

二、《民法总则》中无因管理规范之评析

无因管理本质上系属干涉他人事务之行为，原则上构成侵权行为，他人得防御之。然人性除有利己主义外，亦有利他之美德，若一概认为无因管理系属侵权行为，不仅无益于社会之和谐，亦有悖于我族淳厚之民风。故而，民法设有无因管理制度，于行为自由与干涉他人事务间予以调和，使适法之无因管理行为得以阻却违法，以示法律对此行为之优厚待遇，鼓励解难纾困之美德。唯无因管理终究有侵蚀私法自治之虞，因此，对适法无因管理之界限，应设具体要件予以明确，以防无因管理沦为侵害私法自治之工具。

（一）无因管理规范构成要件之解读

《民法总则》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”据此可知，《民法总则》中的无因管理行为构成要件有三：其一，须管理他人事务；其二，须有为他人管理之意思；其三，须无法律上之义务。

1.须管理他人事务。此项要件系无因管理构成之客观要件，《民法总则》第121条中的“为避免他人利益受损失而进行管理”即有此意。无因管理中的“管理”是个广义概念，既包括狭义的管理，也包括服务。管理从行为性质上来说，属于一种事实行为，而不属于法律行为。就管理内容而言，既可以是法律行为，也可以是事实行为。〔1〕参见杨立新《债法总论》，北京：法律出版社，2011年，第112页。管理人所管理的事物在客观上必须属于他人事务，若管理人误认本人事务为他人事务而为管理者，理论上称为“幻想管理”，不构成无因管理。另外，事务依其性质有所谓的中性事务，即该事物在性质上不当然与特定人有结合关系，若管理人为他人利益而为，仍得认作他人事务，不影响无因管理之成立。〔2〕参见郑玉波《民法债编总论》（修订二版），北京：中国政法大学出版社，2004年，第75页。就管理行为之内容而言，无因管理行为重在“管理”，即强调管理人有为他人事务积极作为的行为存在，故而单纯的不作为非谓无因管理中的“管理”。另，由于无因管理之成立得阻却违法，是故，违法行为及与公序良俗相悖者，亦不得成为管理之内容，否则将导出借他人之“管理”而为违法行为却阻却违法之恶果。〔3〕例如，甲因病住院，邻居乙私自将甲所藏匿之毒品销售为甲支付医疗费用，乙之行为虽有为甲之利益而管理之目的、行为，但因为所管理之事务违法，不得认定成立适法的无因管理，否则将导致无因管理制度成为违法者脱法之工具。在对《民法总则》第121条中“管理”的认定上，应当先行考察是否存在形式上的管理行为，再就管理事务实质上是否属于本人、是否合法加以判断。

2.须有为他人管理之意思。所谓“管理意思”，系指为他人管理事务之意思，亦即使管理行为事实上所生之利益归属于本人之意思。管理意思为无因管理所以得阻却违法之主观因素。〔4〕参见邱聪智《新订民法债编通则（上）》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第56页。不过“管理意思”并非法效意思，只需管理人主观上具有为他人事务而为管理之意思即足矣，不必表示于外部。其表示与否，事后仅具证明其为事务之管理时，有无为本人管理事务之意思之证据方法上的意义。〔1〕参见黄茂荣《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门：厦门大学出版社，2014年，第10页。另外，无因管理行为并非法律行为，故其成立自不须以管理人具有行为能力为要件，只要管理人具有识别能力，意识到其在为他人而为管理即可（案例）。“管理意思”之要件体现在《民法总则》第121条“为避免他人利益受损失而进行管理”的表述中，所谓“为他人而进行管理”即指此项管理意思。有疑义者，“为他人进行管理”是否含有了解他人身份之内容？就民法中“他人”之用语来看，“他人”皆指向不确定的第三人，系属无具体内涵的人称代词〔2〕例如，《民法总则》第122条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”；《民法总则》第52条：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的……”；《民法总则》第62条：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”；等等。可见，在上述条文中，相关法律效果的发生不以当事人了解“他人”具体的资格、身份为必要，“他人”仅作宽泛的人称代词，不具实际意义。，“他人”的具体资格、身份原则上不会影响相关规范的适用。如此便意味着，即便管理人不了解事务的本人是谁，甚至是对本人存在误认，也不会影响无因管理的成立。另外，“管理意思”不须以完全为他人为必要，其管理兼有为他人之意思亦可。〔3〕参见浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍中民二终字第567号判决。本案中，管理人为避免税费损失，代本人缴纳运费。管理人的行为虽以维护自身利益为目的，但事实上兼有代本人缴纳运费的意思，法院认为其行为成立无因管理。

