论产品自身损害——兼论产品责任中的纯粹经济损失*

邱国威

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

论产品自身损害
——兼论产品责任中的纯粹经济损失*

邱国威

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

产品自身损害以及因产品缺陷引起的其他类型的损失之中何种损失能够解释为《侵权责任法》第41条所规定的“损害”，必须通过类型化而后进行利益平衡、价值判断决定。产品因缺陷毁损灭失是对所有权的侵害,产品用户可以根据《侵权责任法》第41条请求损害赔偿。产品因存在缺陷价值降低和修理费用亦应解释为该条所规定的“损害”，此时该条创设了一种法定之债。对于丧失的营业利润和责任损害，不应认其属于该条所规定的“损害”。

缺陷；产品自身损害；纯粹经济损失；类型化

《中华人民共和国产品质量法》(以下简称“产品质量法”)第41条第1款规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。但是，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“侵权责任法”)第41条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。两相对照，可以发现后者并未排除就产品自身损害以及因产品缺陷引起的其他类型的损失通过侵权法进行救济的可能性，并且，立法资料显示这是立法者经过比较甄别所作出的立法选择*全国人大法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010.174.。上述两部法律规定的差异引发了学者关于如何解释《侵权责任法》第41条所规定的“损害”的争论。此问题不仅涉及侵权法与合同法之间的分界、债法体系的发展，更关涉在商品如潮的工业社会中如何更为周全地保护消费者的合法权益，意义重大，特撰本文对于相关问题进行论述。

一、 相关概念的理清与界定

文章伊始，有必要首先对相关概念进行界定，每个概念均有特定的内涵及外延，不加区分的运用不仅产生我们对他人文章理解上的障碍，更易使我们陷入思维上的混乱及法律适用上的错误。

(一)瑕疵与缺陷

“瑕疵”包括物的瑕疵与权利瑕疵,本文仅涉及前者。物的瑕疵是指出卖人交付的产品不符合法律规定的质量标准或当事人约定的品质。具体而言，当没有国家标准、行业标准等质量标准时，欠缺当事人约定的品质可以认定标的物有瑕疵；虽有国家标准、行业标准等质量标准，但欠缺当事人约定的品质，或者既欠缺当事人约定的品质又未达到上述质量标准，亦应认定标的物有瑕疵。

对于“缺陷”，《产品质量法》第46条有明确的规定，即产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。具体而言，如果国家对于产品制定了保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准等安全标准(以下简称“安全标准”)，判断产品有无缺陷应当适用该安全标准。当不存在安全标准时，应当以一个理性消费者所能期待的安全性作为判断的标准。

至于瑕疵与缺陷的关系，首先可以肯定的是有瑕疵未必有缺陷，例如，当事人约定以和田玉石为原料制造手镯，但卖方却以缅甸玉石制作之手镯交付买方履约。手镯虽有瑕疵却无不合理的危险。有疑问的是有缺陷的产品是否一定具有瑕疵？笔者认为不然。理由如下：

首先，国家对于某些产品既未制定质量标准，也未制定安全标准，此时如果产品符合当事人对于质量约定的要求，产品自然就不存在瑕疵，但是产品仍有可能存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。其次，产品的质量标准通常涉及产品的安全标准*《产品质量法》第26条第2款规定：产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准……。，然而对于某些产品，如新研发产品，因为缺乏对于产品使用的任何经验，质量标准可能未涉及(与相应缺陷有关的)安全标准，在此情况下，产品完全可能符合相应的质量标准及当事人约定的质量要求但却存在不合理的危险。最后，当产品的质量标准包括安全标准时，如果产品符合相应的质量标准且符合当事人约定的质量要求则产品不存在瑕疵，然而产品仍有可能具有不合理的危险性。因为为质量标准所包括的安全标准仅是判断产品是否存在缺陷的最低标准*杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2012.308.。综上，产品有瑕疵未必有缺陷，产品有缺陷亦未必有瑕疵，足见瑕疵与缺陷为不同之事物。

