“21世纪海上丝绸之路”能源投资准入之法律风险与应对

刘 超，王 静

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)



“21世纪海上丝绸之路”能源投资准入之法律风险与应对

刘 超，王 静

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

能源投资是我国“21世纪海上丝绸之路”国家战略中对外投资活动重要组成部分。梳理“21世纪海上丝绸之路”的能源投资现状，当前我国能源企业在对外能源投资准入过程中面临着双重困境：一方面是国内对境外能源投资审批复杂，能源投资的审核方式仍以核准制为主，审核部门交叉且内容繁琐，这为中小能源企业走出去和大型国企进行海外能源并购设置了障碍；另一方面是东道国对外资进入能源领域在外资投资范围、持股比例和审批程序等方面严格控制。这对落实我国“21世纪海上丝绸之路”能源投资战略造成障碍。只有完善的能源市场准入法律制度才能减轻和应对我国能源对外投资面临的诸多风险：对于企业而言，需充分了解投资东道国和投资母国有关能源投资市场准入的相关制度规范，利用我国与投资东道国签订的系列投资保护协定和条约；对于政府而言，需要简化能源投资项目的核准程序和内容，明确国家发展改革委和商务部的职责划分，加强与沿线各国的能源合作。

21世纪海上丝绸之路；能源投资；市场准入；法律风险

一、 21世纪海上丝绸之路能源投资现状

“21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源资源丰富，以东盟为主的东南亚国家是我国五大重点能源合作区域之一。国家发改委、外交部、商务部早在2015年就开始推进我国与周边国家在能源基础设施方面的合作，积极开展与周边国家在电网升级方面的合作。能源投资对油气资源的开发与能源运输通道的建设均至关重要。从本世纪初开始，我国在能源投资方面就予以重视，从“一带一路”战略规划实施开始，我国对“一带一路”沿线国家和地区的能源投资更是蓬勃发展。2005年至2016年，在“一带一路”战略提出前，我国在世界范围内的投资达到14859.1亿美元，在“一带一路”战略提出之后，能源投资规模达5946.1亿美元，占总投资的40%，在这一数字背后代表的是我国对于能源投资的重视程度以及能源投资的活跃程度。[1]截止到目前为止，我国与“一带一路”沿线国家促成有关输电输油输气等重大项目40多个，仅2016年就有16个，占40%。[2]

就目前来看，我国企业在对外投资方面特别是能源投资方面不断提升，但是如此火热的投资行为也暴露出了许多问题，在投资失败的数据解读下，我们更加需要充分重视能源投资方面的问题。2005年至2014年上半年，“一带一路”沿线国家与我国之间的关于能源和金属矿石方面的合作失败的规模分别高达406.4亿美元、82.2亿美元。[3]这警示我们必须在对他国进行能源投资前，尤其是在市场准入阶段，就要做好风险防范措施。海外能源行业投资之所以经常失败或亏损,其原因主要有以下两个方面：

其一，能源投资本身就具有政治敏感性和高度风险性。经济的发展离不开能源，能源是经济发展的动力，也是保障国家安全的重要资源。当今世界各个国家都把保障能源安全上升为国家战略予以重视，因而能源投资准入活动作为能源活动中的重要一环，不可避免地具有一定的政治色彩。然而，大部分传统能源具有稀缺性、不可再生性以及在不同国家和地区呈现出分布不均匀的特征，例如，我国地大物博但是能源并不能自给自足，而中东地区能源资源极其丰富，掌握着许多国家能源供应的命脉。这使得一提到能源，每个国家都变得尤其敏感，对能源资源的占有和争夺也从未停歇。

其二，“一带一路”沿线国家政局动荡，经济基础薄弱。“一带一路”沿线国家投资风险较高，这不仅因为政治风险带来的潜在威胁，也是由于经济基础薄弱而使投资项目受到限制。中国人民大学国家发展与战略研究院能源与资源战略研究中心发布的《2017“一带一路”能源资源投资政治风险评估报告》中认为东南亚地区的国家政治风险普遍较高，缅甸、印尼、老挝、柬埔寨等都属于中等投资风险国家，马尔代夫、东帝汶和不丹则属于较高投资风险国家。此外，东南亚国家很多都是新兴经济体国家，薄弱的经济基础还不足以提供健全的基础设施，这也给能源投资设置了障碍。