3.须无法律上之义务。所谓无法律上之义务，即《民法总则》第121条“没有法定的或约定的义务”。对于法律义务的理解不能限于私法层面，而应兼顾公法义务。例如，消防队员与警察救助他人的行为皆因其负有公法上的义务而阻却无因管理之成立。于私法层面上，父母不得向其子女主张养育事实构成无因管理〔4〕但如果一方当事人与他方当事人之子女未形成法定继父（母）关系而为抚养之事实，一方当事人可向他方当事人主张无因管理。参见河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终2379号判决。，亦不得向其父母主张赡养事实系无因管理，盖父母对其父母、子女负有赡养、抚养之法定义务，其抚养与赡养之行为非属无因管理，乃义务之履行也。法定义务较为明确，适用上并无异议，有疑问者在于约定义务的认定及其范围。在约定义务中，当事人一方超出义务范围所为之管理，亦可能成立无因管理。例如，甲为乙之汽车补胎，甲在补胎时发现乙之车存有重大的刹车隐患并予以修理，应认为甲修理刹车隐患之行为构成无因管理。再如，社区业主代他人缴纳公用设施相关费用，在其代缴的费用范围内亦成立无因管理。〔1〕参见浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终1338号判决书。

（二）无因管理制度之缺陷

《民法总则》中的无因管理规则系由《民法通则》第93条改编而来，除个别用语稍有改动外，并无变化。较之于其他法域关于无因管理制度的规定，我国的无因管理制度十分单薄，不仅在无因管理行为的要件构成、语言表述上存在较大的模糊性，而且制度内容完全委诸于一则条文，漏洞甚多。

1.无因管理规定在解读与适用上存有模糊与不足

第一，无因管理之成立是否以本人实际受益为要件？《民法总则》第121条明确管理人可以向受益人请求偿还必要费用，“受益人”一词就语义上而言，确实寓有受有利益之内涵。这一语词在我国司法解释中也大量出现。如《民法通则意见》第99条规定，利用他人土地排水而对他人造成损害的，受益人应合理补偿；第142条规定，“人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”；第157条在关于公平责任的解释中表示，如果一方是在为他人或共同利益行为中受损害，法院可以责令受益人给予一定的补偿。据上述条文可知，“受益人”的确指向客观上受有利益之人。果真如此，无因管理的成立将因本人实际受益要件的存在而趋于严格。就立法目的与比较法角度以言，本人受有利益并非无因管理之要件。我国台湾地区“民法”第172条规定：“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可推得之意思，以有利于本人之方法为之。”至于管理目的是否达成，本人是否实际受益之问题，王泽鉴教授指出，“无因管理重在管理事务本身，目的是否达成，与无因管理之成立无关”〔2〕王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京：北京大学出版社，2013年，第315页。。同样的，《德国民法典》与《日本民法典》也未将本人受益列为无因管理之构成要件。〔3〕参见《德国民法典》第677条，《日本民法典》第697条。更有学者明确指出：“本人所负的费用偿还义务，与管理人管理事务努力之结果无关，即使本人客观上未因管理事务而取得任何利益……亦在所不问。”〔4〕Fikentscher，SR，8.Aufl.，1992，Rn.936.；Erman/Dornis，13.Aufl.，2011，vor§677 Rn.24。转引自叶知年《无因管理制度研究》，北京：法律出版社，2015年，第61页。就比较法之角度而言，本人实际受有利益确非无因管理之要件。但我们不可以此断言《民法总则》亦采此种见解，盖就我国民事立法的语词运用而言，“受益人”的确含有本人实际受益之意义，此其一；且这种表述也有可能是立法者有意作出不同的价值取向，以严格其成立要件，此其二。