需要注意的是，产品自身损害是一个侵权法上的概念，是由于缺陷(defect)引起的。如果产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，同时因这种危险性使得产品存在瑕疵，即导致产品不符合相应的质量标准或者当事人约定的质量要求 (如图1的 C部分所示)，即使缺陷作为一种瑕疵其危险性尚未实现，仍应作为侵权法的规制对象；在此情况下，瑕疵担保责任虽然针对的是瑕疵，但其客观上亦起到了抑制缺陷、预防危险的作用。就此而言，当缺陷与瑕疵重合时，瑕疵担保责任具有预防危险的作用，侵权法则具有保障合同依照债之本旨得到履行的作用。

图1

(二)产品责任中的纯粹经济损失与产品自身损害

产品责任中的纯粹经济损失是指因产品存在缺陷给被侵权人造成的除人身和有形财产损害以外的其他损害。在英美法系，产品责任中的纯粹经济损失包括：(1)不足价值造成的损失，即缺陷产品与同种类、同品质无缺陷产品之间的差价；(2)修理或者更换所支出的费用；(3)利润损失*Richard A. Epstein. Cases and Materials on Torts.New York：Aspen Publishers，2003.751.；(4)产品因缺陷毁损灭失*Seely v. White Motor Co.,403 P.2d 145(Cal.1965).。在大陆法系，产品责任中的纯粹经济损失包括：(1)产品因存在瑕疵(此处应为缺陷，下同)所减少的价值；(2)修缮有瑕疵的产品而支出的费用；(3)因产品存在瑕疵而丧失的营业利益；(4)因瑕疵所导致的产品本身的毁损或灭失；(5)责任损害，即因瑕疵而导致的买受人对于次买受人所负担的损害赔偿责任*王泽鉴.民法学说与判例研究(第8册)[M].北京：中国政法大学出版社，2005.198.。两相对照以观，有相当部分是重合的。

对于产品自身损害，有学者将其界定为“因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失功能”*王利明.论产品责任中的损害概念[J].法学,2011,(2)：45.。有学者将其界定为“缺陷产品本身的价金损害”*张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2013.219.。亦有学者认为产品自身损害即购买该产品所付价金的损失*杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社,2012.312.。还有学者借鉴我国台湾学者的观点，认为其包括商品毁损或灭失、不堪使用、修缮费用或者丧失的营业利益*马一德. 论消费领域产品自损的民事责任[J].法商研究，2014，(6)：107.。依照最后一种观点，产品自身损害与产品责任中的纯粹经济损失的含义已经基本相同。

笔者认为，若非要区分“产品责任中的纯粹经济损失”与“产品自身损害”，那么可认为产品自身损害包括三种类型的损害形态：(1)产品因存在缺陷所减少的价值；(2)修缮有缺陷的产品而支出的费用；(3)因缺陷所导致的产品本身的毁损或灭失。至于丧失的营业利益以及责任损害，由于其并非指向缺陷产品本身，且以“产品自身损害”指称二者有词不达意之嫌，故而笔者认为不应将其列入产品自身损害。

需要指出的是，依照上述学者对于产品自身损害与产品责任中的纯粹经济损失范围的划分，前者应当为后者所包括。然而，笔者认为产品自身损害是否均属纯粹经济损失不无疑问，因此，本文采取“二分法”，即剔除人身损害及有形财产损害后，将产品责任中其他类型的损害分为“产品自身损害”与“产品自身损害以外的损失”。

上述产品自身损害中的第一种类型，即产品因存在缺陷所减少的价值，乃指缺陷作为一种危险并没有实现，仅仅是因为其作为一种特殊的瑕疵而使产品价值减少的情形，学者通说认为此种损害不应通过产品责任进行救济，而应通过瑕疵担保责任救济。然而，一方面，如前所述，缺陷乃是一种特殊的瑕疵(参见图1中的C)，其可能招致损害事故，应当采取措施预防于未然；另一方面，瑕疵担保责任并不足以周全地保护买受人的利益(这不仅指图1中的C,对于B也存在相同问题)，如何通过其他途径对于产品因存在缺陷价值减少造成的损失提供救济成为各国面临的共同难题。