概括而言，在我国“一带一路”宏观战略构想下，加强与沿线国家的能源合作是“21世纪海上丝绸之路”发展国家战略的重点。但是，实践证明，我国能源企业对沿线国家的能源投资现状却难以实现预期目标，这根本上是因为能源投资本身的特殊性以及“21世纪海上丝绸之路”沿线国家的现实情况综合导致我国企业在对外能源投资中遭遇多重风险，而这类风险又集中体现在能源投资市场准入的法律障碍方面。因此，梳理与检讨我国“21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源投资市场准入的法律障碍，进而有针对性地探究应对路径与措施，是从法律保障层面推动我国与“21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源合作的必需。

二、 “21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源投资市场准入的法律障碍

各国对于能源投资准入条件的设置都严格而谨慎，尽管“21世纪海上丝绸之路”沿线国家的能源储量十分丰富，其国内对于外资开发本国能源资源也不可能完全开放。能源投资市场准入法律规范可以分为两部分，一部分是投资母国是否允许对外能源投资资本的输出，另一部分是投资东道国是否允许能源投资资本的进入。因此，我们不仅需要立足于我国现状，剖析当前我国有关能源海外投资法律制度中的不足之处，还需要梳理投资东道国有关能源投资准入的法律规定，综合梳理与剖析我国在“21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源投资时市场准入面临的法律障碍。

(一) 我国海外能源投资的法律规范梳理与检讨

海外能源投资活动离不开投资母国法律的规制和引导。伴随着我国海外能源投资步伐的不断加快和“21世纪海上丝绸之路”战略的逐步推进，我国政府近年来也十分重视推进海外能源投资发展，并制定和颁布一系列有关于能源投资领域的法律制度规范。但是，总体而言，国内法律制度对于海外能源投资的规制和保护仍然是不完善的，不能满足当前能源投资活动产生的法律需求，许多规范是行政法规或者部门规章的效力层级，远远没有上升到法律层面。我国国内能源企业预期进入东道国进行能源投资，首先需要依据相关规章办法通过国内相关机构的审核，主要的依据是《境外投资管理办法》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(中华人民共和国商务部令2016年第3号)《境外投资项目核准和备案管理办法》等规制办法。

1． 境外投资的审核方式

我国当前对于境外投资的相关审核方式还是以备案制为主，核准制为辅。根据《境外投资管理办法》第7条的规定可以看出，目前与国外企业进行合作的过程中，若是中国企业在投资额方面，超过1000万美元且低于1亿美元，都需要在当地省级商务主管部门进行核准。国家发展和改革委员会(以下简称“国家发改委”)2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》(9号令)对境外投资项目的核准和备案机关及权限、核准和备案程序及条件、核准和备案文件效力等作出了规定，并且同时废止了国家发改委于2004年发布的《境外投资项目暂行管理办法》(21号令)。从其第7条规定可以看出，中国企业在投资方面，达到10亿美元及以上的投资额，则需要向国家发改委进行核准，之后才能开展相关的合作。若是涉及国家之间较为敏感的行业，则需要向国务院进一步进行核准，之后才能确定项目是否可行。9号令对当前的审批流程做了许多简化，不断减少审批环节，优化相关审批流程，促进企业的发展和对外投资的便利化。在这之前，我国一直采用的是审核制，在审核制下，所有的项目都需要省级和国家发改委进行核准。《境外投资项目核准和备案管理办法》放宽了审批流程，但是对于能源投资而言，其仍然主要是以核准方式为主。

2. 境外投资的审核范围

首先是投资金额的限制。根据不同的投资金额报由不同的部门进行审核：投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的地方企业对外投资，涉及能源、矿产方面的投资以及实际投资额10亿美元及以上以及20亿美元及以上的投资。在这个过程中，若涉及国家所规定的敏感行业和敏感地区，则一律需要相关部门进行核准，之后才能进行相关的投资。“21世纪海上丝绸之路”沿途经过东南亚、北非等战乱频繁发生的地区，多属于敏感国家或地区，虽然均需要经过比一般投资项目还要复杂的审批流程，但是这种规定也是从源头上帮助投资者规避风险的决策。此外，在“21世纪海上丝绸之路”沿线国家目前的能源投资项目中的能源基础设施和互联互通建设基本属于“敏感行业”，均要经过国家发改委核准。