第二，管理方式是否影响无因管理之成立？《民法总则》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”有疑问的是，管理人的请求权是否不问管理之方式而因管理事务的客观存在而必然成立？就条文之文义而言，《民法总则》似仅关注管理是否使本人受益，而不问管理行为本身。若在管理人管理事务不符合本人意思且管理未使本人受益之情形，固不成立适法之无因管理，管理人无权向本人主张偿还必要费用，此时并无疑问。唯若在管理虽不符合本人之意思，但其管理确使本人实际受益之情形，如甲将其一副珍贵字画借乙展览，乙明知甲不愿出售该字画但仍将之高价出售，依其规定，乙似仍有权请求甲偿还乙为卖画所付出的必要费用。因此，无因管理不仅无法鼓励善行，恐将沦落为违法行为人的脱法工具，盖任何人皆得以其所谓“管理”合乎他人利益而使其侵权行为阻却违法，并得主张管理费用之返还，此无异于使民事主体陷于彼此之机会主义行为之中，大开合法干预他人事务之门，遑论私法自治！《民法总则》忽略了管理行为本身对其适法性的影响，此种漏洞，不可不谓之重大。

2.无因管理在民法典体系中错位，制度规范多有疏漏

《民法总则》中的无因管理制度系沿袭《民法通则》而来。在后者，无因管理制度被规定于“民事权利”一章中，与合同、不当得利一同规定于该章的“债权”一节，仅设一则法律条文。《民法总则》仿《民法通则》之体例，设“民事权利”一章，并将无因管理编入该章，与合同、侵权行为、不当得利一并作为债的发生原因。《民法通则》设“民事权利”一章，对各种权利的内容、效力作出原则性界定，固然存有诸多问题，但《民法通则》实际上一肩担负了“民法总则”与“民法分则”的任务。在那个法律供给不足的时代，我们对于民事立法体例自然不能有过高的要求。但在编纂民法典的任务既已明确且民事单行法已经完备的前提下，以怎样的体例安排各种民事规范，使其更为协调、一致绝非吹毛求疵，而是民法典编纂的应有之义。《民法总则》延续《民法通则》的立法体例，将无因管理纳入总则“民事权利”一章的体系安排至少在立法技术上值得商榷。〔1〕参见金可可《〈民法总则（草案）〉若干问题研究》，《东方法学》2016年第5期。

《民法总则》将无因管理与合同、侵权行为、不当得利并列为债之发生原因，固然值得肯定，唯其将无因管理置于总则“民事权利”部分而非“债编”中，极大地限制了无因管理制度的展开。无因管理于《民法总则》中仅有一则条文，全文不过50字，不仅在规则设计上存有不足，在实践中也是难堪其用。首先，《民法总则》第121条仅仅强调管理人对受益人之请求权，并未明确管理人应尽之义务。干涉他人事务原则上属于侵权行为，即便管理人具有为他人管理之意思，亦不能仅因其善意而阻却违法。域外立法多规定，管理人负有注意义务、通知义务和计算义务，其中注意义务最为重要，其履行效果直接影响到无因管理行为之适法性〔2〕参见《德国民法典》第677条、681条；《日本民法典》第697条、699条；《法国民法典》第1374条。，此项规则的缺失使得法院在判断无因管理适法性时缺乏明确的准据。其次，无因管理规范忽略了对本人意思之尊重。无因管理行为是否适法，不仅应考察本人是否受益，更应关注管理人之行为是否合乎本人之意思。毕竟无因管理系私法自治必要的扩展，其管理行为应以本人意思为重，若不考察本人之意思而为事务之管理，纵然结果有利于本人，亦难谓合乎私法自治之精神。在域外民法中，管理行为是否合乎本人意思多被视为适法之无因管理之构成要件看待，与管理人之注意义务一并被视为管理人义务之主要内容。其他问题，如在情势紧迫之时所为之管理（紧急管理），管理人之注意义务是否应当减轻？再如，事务之管理虽然与本人意思相悖，但却合乎公益（公益管理），管理行为是否合法？在不适法无因管理情形，如果本人承认管理人对自身事务的管理，是否阻却违法，当事人权利义务又是如何，等等。对于上述问题，《民法总则》中的无因管理规范皆付诸阙如。

条文简洁、用语凝练是各国无因管理规范的特征，但这种简洁凝练须以表述精准，要件明确，规范齐备为前提。不幸的是，无因管理规范在法典体系上的错位吞噬了其在民法典中应有的空间，体系位置的尴尬使其仅得以一项请求权基础的形式存在于民法典中。制度空间的压缩不仅使其丧失内容厚度，更为致命的是，仅存的一则条文在立法语言、要件设置上仍有待澄清、补足。