图2

二、 契约法作为单一救济路径的理由及反思

司法实践中，法院对于因产品自身损害提起的侵权诉讼，肯定者占绝大多数*最新的案例:“高建勇、赵文敏与一汽大众汽车有限公司、包头市惠众汽车服务有限公司产品责任纠纷案”，“赵绿吟与浙江一汽汽车销售服务有限公司产品责任纠纷案”，“何红雨与珠海市珠光汽车有限公司、一汽大众汽车有限公司产品责任纠纷案”“李胜彬与许昌新纪元汽车销售服务有限公司、上海通用汽车有限公司产品责任纠纷案”，“朱永强与上海蕊心水处理设备公司、武丽、武金宇产品质量损害赔偿案”，“牛爱辉与北京腾远兴顺汽车服务有限公司等产品责任纠纷案”等等。，否定者数量较少*应当注意，诸多案例中即便被告提出产品自身损害为瑕疵担保责任问题，法院仍按产品责任处理，原因可能是对于中国法院来说，因同一损害事实提起两个诉讼，委实难以理解。就此，参见“李会民与长安福特汽车有限公司、陕西福迪汽车贸易有限公司产品责任纠纷上诉案”。。适相对照，学界通说则一致认为应当适用契约法解决产品自身损害的问题，下文将首先梳理学者提出的理由，而后论述笔者对于上述理由的质疑。

(一)仅选择契约法对产品自身损害进行救济的理由

通说认为对于产品自身损害应当适用瑕疵担保责任进行救济，学者的理由具体而言包括如下几个方面：

其一，契约法主要保护信赖利益及履行利益，固有利益则主要通过侵权法保护*张平华.英美产品责任法上的纯粹经济损失规则[J].中外法学,2009,(5)：772.。产品自身损害乃是产品质量未达到当事人的预期，属于契约法的作用领域。其二，《合同法》对于物的瑕疵担保责任设有完备的规定，肯定产品自身损害的侵权法救济路径将使契约法淹没于侵权法的汪洋大海之中*冉克平.缺陷产品自身损失的救济路径[J].法学，2013，(4)：98.。第三，产品自身损害应属纯粹经济损失，侵权法对于纯粹经济损失的救济通常设有相对严格的要件，如要求主观上必须为故意，将产品自损纳入产品责任中加重了侵权人的责任，破坏了侵权法归责原则体系及其基本价值判断*李永军.“产品自损”的侵权法救济质疑[J].中国政法大学学报，2015，(3)：96.。

从比较法的角度，学者得出上述结论亦属有据。在美国，法院通常拒绝产品自身损害的侵权法救济，理由如下：首先，产品自身损害乃是对于产品质量的失望，产品质量应当由当事人通过议价自行协商，当事人违反质量约定则应通过担保责任进行救济。其次，对于产品自身损害产生的损失可以通过保险予以分散。再次，如果产品自身损害可以通过侵权法进行救济，担保责任势必淹没于侵权法的汪洋大海*East River Steamship Corp v. Transamerica Delanval Inc.，476 U.S.858，106 S.Ct.2295，90 L. Ed. 2d 865(1986).。

德国联邦最高法院对于产品自身损害的侵权法救济亦曾明确表示过拒绝：产品从未以无缺陷的状态成为买受人的财产，缺陷形成于产品制造过程中，与所有权一同转移于买受人，买受人所取得的是一个自始具有缺陷的产品，所以不能认为是对所有权的侵害*[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译.北京：法律出版社,2006.23-24.。

(二)对产品自身损害仅选择契约法进行救济的质疑

学者所持上述理由乍看甚有道理，但仔细一想却值得商榷。

第一，产品自身损害是否均仅属履行利益受损，颇有疑问。特别是因缺陷导致产品本身毁损或灭失造成的损失(参见图2中的②)，究竟属履行利益抑或兼为固有利益，不可不辨。

第二，《侵权责任法》中的规范并非都是规定应当承担侵权责任的行为，除了解决主要矛盾即预防与填补损害之外，尚需解决与重要矛盾相关联或有重合的问题，甚至不相关的问题，出于立法上的便宜，也会设置规范进行调整，例如《侵权责任法》的第23条和第87条。如后文所述，笔者认为，《侵权责任法》第41条除了保护消费者以及其他用户的人身、财产外，还为了克服瑕疵担保责任的弊端创立了一种新型法定之债。