3. 境外投资的审核部门

根据目前我国投资审批的相关规定，关于境外投资的项目都需要通过至少两个部门的备案以及审核，通常是国家发展改革部门和国家商务主管部门。具体而言：

(1) 国家发展改革部门

从《境外投资项目核准和备案管理办法》和《国家发展改革委关于修改〈境外投资项目核准和备案管理办法〉和〈外商投资项目核准和备案管理办法〉有关条款的决定》相关规定来看，目前国家在对这些项目进行管理的过程中，往往采用的是实施核准和备案相结合的管理方式。除明确规定需核准的其他境外投资项目均实施备案管理，核准和备案的项目根据中方投资额的大小等由不同层级的发改委进行管理：20亿美元及以上，涉及敏感项目的投资需要国家发改委提交国务院做出进一步的核实和核准；涉及敏感行业和敏感地区的投资项目，不论项目涉及的金额大小，都需要由国家发改委进行核准；若是中央企业在境外进行投资，则3亿美元以上的资源开发类项目以及投资额1亿美元以上的普通项目，需要国家发改委的核准后施行。若是投资额在3亿美元以下，则这一项目需要向省级政府的投资主管部门备案。

(2) 商务部门

从我国2014年10月6日颁布的《境外投资管理办法》可以看出，目前商务部门对于境外的投资项目审批不断进行优化，采用备案制为主、核准制为辅的方式进行。即除境内企业境外投资涉及敏感国家和地区或敏感行业的实行核准管理外，其他境内企业境外投资项目均实施备案管理。具体如下：a. 企业境外投资涉及敏感国家和地区或敏感行业的，由省级商务部受理并报商务部核准；b. 中央企业的境外投资报商务部备案；c. 地方企业的境外投资报省级商务部门备案。

“21世纪海上丝绸之路”战略下境外能源投资的主力军是央企，而地方中小企业的境外投资涉及能源相关行业均需要经过核准，而核准制之下带来便是长时间的申请，复杂的审批程序，各种繁杂的手续，这往往会耗费大量时间，甚至错失良好的交易机会。对于央企而言，涉及数额较大或者特殊行业和地区的投资均需要经过核准。

(二) 东道国有关国际能源投资的法律规范及问题

根据当前“21世纪海上丝绸之路”沿线国家对能源投资准入方面的做法，没有出现完全禁止外资进入本国能源市场的国家。有一些国家鼓励外资进入本国能源市场，将其放在本国鼓励投资的项目列表之中，如柬埔寨在《柬埔寨王国投资法》第12条规定了政府鼓励投资的重要领域，其中第6款便是基础设施建设及能源生产；*《柬埔寨王国投资法》第12条：“柬埔寨王国政府鼓励在如下重要领域进行投资：(一) 起带头作用的产业或高科技工业；(二) 增加就业机会；(三) 提高出口；(四) 旅游工业；(五) 农用工业产品的生产及加工工业；(六) 基础设施建设及能源生产；(七) 发展各省及农村。”有一些国家对能源领域的外资进入采取限制性态度，主要体现在“负面清单”之中，如新加坡；大多数国家并不限制也不禁止，如文莱、马来西亚对外来投资实行准入限制，但是能源领域没有在禁止和限制的行业内。下文将从几个方面对东道国规制国际能源投资的法律规范予以梳理与剖析。

1． 东道国有关国际能源投资的立法模式

“21世纪海上丝绸之路”沿线国家有涉及能源投资市场准入的相关法律规定主要体现在投资法和能源法领域，并且不同的国家有着不同的立法模式，主要分为以下三种：

第一，将内外资立法分开来，针对外商投资活动制定一部专门的法律。一般而言，这种立法方式既可以有效地发挥外资对本国经济的促进作用，又可以最大限度地保护民族经济。菲律宾、柬埔寨等国家都属于这种立法模式。如菲律宾以《综合投资法》作为投资方面的基本法，同时以《外国投资法》对外商投资所享有的权利以及相关限制或者禁止性规定作出详细规定。柬埔寨的《柬埔寨王国投资法》及《柬埔寨王国投资法修正法实施细则》对投资活动作出了详细的规定，是其管理外商投资活动的基本依据。

