论虐待被监护、看护人罪的司法适用

摘 要： 增设虐待被监护、看护人罪彰显刑法的民生保护理念，目的在于通过修改法律维护社会和谐、强化人权保障、保护特殊群体的合法权益。为落实虐待被监护、看护人罪的司法适用，解决被监护、看护人保护不足的现实困境，要从主体、对象和情节等方面对本罪严格认定。同时，明确界分虐待被监护、看护人罪与虐待罪、故意伤害罪等相关罪名，根据具体情况对虐待被监护、看护人的行为进行严格认定。

关键词： 虐待；被监护；看护人；界分和适用

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.06.13

欢迎按以下方式引用：刘子刚.论虐待被监护、看护人罪的司法适用[J].克拉玛依学刊，2016（6）66-71.

一、增设虐待被监护、看护人罪的目的和价值

我国历次刑法修正案都注重加强对未成年人、残疾人等弱势群体的保护，彰显刑法的民生保护理念。实践中发生的教师虐童、“毒保姆”等事件表明刑法在未成年人、老年人等弱势群体的保护上仍然存在不足，在此情况下，《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护、看护人罪，有利于严厉打击虐待被监护、看护人的行为，维护被监护、看护人的合法权益。

（一）增设虐待被监护、看护人罪的目的

1.维护社会和谐。未成年人、老年人、患病的人、残疾人等弱势群体在行为能力和自我保护能力上远不如一般人，因此，理应对这类特殊群体给予特殊的关怀。但在增设本罪之前，虐待未成年人、老年人等弱势群体的事件频繁发生，如河北教师针扎幼童事件、北京保姆虐待瘫痪老人事件等，社会影响极为恶劣。由于刑法并未对此类行为做出明文规定，在罪刑法定原则下，无法对这类虐待行为定罪处罚，受害人只能通过民事以及行政救济的方式维权，不仅无法打击此类行为，而且更不利于对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等特殊群体合法权益的切实保护，[1]甚至可能会因公民实施盲目的自力救济而威胁社会的和谐与稳定。《刑法修正案（九）》从社会现实需求出发，切实坚持民生保护的理念，回应社会关切，强化人权保障，[2]72开辟了合法的维权途径，根本目的就是维护社会和谐。

2.强化人权保障。这一目的通过宽严相济得以实现，即通过有罪必罚、罚当其罪来保障人权，彰显的是刑法的公正性。在宽严相济要求下，不仅要对严重的犯罪行为从严惩处，而且要对同种罪名下情节更为恶劣的行为科处相对而言更为严厉的处罚。虐待被监护、看护人罪所规制的本质上仍旧是虐待行为，但与虐待罪不同的是，本罪的对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人等特定的弱势群体。与普通被虐待人相比，这类特殊群体自我保护能力更差、身体恢复能力更弱，因此，虐待这类特殊群体的性质更为恶劣，理应受到更为严厉的处罚。《刑法修正案（九）》将虐待特定弱势群体的行为单独规定罪名，且规定了比虐待罪更高的法定刑，给予未成年人、老年人等特定弱势群体更多的保护，目的在于加强特殊群体的权益保障，通过差异化立法彰显刑罚关怀。[3]25

（二）增设虐待被监护、看护人罪的价值

1.有效弥补刑法规制的空白。《刑法修正案（九）》出台之前，对于幼师虐童、保姆虐待老人等行为存在刑法规制上的空白。首先，这类虐待行为不能认定为虐待罪，原因在于虐待罪要求具有家庭成员关系。尽管目前对家庭成员范围界定仍有争议，但基本上都认为家庭成员之间至少具有一定血亲关系，而在虐待儿童、老人等事件中，教师与儿童、保姆与老人之间显然不存在家庭成员关系，不符合虐待罪的行为主体特征，因而不能构成该罪。其次，这类虐待行为不能认定为侮辱罪，原因在于侮辱罪要求公然败坏他人名誉，但在司法实践中虐待儿童、老人的行为通常发生在特定的封闭空间（如教室、病房），并且不具有公然败坏他人名誉的主观故意，因而也不能构成该罪。再次，这类虐待行为不能认定为故意伤害罪，原因在于故意伤害罪要求达到轻伤以上严重后果，但实践中虐待儿童、老人的行为大多没有造成轻伤以上结果，因而也不能构成该罪。最后，这类虐待行为不能认定为寻衅滋事罪，原因在于寻衅滋事罪一般要求行为公开进行，且行为具有随意性特征，但实践中这类虐待行为多发生在特定的封闭空间内，受害人通常为特定的对象，不符合本罪公开性和随意性特征，因而也不能构成该罪。综上分析，实践中虐待儿童、老人等事件难以得到公正解决，受害人缺乏维权的合法途径，刑法的社会效果难以达到。针对这类虐待行为存在刑法规制的空白问题，本次《刑法修正案（九）》有针对性地增设虐待被监护、看护人罪，有利于弥补刑法空白，打击日趋严重的虐待儿童、老人等弱势群体的行为，加强特殊群体的权益保障，通过差异化立法彰显刑罚关怀。[3]25