第三，《合同法》对于瑕疵担保责任的规定虽堪称完备，但是如后文所述，其对产品用户权益的保护仍有不足之处，必须另设解决之道。

第四，与对权利的救济相比，侵权法对于纯粹经济损失的救济通常设有更加严格的要件，这只是在对纯粹经济损失采取实用式及保守式的保护模式之下得出的结论，在采取放任式的保护模式之下，如法国，此结论恐难以成立，而《侵权责任法》采取的正是法国式的放任保护模式。并且，对于纯粹经济损失的保护必须进行利益平衡、价值判断，不能单纯进行概念推演，如《证券法》第69条，足供参考。

第五，对明确法律条文的尊重为法治国之基础，比较法作为一种法律解释方法，斟酌援引必须结合本国实证法的规定，不得逾越法律条文的范围。

综上，对于产品自身损害，尽管通说认为应当纳入契约法的调整范围，然而，笔者认为对于产品责任中的各类损害，包括产品自身损害，能否选择侵权法的救济路径不能简单的“一刀切”，而应当区分不同案例类型，进行利益平衡与价值判断，以实现“等者等之，异者异之”的正义理念。

三、 因缺陷导致产品本身毁损或灭失的救济

如上所述，对于产品责任中的各类损失能否通过侵权法进行救济应当区分不同类型，进行利益平衡与价值判断决定。在产品因缺陷而毁损或灭失的情形下(参见图2中的②)，通说认为所侵犯的为纯粹经济损失，并且属于对履行利益的侵害，应当通过瑕疵担保责任对买受人进行救济。但笔者认为上述观点不无疑问。

举例言之，用户甲从汽车销售公司购得一辆汽车，但是汽车的刹车系统存在缺陷，导致交通事故，整个汽车报废。如果一辆同类型无缺陷的汽车的价格为P1，那么一辆有缺陷的车的价值应当小于P1，我们可将其记为P2，侵权事故发生后被损毁的汽车的价值可以记为P3。产品因存在缺陷所减少的价值应为P1- P2。而因缺陷导致产品本身毁损或灭失产生的损害则为P2-P3。对于产品因存在缺陷所减少的价值(P1- P2)，此处暂置不论，对于因缺陷引发损害事故所导致的产品本身的毁损或灭失的损害(P2-P3)，甲能否向销售公司请求赔偿？

(一)比较法的启示

对此问题，比较法上有若干有启示性的案例，德国的“悬浮开关案”即为一例。被告生产工业上的净化和除油设备，原告购买了一台这样的设备，但在使用中由于悬浮开关的失灵，导致整部设备毁损。原告要求被告支付修理该净化设备的费用。在这个案件中，法院认为随着同时交付了有缺陷的开关而产生的危险，只是在财产所有权转移之后，才以超出该缺陷的本身的损失的形式而成为现实，并因此使得买受人对设备的财产所有权的其余无缺陷的部分总体上遭受了损害。因此被告的行为构成对所有权的侵害，原告可以基于《德国民法典》第823条第1款主张损害赔偿*[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译.北京：法律出版社,2006.24-25.。

无独有偶，在英国Lord Bridge法官提出了所谓“复杂结构理论”(the complex structure theory)*D.& F. Eastes Ltd.v.Church Commissioners for England[1989]AC 177.。其认为如果一个复杂的不动产或者动产的一个组成部分对该复杂结构的其他部分造成损害，那么可以认为是对“其他财产”的损害，而非“产品自身损害”*Mark Lunney, Ken Oliphant.Tort Law：Text and Materials. New York：Oxford University Press，2010.395-396.。虽然Lord Bridge此后放弃了这一主张*Murphy v.Brentwood District Council[1991]1 AC 398.，但是其给出的一些例子，如建筑物中安装的电线或锅炉随后引发火灾，造成建筑物毁损灭失。这些思想被认为与“复杂结构理论”相似，并且得到了Lord Keith与Lord Jauncey两位的赞同*Simon Deakin，Angus Johnston，Basil Markesinis. Markesinis and Deakin’s Tort Law. New York：Clarendon Press，2008.182-183.。