第二，没有制定专门、系统的外国投资法，而是通过制定与外资活动有关的单行法规或法令形成外国投资法律体系。这种立法模式会对法律问题规定得更为细致，更新也十分频繁，但缺点在于其也会导致法律众多繁杂，甚至出现法律冲突。采用这种模式的国家有新加坡、马来西亚等。新加坡主要利用《新加坡海关法》《新加坡进出口商品管理法》《新加坡商业注册法》《新加坡战略物资控制法》《进出口贸易规则法令》和《自由贸易区法令》等规制外商投资活动。[4]马来西亚主要以《投资促进法》作为规制外资活动的基本法，同时以国内的公司法、合同法、所得税法、外汇管理法令等与外资投资有关法律辅助之。

第三，只有一部投资法而不细分境内投资法和境外投资法，将外商投资的内容整合在国内投资法中。这种立法模式意味着境外投资行为与境内投资行为受到相同的待遇和规制，所以采取这种模式对国家的市场制度和立法完善程度都有相当高的要求。老挝经历了从分开立法到综合立法的过程，老挝在2004年以投资主体的国籍为标准颁布了《国内投资促进管理法》和《外国投资促进管理法》从而对内外国投资活动分别进行管理，2009年老挝颁布了《老挝人民民主共和国投资促进法》取代了这两部法律，将国内投资和国外投资活动放在在同一部法律中予以调整；印尼也以2007年的《投资法》取代了颁布施行了近三十年的1967年外资法和1968年内资法，将内外资法合二为一，提升了整体投资法律体系水平。同样的做法也出现在越南，其在2005年制定实施了《投资法》取代了1987年的《外商投资法》，并在2015年对《投资法》又进行了修订且在市场准入方面放宽了限制；缅甸的下议院也在2016年通过了《缅甸投资法》，该法将综合《缅甸公民投资法》和《外国投资法》这两部法律，该法律于2016年10月5日经缅甸国民议会投票通过。由此可以看出，东盟十国的大部分国家都逐渐将内外资分开立法的做法转变为内外资统一立法。

2． 外资持股比例严格控制

“21世纪海上丝绸之路”沿线国家对外资进入本国的能源领域一般持限制性态度，而限制的主要方式就是设置外国投资者的股权比例。

印尼有关能源设置的条件主要是外资持股比例要求。印尼政府部门对重要的领域，尤其是矿产资源领域，设置了严格的外资持股比例限制以保证国家对这些领域的控制权。虽然近年来印尼逐渐放宽对外资准入的条件，但是在能源部门领域却出现了相反的情况。在印尼的第39/2014号总统条例中比第36/2010号总统条例作出了更为严格的限制。第39/2014号总统条例中规定对电厂的外资比例要求是最高不得超过49%，而此前的规定则是合伙方式；第39/2014号总统条例中对油气钻井部门的规定是，着陆的要求100%本地资本，离岸的开采难度较大，风险较高，因而要求也降低很多，要求外资比例最高不得超过75%，而在第36/2010号总统条例规定着陆开采外资所有权可达95%，印度尼西亚东部的外资所有权可达95%；油气服务部门包括操作和维护以及工程采购施工当前的持股比例均要求100%本地资本，而此前在第36/2010号总统条例中规定的外资持股比例可达95%。从实质上看，这种持股比例的要求是对外资准入的严格限制，控制外资在能源领域的成分。

此外，菲律宾政府以“负面清单”的方式明确境外投资进入本国的限制性以及禁止性领域。目前菲律宾政府规定了11类外资禁止进入本国投资的领域，其中涉及能源行业的有小规模的采矿企业，开发群岛水域、领海、专属经济区的海洋资源，小规模地开发利用河流、湖泊、海湾、泻湖的资源等。[5]对于限制类行业，政府主要通过严格控制外国投资者的股权比例，如在勘探、开发自然资源行业，菲律宾政府虽然允许其进行投资，但是限制其股权比例最高不得超过40%。