2.预防未成年人的暴力行为。美国心理学家阿尔波特·班杜拉曾经于1961年进行过一个非常著名的波波玩偶实验。①根据这一实验，班杜拉指出特定的行为是通过观察和模仿而形成的，儿童依照外部成人和家庭成员的暴力行为而形成他们自己的行为。[4]可见，处于心智成熟期的未成年人容易受父母的暴力行为影响，从而逐渐习惯于以暴制暴。目前，我国未成年人犯罪呈现多发性和低龄化特征，在很大程度上与对众多未成年人保护不足有关。根据某医学院校对485名在校大学生儿童期受虐待经历进行的调查显示，94.6%的人在儿童期经历过虐待，儿童期躯体虐待发生率为88%，情感虐待发生率为74.4%，性虐待发生率为26.6%。[5]63同时调查显示，中国约四成的儿童曾受到过不同形式的虐待，有4.4%的人受到过多种严重虐待。[6]可见我国儿童受虐待的现实情况十分严峻，孩子是大人手里的一块橡皮泥。[6]如此严峻的现实形势之下，如果不能对虐童行为进行及时、有效的刑法规制，受虐待的未成年人很可能会在长期的虐待行为影响之下习得暴力手段，最终可能走上犯罪道路，这必将导致严重的社会问题。本次《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护、看护人罪，加强了对未成年人、老年人等被监护、看护人的保护力度，有利于减少虐童行为的发生，从而降低其产生暴力倾向的可能性，以达到刑法一般预防与特殊预防的双重目的。

二、虐待被监护、看护人罪的司法认定

（一）虐待被监护、看护人罪的主体范围

1.负有监护职责的人。当本罪中的未成年人、老年人、患病的人、残疾人等为无民事行为能力或者限制行为能力人时，根据民法通则第十六条、第十七条的规定，对本罪对象负有监护职责的人主要有以下三类：一是法定监护人。法定监护人是根据血缘关系确定的，对于未成年人来说，父母是未成年人的当然监护人；当父母双方死亡或者没有监护能力时，未成年人的法定监护人依次为祖父母、外祖父母、有能力的兄和姐。对于未成年人以外的无民事行为能力或者限制行为能力人来说，法定监护人的顺序依次为配偶、父母、成年子女。二是意定监护人，主要是指近亲属以外的其他关系密切的人，如亲属、朋友等。三是公设监护人，即在以上监护人缺失的情况下，无民事行为能力或者限制行为能力人父母所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门负有监护职责。除此之外，根据婚姻法第二十六条第一款、第二十七条，我国还存在两类特殊的监护人：拟制法定监护人（如养父母对养子女）和拟制意定监护人（如继父母对继子女）。

2.负有看护职责的人。我国尚无相关法律明文使用“看护职责”这一名词，依照文义本身理解，看护应当是指看管和保护，主要强调保证被看护人的人身安全。结合现实生活情况，负有看护职责的人主要有以下四类：一是义务型看护人，主要是指对未成年人、老年人等负有人身安全保障责任的人，如监护人以外的近亲属、教师等学校工作人员、幼儿园工作人员、孤儿院工作人员、儿童福利院工作人员、敬老院工作人员、救助管理站工作人员等。二是服务型看护人，主要是指基于服务合同而产生的看护职责，可以细分为两类：一是交由个人看护，如将老人交给家庭保姆照顾、将子女委托给亲友长时间照顾等；二是交由特定的法人或组织看护，如医院、疗养院、托儿所、夏令营等；三是临时型看护人，主要指委托邻居或者亲友临时照看，如父母出差，将子女临时委托邻居照看两天；四是民间型看护组织，主要是指民间爱心人士自发成立的救助组织，如儿童救助保护组织、救助儿童会、收容流浪乞讨儿童的“爱心之家”等。