(二)产品因缺陷而毁损或灭失乃是对于所有权的侵害

产品因缺陷自身毁损灭失产生的损害是对于所有权的侵害，这不仅指产品能够区分为不同的部分，其中缺陷部分对于无缺陷部分造成损害的情况，在每一部分均无缺陷，但缺陷存在于整体时，如存在设计缺陷时，亦然。其理由如下：

首先，如前述德国学者所言，产品存在缺陷，买受人所取得的是一个自始具有缺陷的产品，不构成对所有权的侵害。然而，在缺陷产品所有权转移后，缺陷作为一种危险实现，造成本已具有缺陷的产品毁损灭失，与上述情况存在根本区别：产品存在缺陷犹如产品中安置了一颗定时炸弹，在消费者或者其他用户取得所有权后危险实现恰似炸弹被引爆，论其情形，与加害行为与损害结果存在时间间隔的一般侵权行为并无二致，如何不能认为是对所有权的侵害？

其次，也正是因为产品因缺陷毁损灭失产生的损害乃是对于所有权的侵害，故其具有确定性，其不会超过缺陷产品本身的价值，更不会超过同种类、同品质的无缺陷产品的价值，令生产者对产品因存在缺陷而毁损灭失产生的损害承担赔偿责任，无造成“责任不确定性”之虞。

最后，从法经济学上讲，产品缺陷导致产品本身毁损或灭失造成的损失不属于纯粹经济损失，其属一种社会损失(social cost)*Richard A. Posner. Economic Analysis of Law. New York：Aspen Publishers,2006.6.，因为产品虽有缺陷但仍有价值，因缺陷致使产品毁损或灭失乃是实际损害(physical harm)。而纯粹经济损失，如因产品存在缺陷而使企业停止营业而丧失的营业利益乃是一种私人损失(private cost)，其只影响资源的分配——作为受害人的企业停止营业可能会增加其他企业的营业额，对于社会而言未必有害*[意]毛罗·布萨尼，[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].张小义，钟洪明译.林嘉审校.北京：法律出版社，2005.97.。

(三)产品因缺陷而毁损或灭失与严格责任

如果证明产品因存在缺陷毁损灭失产生的损害是对于所有权的侵害，似乎没有必要再讨论对于这种损害的救济为何要采取严格责任，但是由于这里讨论的是一个较为陌生的特殊问题——产品因存在缺陷毁损灭失产生的损害，故仍有作简要说明的必要。

其一，自法经济学的角度，当事故预防成本低于预期事故成本时，严格责任能够为生产者采取预防措施减少制造有缺陷的产品提供激励，这有利于减少产品缺陷引发的损害事故，相反，当事故预防成本高于预期事故成本时，生产者不会采取预防措施，但因其必须对发生的损害事故承担赔偿责任，故其生产成本会大大增加，成本增加之后产品的销售价格亦会随之增加，消费者必然转向替代产品的消费，造成缺陷产品供过于求，最终生产者会缩减缺陷产品的产量，可以预见损害事故亦会随之减少。

其二，因缺陷引发损害事故从而导致产品本身的毁损或灭失，这种损害距离缺陷更近，发生的概率几乎与缺陷产品之外的财产受损的可能性相当，甚至更高，故更宜采用严格责任。

四、 产品因存在缺陷价值减少的救济

产品因存在缺陷(这里缺陷作为一种瑕疵其危险性并未实现，下文亦同)所减少的价值与修缮有缺陷的产品而支出的费用(参见图2中的③)，属于典型的瑕疵担保责任的保护客体。然而，瑕疵担保责任在保护买受人的利益方面还存在着短板，通过产品责任对于上述两类损失进行救济有利保护买受人的合法权益。