外资持股比例要求之所以如此重要，是因为在“21世纪海上丝绸之路”能源活动中的主要投资模式十分看重持股比例。当前主要有两种能源投资模式：(1) 跨国并购模式。跨国并购模式实际上指的是投资者在一定的渠道和支付手段下，利用收购某一国家的具体资产来实现对于经营权的控制。[6]跨国并购已经成为资本进入海外市场，扩大企业经营规模，参与海外能源开发的重要途径。在“一带一路”政策的引导下，中国许多大型国家能源企业展开海外并购活动。跨国并购的目标是对目标企业的经营管理达到实际的或完全的控制的效果，因而如果东道国对外资股权比例限制较为严格的话，企业就无法达到这一目标。(2) 国家合作开发模式。合作开发模式是指，东道国方面同外国投资者签订相关协议、合同，规定在东道国指定的开发区，允许外国投资者在一定年限内同东道国方进行合作，进行共同生产，按约定比例承担风险、分享利润，这也是东道国利用外国投资者开发本国自然资源的基本国际合作形式。[7]这种合作形式比较适用于能源资源的大型开发与生产，按照我国投资者是否在投资项目中占有股权又可分为股权式的合作开发与非股权式的合作开发。前者投资者享有股权。后者对于投资者来说虽然没有股权，但是主要表现为特许协议、合营制、服务合同等合作类型。对于前者而言，股权比例要求的重要性和并购模式中一样不言而喻，而特许协议则主要涉及审核是否难以通过的问题，下文将进行详细阐述。

3． 审批程序繁琐

不同的市场准入立法模式下，审批程序也不尽相同，但共同特征就是程序繁琐、审批严格、材料繁多。如果是内外资分开立法或者按照东道国国内有关外商投资的条例申请市场准入，一般都要经过繁琐的外资准入审批程序，即使是内外资统一立法的国家，能源领域的外资准入也大多属于特许经营项目，而特许经营许可证的取得对于外国的投资者而言并不简单。

如在印尼，需要展开一项能源投资项目，不仅需要经过外资准入管理机构的批准，具体包括印尼海外代表机构、投资协调委员会、地区投资协调委员会等管理机构，还需要获得能源矿产部门对具体涉及能源项目的审批。其次，投资者需要提供一系列材料，如有限进口许可证、海关批准书、公司章程、纳税注册登记号等。[8]与此同时，印尼的每个地区政府机构都会进一步制定有关能源审批的规定，这就意味着能源企业不仅需要先获得中央一级的准入资格，还要再获得地方一级的同意，极大地增加了能源企业的准入难度。

老挝属于内外资统一的立法模式，因而对于外资准入的审批程序等也由《投资促进法》作出基本规定，能源领域属于特许经营类项目，其市场准入也需要通过一定审批程序。投资者需要向计划投资部一站式服务机构提交申请书，初审通过后投资者需要按照政府部门的规定提交一系列材料，如项目基本信息或科研报告、商业计划书、投资者的财务状况证明文件和经营业绩等。投资计划部门应提请投资促进委员会会议决定审批通过后，投资者再与政府相关部门进行谈判，并交纳项目保证金等，最后由计划投资部办公室会向投资者颁发项目特许经营许可证。[9]

柬埔寨设柬埔寨发展理事会管理投资，其肩负重建、发展和投资监管事务等职责。但是发生以下情况需提交内阁办公厅批准：五千万美元以上的投资额；涉及政治敏感问题；矿产及自然资源的勘探与开发；可能对环境产生不利影响；基础设施项目，包括BOT、BOOT、BOO和BLT项目；长期开发战略。就中国对其能源投资来看，大多数项目是要由柬埔寨内阁办公厅予以批准，这也将大大地延长了审批期限以及增加审批难度。

三、 能源投资市场准入法律困境的应对措施

能源行业的发展以一个国家的矿产资源为基础，关涉到矿产资源的勘查、开发、利用、保护和贸易等各个环节，事关一个国家的战略安全和主权实现。尽管我国和“21世纪海上丝绸之路”沿线国家签订了一系列友好条约以获得能源资源，但是如何限制、禁止外资进入本国仍然是东道国固有的权利，即使我国能源企业会受限于这些规定，但是我国无法干涉。因此，我们能做的首先是加强企业自身的法律意识和风险防范与应对能力，其次是完善我国境外能源投资管理的相关法律制度。目前，我国并没有一部专门的法律用以规制境外能源投资活动，因此我们应当立足于当前《境外投资管理办法》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》以及《境外投资项目核准和备案管理办法》等行政法规中的相关规定，厘清各个政府机关的职能和审批权限，为我国能源企业更好地进行境外投资提供制度保障。与此同时，我们必须务实地全面、系统与深入地研究东道国的相关法律规范体系，在其现有的法律规定框架下，通过签订双边或者多边条约或者加入国际性组织从而降低市场准入门槛。