（二）虐待被监护、看护人罪的对象范围

与行为主体相对应，虐待被监护、看护人罪的对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人等被监护、看护人。对于法条中明确列举的四类群体司法机关在实践中比较容易认定，但实践中可能会遇到的问题是，除了本罪明确列举四类对象外，是否还包括其他的弱势群体。根据法条的文义解释以及增设本罪的目的，本罪的对象应当是包括但不限于已经明确列举的这四类特殊群体。其一，法条中在这四类群体后用了“等”字，表明法条没有完全列举所有情况。根据文义解释，“等”字表示与前文列举的相当情况，因此，与这四类对象相当的人也可以成为本罪的对象。其二，增设本罪的目的在于强化人权保障，加强对特殊群体的权益保护。尽管目前主要的受虐对象是儿童、老人等，但社会是发展的，随着社会经济、制度的变化，其他弱势群体遭受虐待的情况很可能会大量发生，如果仅局限于法条明确列举的四类对象，不仅与法条文义不符，而且会导致本罪的适用范围过窄，与强化人权保障的目的相左。因此，本罪的对象包括但不限于被监护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人等较为适宜。

虐待被监护、看护人罪明确列举的四类特殊群体具有自我保护能力弱、身体耐受能力差的特征，同时由于这四类群体行为能力较为欠缺，因此受虐待的可能性比较大。根据这些特征，本罪的对象除了被监护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人，还应当包括精神病人和孕妇。精神病人由于缺乏辨认能力和控制能力、欠缺自我保护能力，经常会成为被虐待的对象，对其权益加强保护符合强化人权保障的目的。孕妇虽然具备完全的辨认能力和控制能力，但与一般人相比，其行为能力受到很大限制，欠缺自我保护能力；同时由于腹中婴儿的存在，孕妇的身体耐受能力极差，对孕妇实施虐待行为很可能会损害未出生婴儿的健康，甚至对其生命构成威胁，因此，在强化人权保障这一目的下，理应将孕妇也纳入本罪的对象之中。

（三）虐待被监护、看护人罪的情节认定

“情节恶劣”是一个模糊的标准，现有的相关法律和司法解释并未对此做出明确规定。判断虐待被监护、看护人的行为是否属于“情节恶劣”应当从客观因素和主观因素两个方面综合判断。

1.“情节恶劣”之客观因素。“情节恶劣”的客观判断应当综合分析以下三个因素：（1）行为方式的判断。对行为方式的判断主要是为了区分过度教育行为和虐待行为。对行为方式的判断可以从虐待的手段（如打骂、冻饿）、虐待的程度（如殴打力度明显过大等）、殴打的部位（如殴打易致命、致伤、软组织部位等）进行综合判断。对于教师采取的粗暴教育方式，并未针对特殊部位进行殴打，一般只认定为过度教育行为，而非虐待行为。（2）虐待对象的判断。虐待对象主要考虑被虐待人年龄和耐受能力，就未成年人而言，年龄越小，其生长发育越不成熟，虐待行为对其损伤越大，因而同等条件下，虐待婴儿的情节更为恶劣；而对于老年人来说，其年龄越大，身体抗打击及复原能力越弱，因而同等条件下，虐待高龄老人的情节更为恶劣。耐受能力主要考虑被虐待人的身体素质，明知是受伤未愈、体弱多病、瘫痪在床等的被监护、看护人而实施虐待行为的一般可以认定为“情节恶劣”。（3）危害后果的判断。首先，持续时间上的要求。虐待行为必须具有经常性、一贯性，[7]818基于此，“情节恶劣”不仅要求打骂、冻饿等虐待行为的频率要高，而且要求每次打骂、冻饿等持续的时间要长。因此，偶尔发生的、时间不长的打骂、冻饿等行为不宜认定为“情节恶劣”。其次，要求导致严重的实际损害结果。虐待行为要求造成受害人肉体上和精神上的摧残、折磨。一是肉体上的摧残，主要是指虐待行为要造成受害人严重的身体损伤，如轻伤、轻微伤、伤口不能愈合或短时间难以愈合、大面积损伤等。二是精神上的摧残，主要表现为虐待行为造成受害人精神崩溃、患有精神疾病、严重缺乏安全感甚至产生自杀、自残倾向等。最后，虐待行为与结果具有因果关系。虐待要求经常打骂、冻饿、强迫过度劳动等手段[7]819造成被害人肉体上和精神上的摧残、折磨，因而虐待行为必须要与肉体上或精神上的损伤有因果关系，否则不能认定为“情节恶劣”。