(一)瑕疵担保责任作为救济路径之弊端

首先，瑕疵担保责任的适用以当事人之间存在合同关系为前提，这是合同相对性原理的要求*Joseph W， Clannon. The Law of Tors.New York：Aspen Publishers，2010.344.。然而，当与产品用户存在合同关系的销售者破产或下落不明，产品用户的利益难有保障。自制造商的角度而言，他们绝大多数时候获得的是无缺陷产品的对价。如此情景，似难认为公平。

其次，产品用户主张瑕疵担保责任受制于质量异议期，质量异议期间的起算是收到标的物之日，最长为两年。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为2年，从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。相对而言，后者对于消费者更为有利。

最后，产品用户如果只能主张瑕疵担保责任将会引发一系列的辗转求偿，增加社会成本。而且，如果辗转求偿是基于瑕疵担保责任，那么买受人向其前手主张瑕疵担保责任仍要符合《合同法》第158条的规定。加之，诉讼时效也是买受人向其前手主张权利的一大障碍，中间商赔偿后再向生产商追偿时往往受制于诉讼时效，容易导致生产者逃避责任。

就辗转求偿问题，在法国法上，出卖人就买卖标的物瑕疵所生的一切损害，应负赔偿责任，即被害人对于任何前出卖人直至制造人均有直接请求权。此项法律见解乃基于实际的考虑，避免买卖连锁地辗转求偿，至其理论构成，有认为是出卖人将其对前出卖人请求权的让与；有认为得以第三人利益契约作为依据。通说认为瑕疵担保权利就如同物之从物，因买卖而转移于任何一个买受人*王泽鉴.民法学说与判例研究(第8册)[M].北京：中国政法大学出版社，2005.211.。

在美国，《统一商法典》(UCC)所采取的技术性措施为将生产者担保责任(warranties of quality)扩大至直接买受人以外的第三人，第三人可以直接针对生产者主张担保责任*参见UCC第2-318条。。遗憾的是，这种担保责任仅限于人身伤害而不包括财产损失，更不包括纯粹经济损失。虽然有少数判决支持买受人就纯粹经济损失直接向生产者主张损害赔偿*Cova v. Harley Davidson Motor Co., 26 Mich.App. 602, 182 N.W.2d 800(1970).，但绝大多数法院认为产品存在缺陷因而价值减少乃是典型的纯粹经济损失*Richard A. Epstein，Catherine M. Shakey. Cases and Materials on Torts.New York：Wolters Kluwer Law & Business，2012.734.，生产者仍然可以欠缺合同关系进行抗辩*Bradford Stone，Kristen David Admas. Uniform Commercial Code.New York：West，2010.83.。可见，UCC只是在人身损害方面削减了辗转求偿带来的不利影响，在财产损害方面，辗转求偿的弊端一仍其旧。

上述法国、美国(主要在人身伤害方面)的作法实质上是对于“合同相对性原则”的突破*James A. Henderson，Aaron D. Twerski. Products Liability:Problems and Process. New York：Aspen Publishers,2000.83.，而我国《合同法》将合同的相对性奉为一项基本原则，买受人何以向与其不存在合同关系的生产者主张违约责任？

(二)一种法定之债的创设

如果将《侵权责任法》第41条的“损害”解释为包括产品因存在缺陷所减少的价值，则可认为《侵权责任法》就此创设了一种新的法定之债*对于一个条文作出“分裂性”解释根本原因在于实现法律的多个规范目的，这在法律解释学上并不是“史无前例”，例如，张明楷教授对于《刑法》第196条第3款规定的解释——盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论定罪处罚，如果盗窃者在ATM上使用，该条文为“注意规定”，如果盗窃者利用盗窃的信用卡欺骗银行的工作人员，则本应构成信用卡诈骗罪，此时按照该条文定盗窃罪为“法律拟制”。，即当产品因存在缺陷价值减少给产品用户造成损害时，用户可以直接向产品的生产者请求损害赔偿。如此一来，通过契约法进行救济受制于质量异议期间、诉讼时效等因素难以保障公平之缺点，以及连环求偿费时费力产生巨额社会成本之弊端，均可避免。这种新型法定之债有两个特征：法定性与无过错性。