(一) 我国能源企业应对能源投资准入法律风险之措施

对于我国能源企业而言，在“21世纪海上丝绸之路”的战略构想和措施体系下，预期成功进入一国进行能源投资活动，需要从以下几点降低海外能源投资法律风险：

1. 充分了解投资东道国和投资母国有关能源投资的市场准入规范。在公司股权比例、治理结构等方面都需要时刻关注投资东道国相关的法律政策，全面掌握本国和东道国在能源投资以及相关领域的法律规范，研究与剖析在对外能源投资领域的风险类型，构建有效的风险防范法律机制。尤为重要的是，需要高度重视能源准入方面的特殊规定，并且不仅仅存在于东道国对于外资准入的投资法之中，还可能规定在相关具体能源部门法之中，如矿产资源法、油气法、可再生能源法等。

2. 防范与应对投资东道国的政治风险。宏观的政治环境也是能源企业决定进入他国市场前需要考量的因素。如果说投资并购文件中的法律风险是基本可以预防和控制的，那么战争、东道国政局不稳、内乱等政治风险往往是不可控的。比如，恐怖主义带的安全隐患不可忽视，印尼常常发生宗教冲突，缅甸政局动荡，民族成分复杂，存在宗教差异，并且其北部武装冲突不断，对该地区的投资可能会因此中断等。

3. 充分利用我国与投资东道国之间签订的一系列投资保护协定和条约。当前，我国与“一带一路”沿线64个国家共签署约2000项双边、多边协定，与东南亚地区国家签订双边、多边协定多达四百余项。中国和东盟十国都分别签订了有关投资的双边协定，如1985年与泰国签订的《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》，1985年与新加坡签订的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》等。两国签订的双边投资协定中约定的相关内容往往对企业市场准入更有力，因为根据两国国情而具体签订的协定，与政治相关的一些因素可以得到很好的规制。

(二) 我国政府应对能源投资准入法律风险之路径

对于我国政府而言，最重要的是将企业自主经营权与政府的宏观行政管理权区分开来。在企业自主经营权方面，政府需要做的是依据相关法律规定，在自身的审批权限以内，提高工作效率，为企业更好地走出去提供便利；在宏观监管方面，政府需要创造和维护一个有利的政治环境，加强与相关国家的能源外交。

1. 中小能源企业的审核方式应逐渐转为备案制

根据前文所述，我国几乎所有涉及能源项目的境外投资均需要国家发改委和商务部门的核准。本文认为对于中小企业的能源投资项目应当转为备案制为主，同时，应该下放能源投资项目的审核权，使地方政府有权决定是否通过中小企业对外能源投资项目。并且要降低地方企业对小型能源投资项目的审核标准，缩短审核周期，简化审核内容，避免企业因为复杂的审批程序而错失投资的良好机会。省级相关部门也应该将审查职责和企业自主经营权区分开来，不影响企业的自主经营权，不要一涉及能源都需要政府掌控，改变政府控制能源企业的做法。

2. 明确国家发展改革委和商务部的职责划分

明确划分国家发改委和商务部在能源投资监管领域的职责职权，不但能够贯彻简政放权，而且也可以促进能源企业境外能源投资中提高效率。商务部应当负责前置审批和事后监管，发改委不负责具体能源投资项目的审核而负责宏观规划，从此建立起事权统一的、更为清晰的管理体系。抑或创新海外能源投资管理机制，成立专门化的能源投资管理机构，统筹协调，提高办事效率。

3. 促成国际能源合作方面的制度完善

我们应当具体化能源投资的相关协定，充分利用现有投资框架中有关能源投资的相关规定，建立起完整的能源投资准入制度规范。当前，我国虽然积极与沿线国家开展多种形式的合作论坛和会议以推进能源外交战略，例如，中国和印尼以“中国—印度尼西亚能源论坛”为平台开展形式多样的能源合作，并先后签署了一系列能源合作协议，如《关于能源和矿产资源领域合作的谅解备忘录》《中印尼全面战略伙伴关系未来规划》《中印投资促进和保护协定》等，但是，其中涉及关于能源投资的具体性规定并不多见。此外，应在投资协定中关注能源投资的特殊性，积极同“21世纪海上丝绸之路”沿线国家在既有的投资协定基础上协商制定更为具体的能源投资规定。虽然当前一些投资协议有涉及能源内容，但是对于能源投资，尤其是能源准入并无特殊规定，如《中国—东盟自由贸易区投资协议》虽然在第1条第4款规定了投资的范围，包括自然资源勘探、开发、开采等特许协议或商业合同，能源资源自然也包含在内。但是这只是涵盖性地提及，具体的与能源投资相关的条文在现有的《中国—东盟自由贸易区投资协议》中难以体现。因此，在“21世纪海上丝绸之路”战略得到热烈回响的有利形势之下，中国应与沿线国家一同针对能源领域的投资准入、运营和退出过程设计系统的投资协定，创造出一个更加自由、透明、便利、安全的能源投资环境。