2.“情节恶劣”之主观因素。“情节恶劣”的主观判断主要考虑以下三个方面：（1）主观方面的判断。虐待被监护、看护人罪要求行为人主观上具有虐待的故意，如果行为人主观上有伤害、杀人等故意，则应当以故意伤害罪、故意杀人罪等定罪处罚。虐待的故意既可以是直接故意，如有意识地去摧残、折磨被监护、看护人的肉体或精神，也可以是间接故意，如通过有病不予治疗、不提供饮食等方式让受害人自生自灭。（2）主观目的的判断。“情节恶劣”要求行为人主观上出于恶意，如有为了发泄、报复、好玩或其他卑鄙的目的；反之，如果行为人仅是教育的目的而采取不适当的方式，并未造成严重后果的，则一般不认定为“情节恶劣”。同时，还要结合行为人的实际情况，如有病不予治疗中，要充分考虑行为人的家庭状况，如果行为人有能力治疗而出于厌恶、甩包袱等目的不予治疗的可以认定为“情节恶劣”；反之，如果行为人的确没有能力治疗，经过痛苦抉择后而放弃治疗的则一般不应认定为“情节恶劣”。（3）再犯可能性的判断。主要是指长期虐待被监护、看护人而屡劝不改或者屡教不改的，以及对被监护、看护人经常实施打骂行为，虽未造成严重后果，但不顾执法机关多次批评教育，仍然实施打骂行为的，对于此类行为人可以认定为“情节恶劣”。

三、本罪与相关罪名的界分及具体适用

在处理虐待被监护、看护人的司法实践中，要明确界分虐待被监护、看护人罪和虐待罪、故意伤害罪，根据具体的实际情况对虐待行为进行刑法规制。

（一）与虐待罪的界分和适用

1.与虐待罪的界分。虐待被监护、看护人罪与虐待罪的主体范围并不相同。虐待被监护、看护罪的行为主体是对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人。负有监护职责的人主要有法定监护人、意定监护人、公设监护人、拟制法定监护人、拟制意定监护人等五类，负有看护职责的人主要有义务型看护人、服务型看护人、临时型看护人、民间型看护人等四类；虐待罪的主体必须是与被虐待人具有家庭成员关系的人，这种身份主要是基于婚姻、血缘或法律拟制关系而产生的。[8]22在实践中，行为人一般都是在经济或家庭关系上占有优势地位的人，亦即被虐待人在经济上往往要依靠行为人，如父母虐待子女、成年子女虐待老人等。

2.具体案件中的适用。虐待被监护、看护人罪和虐待罪最主要的区别就在于行为主体不同。在实践中，具有家庭成员关系的人通常对受害人具有监护或者看护职责，因此通常来说对受害人具有监护、看护职责的人的范围比家庭成员更广。而虐待被监护、看护人罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，虐待罪的法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或者管制，根据想象竞合从一重的处理原则，当两罪发生竞合关系时，应当适用虐待被监护、看护人罪。因此，在处理虐待被监护、看护人案件时，应当首先判断行为人与被虐待人之间是否具有监护、看护关系，如果监护、看护关系成立，即使行为人和被虐待人之间还具有家庭成员关系，根据从一重的处理原则也应当认定为虐待被监护、看护人罪；当行为人和被虐待人之间不存在监护、看护关系时，如果两者之间具有家庭成员关系，则应当认定为虐待罪。

（二）与故意伤害罪的界分和适用

1.与故意伤害罪的界分。第一，行为主体不同。虐待被监护、看护人罪属于身份犯罪，其行为主体要求是对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，也即要求是对特定弱势群体负有监护、看护职责的人；故意伤害罪的行为主体为一般主体，并没有监护、看护职责的身份要求。第二，主观方面。虐待被监护、看护人罪和故意伤害罪的主观方面都是故意，但是在故意的具体内容上两罪是有所不同的。虐待被监护、看护人罪的目的是追求被虐待人肉体上、精神上的痛苦，并且这一目的也具有经常性、一贯性；故意伤害罪的目的是有意识地造成被害人身体健康受到伤害，一般不具有经常性、一贯性。第三，行为方式不同。虐待被监护、看护人罪要求行为人对被虐待人实施经常性、长期性的虐待行为，行为持续的时间较长、次数较多；故意伤害罪行为的发生和进行一般具有偶发性和短暂性，虽然存在一定时间内针对同一对象实施数次伤害行为的情况，但是数次行为之间并不具有连续性。