之所以要创设一种法定之债，笔者认为原因有以下几点：

其一，从法经济学的角度，私人信息只有在转换为公共信息时才能指导双方合作形成合理的契约条款。否则私人信息的存在将会阻碍议价的进行*Robert Cooter，Thomas Ulen. Law and Economics.New York：Pearson Education，2012.355.。而有关缺陷的信息是一种私人信息，而非公共信息，只有生产者知晓，用户乃至于中间人受制于检测设备、检测人员以及检测费用等的限制通常并不知情。生产者或者出于维护企业信誉、或者低估事故发生几率，或者对于缺陷是否会引发损害事故存在侥幸心理等等的原因通常不会主动披露缺陷信息，这种信息不对称的现象在经济学上被称为“柠檬问题”(lemons problem)*Sanford Grossman. The Informational Role of Warranties and Private Disclosure about Product Quality. Journal of Law and Economic，1981,(24)：461-483.，其使得交易成本非常之高。由此亦可见，学者所谓“合同当事人能够利用合同妥善分配产品经济风险”之论，不啻为“乌托邦”。

其二，有关产品缺陷的信息是一种安全信息，安全信息是指能够帮助人们规避损害的信息，而隐瞒安全信息将会增加意外事故的发生概率和严重程度*Robert Cooter，Thomas Ulen.Law and Economics.New York：Pearson Education，2012.360.。换句话说，这种信息具有社会价值*[美]斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M].赵海怡，史册，宁静波译.北京：中国人民大学出版社,2013.303.，当生产者没有向用户披露有关产品缺陷的相关信息时，就意味着信息和资源控制权的分离，这不仅不利于资源的有效利用，更可能造成缺陷产品毁损灭失，浪费资源*需要指出的是卖方通常没有对有关缺陷的信息进行任何投资，而且让生产者负担信息披露义务也不存在会降低用户对发掘信息进行投资的激励之可能性。。

总而言之，因为交易成本非常之高，对于缺陷引起的损害这种外部性，很难通过市场或议价进行内部化。而市场失灵时，首先想到的当然是通过法律规则进行补救，补救的方式就是建立一种法定之债。

至于为什么要实行严格责任，笔者认为可将原因归结为以下两点：

首先，产品因存在缺陷价值减少其实即产品因存在瑕疵价值减少，其的救济路径本为瑕疵担保责任，法律之所以创设这种法定之债是为克服瑕疵担保责任的弊端，但这种法定之债本质上仍为瑕疵担保责任。而瑕疵担保责任立基于“给付与对待给付的客观等值”，不以过错为要件，故这种法定之债亦不必以过错为要件。

其次，虽然此时缺陷仅作为一种瑕疵其危险性尚未实现，但是仍有预防的必要*《侵权责任法》第41条创设的这种法定之债能否类推适用于与缺陷无关的瑕疵引起的瑕疵担保责任(如示意图中的A部分所示)，笔者认为通过上述分析，似无作出否定结论的必要。就此问题而言，法国法的做法及UCC的发展趋势值得关注。。从法经济学的角度，效率原则要求把风险分配给能以最低成本预防事故发生的人*[美]盖多·卡拉布雷西.事故的成本：法律与经济的分析[M].毕竞悦，陈敏，宋小维译.北京：北京大学出版社，2008.112.。在产品责任中，只有生产者能够在制造、设计、储存等诸环节预防缺陷于事前，或者通过检验检疫防止缺陷产品进入流通领域以免给买受人造成损害。

(三)修理费用

消费者或者其他用户修缮有缺陷的产品而支出的费用，从形式上看是消费者或者用户通过他人协助消除产品缺陷；若究其实质，其实是消费者或者用户自己弥补因产品存在缺陷减少的价值。换句话说，修理费用是因产品存在缺陷所减少的价值的变形，笔者认为只要是必要的且与产品自身的价值成适当比例的费用仍可以获得赔偿。

五、 产品责任中其他类型损失的救济

除了上述产品自身损害之外，产品因缺陷引起损害事故也可能招致其他类型的损失，举其要者包括营业利益的丧失以及责任损害，下文仍旧沿着“类型化”的思路分别探讨这两种类型的纯粹经济损失的救济路径。