三、无因管理制度完善路径的选择

《民法总则》虽明确无因管理为债之发生原因，并明确地将其与契约区分开来，唯其将无因管理设于“民事权利”部分，显然不具有系统规划的可能性。无因管理之规定，有待解释者众，有待补充者更众。如何完善此一制度是我们在民法典时代所无法逃避的课题。

（一）通过民法典分编加以补充并非明智之举

就比较法而言，大陆法系民法典多将无因管理置于“债编总则”中，专设一节予以规范，此种模式不仅更为精准地体现出无因管理之性质，更兼有内容完备、体系完整之优势。那么，民法典可否在“民法债编”中对无因管理规范加以补充？根据我国当前民法典的立法安排，民法典将不再设立“债编”〔1〕2015年4月，中国法学会决定成立民法典编纂项目领导小组，各小组分别负责合同法编、物权法编、侵权行为编、婚姻家庭法、继承法编。参见 http：//e.mzyfz.com/paper/paper＿3705＿1793.html；http：//www.chinanotary.org/content/2016-10/25/content＿6850650.htm，访问时间：2017年4月30日。，而且立法机关也不倾向于在民法典中制定“债法总则”。〔2〕参见王利明教授在2016年由浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛”上关于“民法典编纂背景下合同法编的制定意见”的发言，http：//www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php？catalog＿id＝55＆object＿id＝339751，访问时间：2017年4月28日。这一道路似乎行不通。另一种可能是让“合同编”实际上承担起“债法总则”的任务，并在“合同编”增设“准合同”一章，专门对无因管理进行系统性规范。就立法技术层面而言，此种可能性自然存在。不过，且不论民法典放弃“债编”是否值得检讨，将无因管理以“准合同”的形式编入“合同法编”的思路既与近代以来民法典编纂技术的成长路径相悖，也不符合我国民法典编纂的任务要求。回溯无因管理之演变，其在性质上经历了由准契约到法定之债的蜕变；在法典体系上也实现了从债法分则到债法总则的跃升。倘若民法典再将其以准契约的形式订入合同法编，此种立法体例显然与近代以来的趋势相背离。另外，梁慧星教授指出，民法典的“编纂”是在现行民事单行法的基础上展开的，不能脱离现行法和实践经验，应根据民法理论和比较法研究进行设计、建构。〔1〕参见梁慧星教授在2016年7月由中国社会科学院主办的“民法分则立法研讨会”上的“集学人智慧、成伟大法典”的发言，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id＝4844.访问时间：2017年4月30日。“准合同”一词未尝出现在我国民事立法中，这一概念同时又具有明显的历史性与地域性，仅供学术讨论、交流之用，将“准合同”概念引入民法典，并作一章（节）加以规定，不免有脱离现行法与法典理论化之嫌。〔2〕当然，笔者并不排斥民法典的编纂有锐意革新之举。不过，笔者认为将无因管理以准合同形式写入民法典难谓合理：首先，准合同概念未曾出现在我国的法律当中，此概念不仅是一种符号，更是对前两者性质的一种表述；其次，理论界、民法教科书一贯将其视为一种法定之债，“准合同”也只是一种理论概念的表达与概念历史的叙说。如果为了补充无因管理制度而置既有之认识于不顾，莫不如恢复“民法债编”，既方便，也稳妥。