2.具体案件中的适用。基于虐待被监护、看护人罪和故意伤害罪之间的不同，在处理虐待被监护、看护人案件时，要严格区分虐待行为和伤害行为。如果负有监护、看护职责的人是基于伤害的故意对被监护、看护人实施暴力伤害行为，造成轻伤以上严重后果的，则应当以故意伤害罪定罪处罚；反之，如果负有监护、看护职责的人是处于厌恶、甩包袱等心理，基于虐待的故意，采用长期性、一贯性的打骂、冻饿等虐待行为，情节恶劣的，则应当以虐待被监护、看护人罪定罪处罚。需要注意的是，如果负有监护、看护职责的人只是基于教育的目的，对儿童采取了偶然的过度教育行为，并没造成严重的伤害，则一般不能认定为虐待行为或者伤害行为，不应认定为犯罪。

（三）致被监护人、看护人重伤、死亡时的罪名适用

虐待被监护、看护人罪中并没有将虐待致被监护人、看护人重伤、死亡的情形规定为本罪的加重情节，因此，实践中如果出现被虐待人重伤、死亡的严重后果，应当区分具体情况分别适用不同罪名。首先，如果被虐待人重伤、死亡的严重后果是行为人基于伤害的故意而导致的，由于其主观上具有伤害的故意，客观上造成了重伤、死亡的严重后果，符合故意伤害罪的构成要件，则应认定为故意伤害罪的加重情形，依据刑法第二百三十四条第二款定罪处罚。其次，如果被虐待人重伤、死亡的严重后果是由于具有家庭成员关系的行为人长期性、一贯性的虐待行为导致的，由于虐待致人重伤、死亡属于虐待罪的加重情节，其法定刑比虐待被监护、看护人罪重，根据想象竞合从一重的原则，应当依据刑法第二百六十条第二款定罪处罚。最后，如果被监护、看护人重伤、死亡的严重后果是由于行为人长期、一贯的虐待行为导致的，但是行为人和被虐待人不具有家庭成员关系，则应当区分两类情形分别认定：其一，如果致被监护人、看护人死亡，则属于虐待被监护、看护人罪和过失致人死亡罪的想象竞合，根据从一重原则应以过失致人死亡罪定罪处罚；其二，如果致被监护人、看护人重伤，则可能同时触犯虐待被监护、看护人罪和过失致人重伤罪，由于两个罪名的法定刑一致，因此，不能依据想象竞合犯来认定。而实际上，虐待被监护、看护人罪和过失致人重伤罪还是普通法条和特别法条的竞合关系，因此，应当根据特别法条优于普通法条的原则，依照虐待被监护、看护人罪定罪处罚。

注释：

①波波玩偶是与儿童体型接近的一种充气玩具。在玩偶实验中，首先让实验儿童重复观察一部录像，录像中一个成年人攻击性地不断摔打一个波波玩偶。随后实验儿童被安排到另一间有好玩玩具的房间内，但是被要求不能动玩具，很快这些儿童变得愤怒和沮丧。然后把这些儿童领到一间放着和录像中一样玩偶的房间。班杜拉发现88%的儿童会模仿录像中的攻击行为，直到实验后的第八个月，还有10%的儿童重演波波玩偶

实验中的暴力行为。

参考文献：

[1]骆锦勇.《刑法修正案（九）》强化未成年人权益保障[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1700510.shtml，2015-09-06.

[2]谢望原.《刑法修正案（九）》的亮点与不足[J].苏州大学学报，2015（6）.

[3]陈伟.《刑法修正案（九）》修订内容介评[J].法治研究，2015（6）.

[4]波波玩偶实验[EB/OL]. http：//v.ku6.com/show/qyZhCGukMllu2oM-ofGPVQ...html？loc=tashangchuan.

[5]李文军.虐童行为刑法规制的困境及其解决[J].青年研究，2015（2）.

[6]段红彪.调查称中国约4成儿童曾受虐待，入刑条件已成熟[EB/OL].http：//www.chinanews.com/sh/2012/10-30/4285821.shtml，2012-10-30.

[7]张明楷.刑法学（第4版）[M].北京：法律出版社，2011.

[8]高仕银.传统与现代之间：虐待罪“家庭成员”概念新论[J].浙江工商大学学报，2011（4）.