(一)营业利润丧失之救济

因产品缺陷致使企业无法营业而丧失的营业利润性质上属于纯粹经济损失，如上所述，从法经济学的角度，该损失通常仅为一种私人损失，理论上不能像有形财产一样，当然获得赔偿，其能否获得赔偿应进行利益平衡、价值判断，可斟酌的因素有：生产者对于缺陷是否知情，生产者是否购买保险，缺陷产品的危险性，企业是否置备应急预案以应对突发事件，损失发生于个别企业还是众多企业，停止营业的时间长短等等。总之，纯粹经济损失究为人群共处应当承担的一种风险，抑或应当作为矫正正义的规范对象，尚需进一步研究。

(二)责任损害

责任损害性质上亦属于纯粹经济损失。笔者认为，其能否获得赔偿，应视其产生的原因而定。具体而言，应当按照下述方式处理：

第一，如果责任损害是由于承担瑕疵担保责任造成的，遭受责任损害者可以向生产者主张损害赔偿。如上所述，如此一来可以避免辗转求偿。

第二，如果责任损害是由于承担侵权责任造成的，则需要进一步分析侵权责任的产生原因，若是因赔偿人身或者有形财产受到的损失而遭受的责任损害，则其可以向生产者主张损害赔偿。若是因赔偿责任损害、营业利益等纯粹经济损失而遭受的责任损害，能否向生产者主张损害赔偿则仍须进行利益平衡、价值判断，其所应衡量的因素有：生产者是否明知产品存在缺陷、责任损害的赔偿数额是否确定、产品是生活必需品还是奢侈品以及缺陷产品的危险性等等。

第三，如果责任损害是由于同时承担瑕疵担保责任和侵权责任造成的，如何处理可参考上述第一、第二，恕不赘述。

六、结论

《侵权责任法》第41条其立法目的在于“及时、便捷的保护用户和消费者的合法权益”，对于这句话的理解，必须对缺陷产品引发的损害进行类型化才能得其要义。产品因损害事故自身毁损灭失乃是对所有权的损害，产品用户得基于《侵权责任法》第41条主张损害赔偿。产品存在缺陷价值减少造成的损失、修缮有缺陷产品而支出的费用亦应解释为该条所规定的“损害”，如此有利于避免辗转求偿引发巨额社会成本，防止生产者逃避责任，更加周全地保护产品用户的合法权益。而且，使生产者对于尚未实现的危险负责亦有助于消除危险、预防损害。至于因产品存在缺陷而丧失的营业利益以及责任损害，不应将其纳入《侵权责任法》第41条所规定的“损害”范围，可通过在具体个案中进行利益衡量决定是否给予赔偿。总而言之，在产品责任中哪些损失可以通过侵权法得到赔偿不可一概而论，必须进行利益衡量与价值判断。

On Product Injuries Only Itself—On Pure Economic Loss in Product Liability

QIU Guo-wei

(Law School of Shandong University, Jinan, Shandong 250100, China)

In order to determine which kind of losses including product injuries only itself inflicted upon the victims of products liability can be interpreted as injuries stipulated in article 41 of the Chinese Tort Law Code ,under which the victims can recover for strict liability, those kind of losses should be categorized according to balancing interests of the consumers against those of manufacturers and evaluating to what extent the legislative intent can be accomplished. When the product damages itself by reason of defects, the manufacturer infringes on ownership of the user who, therefore, can claim for the damage under article 41. Damages for inadequate value of defective products and repair costs are also recoverable under article 41 which plays a role as a kind of non-contractual liability under circumstance of those cases. Instead of being interpreted as injuries stipulated in article 41, whether damages arising from lost profits which can be attributed to ceasing operation is compensable hangs on case-by-case adjudication.

defect; product injuries only itself; pure economic loss; categorize

2016-01-12

邱国威，男，山东大学民商法专业研究生，主要研究方向：民商法学、法学方法。

DF52

A

1672-769X(2016)05-0074-09