（二）不宜再以司法解释弥补民法典之不足

通过民法典的后续编纂对无因管理制度加以补充并非良策，那么司法解释可否补其不足？司法解释在近几十年来有效地缓解了我国立法长期存在的体系不清、表述不明、难以操作的问题，客观上弥补了立法之不足。但在法典化时代，司法解释自宜功成身退。法典编纂，乃是以一种特定的方式界定立法与司法的关系。〔3〕参见徐国栋《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。民法典的编纂首先是对既有的民事法源进行整合的工程，其对象不仅有民事单行法，也有民事领域中数量庞杂的司法解释。由于司法解释在客观上具有准法源的地位，所以民法典的编纂无论如何都绕不过民法典与司法解释关系的界定与协调的问题。如薛军教授所言，民法典的编纂是一个重建更加合理的法源体系的契机。〔4〕参见薛军《民法典的编纂应当如何对待司法解释》，《中国法律评论》2015年第4期。如果在民法典编纂之后，出现民法典与司法解释并存甚至是“民法典司法解释”的局面，民法典编纂的实质意义恐有遭贬损之虞。因之，从整理民事法源与协调法律适用的角度而言，民法典必须对司法解释采取内容吸收、形式废止的举措，并入民法典是司法解释再好不过的归宿。否则“如果不能清晰地界定民法典中的规则与此前民事领域数量庞大的司法解释中具体规则的关系，那将是一种无法忍受的混乱和不确定性”〔5〕薛军：《民法典的编纂应当如何对待司法解释》，《中国法律评论》2015年第4期。。故而，如果最高人民法院嗣后再以司法解释的形式对无因管理制度加以解释与补充，无疑将使我国民法法源再次陷入混乱与不确定中，此举也难谓有对立法权应有的尊重。

（三）司法判例制度的协力

判例非普通法系国家所独有，大陆法系国家一般不存在判例法，但是也有判例的概念。〔1〕参见何然《司法判例制度论要》，《中外法学》2014年第1期。凡承认前案判决对后案判决具有或强或弱的约束力，均可谓广义的判例制度。〔2〕参见［德］茨威格特、克茨《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社，2003年，第377页。从广义的判例制度而言，大陆法系与英美法系的区别在于判例拘束力上的差异。〔3〕参见宋晓《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期。司法判例是法院参与规范形成与发展的一种途径，其主要表现为法院对具体法律规则文义的解释、漏洞的补充、甚至是在法秩序内对法律规则的续造。在法典至上主义没落后，法官自由裁量权与其在司法审判中的能动性更显重要，法官不再仅仅是法律条文的翻译机器。〔4〕参见杨仁寿《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第101—105页。传统上的法官受法律拘束的观点转化为法官受“法及法律”拘束，这种转变意味着，法官在司法活动中不仅有适用法的义务，更兼有解释法、发展法、发现法的责任。德国联邦宪法法院认为：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限……他们拥有‘将隐含在立法者、法秩序或一般价值秩序中之一般性法条演绎出来’之法的续造的权利。”〔5〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第248页。当下，司法判例已经构成法学进步的重要一环！2010年，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台标志着有中国特色的司法判例制度正式起航。与司法解释不同，指导性案例并非司法规则，不具有法律效力，仅对类似案例具有约束力。此种方式不仅消弭了司法权觊觎立法权的隐忧，而且使司法判例与学说理论一道协力法律的进步与完善，殊值肯定。在民法典时代，案例指导制度可作为完善无因管理制度的一种有益尝试。

其一，民法典的编纂意味着我国从“法创制时代”步入“法解释时代”，立法与司法之间的关系也将因时代的转换而生变。在前者，法律规则供给不足是主要矛盾，司法权承担一定的法创制功能乃属时代所迫，不得不为；在后者，法律与社会的主要矛盾转化为法与法律之间的紧张关系，司法活动的一项重要任务在于如何在法秩序中解释、发展法律，使法与法律尽可能的相统一。民法所规定的，是人类社会生活的基本关系，不宜动辄更改，故其所以发展改进之道，多赖于执法者的造法活动。〔1〕参见王泽鉴《“最高法院”判决在法学方法论上之检讨》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社，2015年，第89页。当民法规范以法典的形式呈现出来之时，民法的修正将更为困难，司法判例之重要性将更得彰显。法院通过司法裁判而非发布司法解释的方式参与法律规范的发展，既是对民法典、立法权的尊重，也是其所肩负的责任。《民法总则》中的无因管理规范有待解释者众、有待补充者众，其解释、补充甚至是续造问题皆有待于司法判决的明确、填补与发展。对于无因管理制度所存在的问题，案例指导制度恰好为其提供了一条通过司法判例得以实现自我完善与发展的路径。〔2〕《民法总则》中无因管理制度所存在的问题即在于法律条文过于原则、单薄，这恰好与《案例指导规定》重点覆盖的对象相契合，该规定第2条，“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（二）法律规定比较原则的……”。