四、 结论与建议

“一带一路”是中国首倡、高层推动的国家战略，推动我国与“21世纪海上丝绸之路”沿线国家的能源合作既是“一带一路”宏观战略构想的重点领域，也对缓解我国能源危机、增加能源供给、保障能源安全具有重要现实意义。推动我国能源企业的对外能源投资健康迅速发展，是落实我国国家能源局正建立能源国际合作和服务能源企业“走出去”工作机制，实现我国与“21世纪海上丝绸之路”沿线国家能源合作的重要路径。自“一带一路”战略实施三年来，我国能源企业对沿线国家能源投资虽然已取得了长足进步，但此过程中却争议不断、困境丛生，其根源在于能源投资自身的高风险性、敏感性以及沿线国家的政治、经济与社会环境，综合导致了我国能源企业在对外能源投资市场准入中遭遇的多重法律风险。我国能源企业对外能源投资的审核部门、审核范围和审核方式，使得国内能源企业“走出去”进行海外能源投资并购时障碍重重；“21世纪海上丝绸之路”沿线国家作为东道国在国际能源投资立法模式上具有的多样性则增加了国内能源企业海外投资的复杂性；且这些国家在能源行业中对外资持股比例进行的严格控制以及审批程序的繁琐，则加剧了我国能源企业对外投资的法律风险与困境。

深入剖析与类型化归纳我国能源企业对外能源投资市场准入中的法律风险与障碍，是有针对性地予以因应的前提。对于我国能源企业而言，国内外的现实社会背景与能源投资领域的相关法律规范是现实约束。作为企业，必须在充分了解投资东道国和投资母国有关能源投资领域的市场准入规范基础上，防范与应对投资东道国的政治风险，充分利用我国与投资东道国之间签订的系列投资保护协定和条约来规避风险。对于我国政府而言，最重要的是通过规则的修订与完善，来尽量减少国内能源企业“走出去”的法律风险与制度障碍，具体而言，可以从中小能源企业的审核方式应逐渐转为备案制、明确国家发展改革委和商务部的职责划分和促成国际能源合作方面的制度完善等方面展开。

[1] 中华人民共和国商务部,中华人民共和国国家统计局和国家外汇管理局.2015年度中国对外直接投资统计公报[M].北京:中国统计出版社，2016.

[2] 丁志帆,孙根紧.“一带一路”背景下中国对外直接投资空间格局重塑[J].四川师范大学学报(社会科学版),2016(2).

[3] 王永中,李曦晨.中国对一带一路沿线国家投资风险评估[J].开放导报，2015(4).

[4] 谭家才,韦龙艳. 新加坡投资法律制度概况[J].中国外资,2013(18).

[5] Board of Investment, Philippines. Executive Order 98“Promulgating the Ninth Regular Foreign Investment Negative List”.

[6] 徐萍.跨国战略：中国企业境外投资法律与实务[M].北京：法律出版社,2013.

[7] 谷向阳.中国能源海外投资法律风险防范研究[D].浙江大学硕士学位论文,2016.

[8] Indonesia Investment Coordinating Board(BKOM). Presidential Regulation Number 3 Year 2014 on list of Business Fields Closed to Investment and Business Fields Open, with Condition, to Investment,2014.

[9] Walter Heiser.Foreign Investment Issues Lao PDR[J].Senior Counsel Vientiane,2015(3).

2017-06-05

中国法学会2016年度部级法学研究课题“21世纪海上丝绸之路区域能源合作法律问题研究”(项目编号：CLS(2016)D157)；华侨大学2014年度“海上丝绸之路”专项研究重点课题“能源海上丝绸之路安全保障法律机制研究”(项目编号：HSZD2014-05)。

刘 超(1980-)，法学博士，华侨大学法学院副教授、硕士生导师，武汉大学法学院博士后，研究方向为环境法学、能源法学； 王 静(1993-)，华侨大学法学院硕士生。

D922.295

A

1009-105X(2017)05-0059-07