其二，“司法判例”的材料基础已经存在，既有的司法裁判已经对无因管理制度有所发展。例如，法院在一则判决中论证：“关于第3个构成要件（为他人管理），本院认为，管理事务的承担本身不利本人或违反本人明示或可得推知的意思，则成立‘不当的无因管理’，在此种情况下，因管理所产生的利益归本人享有，而本人对于管理人的义务，以其所获得的利益为限承担民事责任。”〔3〕参见江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终2043号判决书。在短短百余字中，此则判决至少已有三处实现了对无因管理规范的发展：（1）将“为他人管理”解读为兼有“事务的承担须合乎本人明示或可得推知之意思”；（2）发展出“不当管理”的概念；（3）在规范目的内创设“不当管理”的权利义务内容。上述判决虽然存在论证不足的缺陷，但不可否认的是，法院的确在规范目的内对无因管理制度进行了发展。前述判决并非个别现象，实践中已有不少判决对无因管理规则进行了某种程度的解读与续造：如有的判决并未将本人实际受益作为无因管理的构成要件看待〔4〕参见广东省中山市中级人民法院（2003）中中法民一终字第948号判决书。；有判决主张，管理行为虽然违反本人意思，但如果本人意思与公共利益相左，亦可成立无因管理。〔5〕参见四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民终467号判决书。诸如此类的判决已经在无因管理的价值体系内对其进行了有益的解释与扩展，这为司法判例协力法律之进步提供了充分的物质基础。

其三，通过司法判例协力无因管理规则完善的制度环境已经存在。经过几代法学人的耕耘，由学者、司法者、律师等元素组成的法律共同体在我国已初步形成。虽然共同体成员在诸多问题上仍有分歧，但至少可以肯定的是，在已经较为成熟的法律领域，如无因管理中，成员间的共识已经远超分歧，共同体成员对于无因管理的规则架构趋于一致。〔1〕对于无因管理规则存在的问题，学界早已形成共识，不仅如此，就学者的著述而言，理论界对于无因管理应有的规则构建大体趋于一致。参见前引邱聪智、崔建远、杨立新书。法官作为共同体的一分子，多与共同体成员分享共同的理论认知与价值取向，如此便使得共同体的认识得以在司法活动中得以贯通，进而使得共同体对法律问题的认识得以在立法—司法—理论的循环之中得以更佳地分享与完善。如此便意味着，即便《民法总则》对无因管理的立法存有模糊与不确定性，法官业已形成的理论前见将会助力此项法律问题的完善、俾法与法秩序归为一体。在这种秩序回归的过程中，司法判例制度显然是不二的职能担当。不仅如此，共同体以外的因素同时也在推动司法判例制度的进步：2013年，最高人民法院开设“中国裁判文书网”，并要求所有法院生效裁判文书原则上皆须上网公示，这为判例制度提供了制度基础；十八届三中全会所提出的增强法律文书的说理性与法官制度改革则为司法判例制度提供了质量保证。以上种种表明，一个与司法判例制度相协同的环境正日臻完善，这为司法判例协力无因管理的完善注入了持久的动力。

四、无因管理制度发展的展望

于诸法中，民法规范最具道德色彩，其中又以无因管理为典型。“解人之难，救人之患，济人之急”乃中华民族之古训，无因管理制度虽引自异邦，唯其内涵却与我族之传统美德与和谐社会之构建更相契合。对于人口众多、社会正处于转型期的我国而言，无因管理制度所体现的促进社会和谐的功能极具现实意义。民法虽不能尽将道德作为民事主体之义务，却能通过制度规范之设计以期达成鼓励善行之效果。无因管理作为一种债之发生原因，非仅有请求权一项内容，更兼有维护私益与增进公益之目的。如何在维护私益的基础上使解难纾困之美德得以更好地弘扬、促进社会整体利益的进步，实乃该项制度所应寓含之追求。这要求立法者与司法者在道德与法律、私法自治与社会政策、本人利益与管理人利益间维持平衡，此举殊非易事。

本人与管理人之权利义务内容系无因管理制度之基础，亦为其制度价值之浓缩。就历史发展而言，无因管理经历了偏重保护本人利益、兼顾管理人利益、注重公益三个阶段。〔1〕参见李文涛、龙翼飞《无因管理的重新解读——法目的论解释和论证的尝试》，《法学杂志》2010年第3期。我国无因管理制度在价值取向如何，因立法过于简略，难以评判，但梳理司法裁判不难发现，司法者似多以公益为重。〔2〕笔者通过对检索判决的梳理，发现多数法院在肯定当事人无因管理行为的同时，多会强调此举系弘扬社会正气与中华民族优良美德的体现，可见，法院在适用无因管理规范时，多会在裁判文书中强调无因管理规范所蕴含的社会价值追求。参见河南省南阳市中级人民法院（2004）南民一终字第75号判决书；山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2347号判决书；江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民终字第1521号判决书。在价值定位上，我国台湾地区似仍偏重于本人利益之维护，学者有谓：“现行无因管理制度，受诸个人自由主义之束缚甚深，其适用动辄以本人意思为评判标准，于防止他人干涉事务固属有余，但是否足以维护、甚而增进社会利益，则显有不足。”〔3〕邱聪智：《新订民法债编通则（上）》（修订一版），北京：中国人民大学出版社，2003年，第53页。我妻荣教授认为，即使我们生活在一个重视私法的环境内，也要尊重社会所倡导的相互提携、相互扶助的社会理念，无因管理并非意思表示或法律行为，是不承认私人意思自治的制度。〔4〕［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义·债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，北京：中国法制出版社，2008年，第3页。日本民法上的无因管理也正是在这一理念中构建：在《日本民法典》中，事务的管理不必非以本人意思为准据，在管理人不了解本人意思时，以客观上有利于本人之方法为之即可。〔5〕参见《日本民法典》第697条。此种立法显然有利于鼓励相互提携之美德、增进社会公益。强调本人利益，加重管理人之注意义务虽可保本人利益无虞、有助于意思自治之培养，但是此种思想至少与个人主义从未成为思想主流、并一贯厚德敦行的我国存有龃龉。我妻荣教授之语虽有过甚其辞之嫌，但私法自治于无因管理中应予以限制确为属实。

对于无因管理制度的价值追求，我国的司法裁判已有明确的取向——注重公益。司法判例作为“活法”，是法律规范与社会实践两相结合的产物，同时也是法律变化与发展的途径之一。通过判例发展民法已是各国民法成长的重要途径，其不仅具有阐明疑义、补充漏洞、续造法律的功能，必要时更得有意识地改变现行法律之规定。〔1〕参见王泽鉴《“最高法院”判决在法学方法论上之检讨》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社，2015年，第89页。通过判例发展民法已有成功的典范〔2〕典型的案例如德国人格权制度的发展。尽管《德国民法典》并未对人格权作系统性规定，但是德国通过判例发展了一般人格权。目前，德国判例学说已经广泛地承认了人格权制度，已经形成较为完善的人格权保护体系。参见王利明《人格权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第72—74页。，以判例解释法律、以判例发展法律、以判例塑造无因管理制度的价值追求，并在适宜之时通过民法典的修订对其加以完善是眼下补足无因管理制度之佳径。社会情事变动不居，无因管理如同其发展历程一般，其规范内涵、价值取向自然因时空而异，司法判例正是其在不同时空中的桥梁。

五、结语

在民法典时代，民法问题的思考更应具有体系化之品质。这意味着，我们对无因管理问题的讨论需要在法律与法秩序的视域中展开。在前民法典时代，无因管理规范所暴露出的表述不清、立法疏漏等问题可通过司法解释加以缓和〔3〕事实上，最高人民法院的确通过司法解释的方式对无因管理规范加以补充了。如《民法通则意见》第132条便将《民法通则》第93条中的“必要费用”解释为“支出的费用”与“受到的实际损失”。，但在民法典编纂之际，整理和吸纳司法解释是民法典编纂的应有之义，再以司法解释对无因管理加以补足，有损于民法典编纂之实质意义；在探索经由立法补充无因管理之途时，需要考虑的是，以怎样的名义去补充、以怎样的体系位置来安置；仍需斟酌者，在法典非万能的前见中，又该以怎样的方式去解释和发展民法典，以应对其疏漏与不足，而这一问题又寓有立法与司法之间的关系以及后者以怎样的方式参与到法律规范的发展中来之诘问。民法典编纂所引发的法学问题思考方式之转变大致可由无因管理问题窥见一二。在民法典时代的前夜，王轶教授曾向同仁发问，编纂民法典，我们准备好了吗〔4〕参见王轶《民法原理与民法学方法》，北京：法律出版社，2009年，序言。，这一问题有仍待于我们用实践去回应。