期货交易客体辨析：民法逻辑与市场经验的解读*

2017-01-10李铭

时代法学 2016年5期

关键词：期货交易民法客体

李铭

(南开大学法学院，天津 300071)

期货交易客体辨析：民法逻辑与市场经验的解读*

李铭

(南开大学法学院，天津 300071)

期货交易客体是民法上的“物”，亦即英美法上的“财产”，而不是期货合同。不惟商品期货如此，金融期货、期权交易亦然。作为期货交易客体之“物”须满足利益化、法定化和数量化的要求。明确期货交易客体为“物”，对于澄清非法期货交易“合同转让”的实质具有重要现实意义。故应在《期货法》立法中规定，得以商品或特定利益、权利等有形、无形财产进行期货交易。

期货交易；期货合同；期权合同；物；合同抵销

一、期货交易客体研究若干观点评述

一般认为，期货交易客体的观念来自于民法理论中民事法律关系客体的概念，即所谓民事法律关系主体之间的民事权利义务共同指向的对象*王利明,郭明瑞,方流芳.民法新论[M].北京:中国政法大学出版社，1995.116.。据此，期货交易客体可定义为期货交易主体的权利和义务所指向的对象*文海兴.期货交易法律关系研究[M].北京:法律出版社，1995.213.，简言之，就是人们通常所说的“期货交易，交易的是什么”*杨永清.期货交易法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998.46.。我国期货市场发展20多年以来*1990年10月12日，郑州粮食批发市场经国务院批准，以现货交易为基础，引入期货交易机制，成为我国第一个商品期货市场。，理论界和实务界关于期货交易客体的讨论大致有以下几种观点：

(一)期货交易客体合同(合约)说

该说认为，期货交易的对象是标准化的期货合约，是由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约*〔11〕中国期货业协会.期货市场教程[M].8版.北京:中国财政经济出版社，2013.12.2.。该说是我国目前通说，相关立法也采纳了这一观点*《期货交易管理条例》第2条规定，本条例所称期货交易是指采用以公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。。有学者认为，期货商品不是一般意义上的具体商品，而是具体商品的抽象即期货合约。只有把这种具体的商品抽象为一种合约时，才能适应期货市场中高度流通性的特点*陈益民.略论期货的法律含义及其特征[J].河北法学,1994,(2):1.。有学者认为，期货交易在交易目的、合同成立方式、交易场所、合同标的物、合同标准化程度等方面显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖的范畴，并基于其与证券交易的相似性，肯定了期货交易的对象是期货合约*佟强,辉鹤.期货交易的若干法律问题[J].中外法学,1996,(2):17.。随着金融期货在我国期货市场上的诞生，有学者进一步补充了金融期货合约的特殊意义，认为金融期货合约是金融期货交易的对象，是金融期货活动的基础*李明良.金融期货合同的法律属性研究——以股指期货合同为中心[J].政治与法律,2008,(5):48.。此外，一些学者也多在其著述中断言，期货合约作为期货交易的对象，正是期货交易与远期现货交易的重要区别之一*唐波.期货法论[M].上海:上海世界图书出版公司，1998.5.杨永清.期货交易法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.52.。

我们认为，期货合约是否作为期货交易的对象，并非期货交易与远期现货交易的根本区别。一般认为，期货交易发源于远期现货交易，特别是远期现货交易的集中化与组织化，为期货交易的产生和期货市场的形成奠定了基础〔11〕。因此，期货交易区别于远期现货交易的关键在于其采用的公开的集中交易方式(如场内集合竞价、电子撮合等)，极大地提高了交易效率和降低了交易成本。一方面，随着场内交易的发展，人们逐渐筛选出适合规模交易的商品品种，如粮食期货、金属期货等，淘汰了一些易被市场操纵或流动性不强的商品品种，如洋葱等*参见美国《商品交易法》第1a(9)条。。尽管不是所有的商品都能成为期货交易品种，但并不改变期货交易品种作为商品的本质属性。在商品期货领域，期货交易品种不是作为具体商品抽象的期货合约，而恰是适应场内交易机制的具体商品的代表。另一方面，由于场内交易流动性的增加，人们逐渐认识到可以通过对冲平仓机制(买入建仓后，可以通过卖出同一交易品种来解除履约责任；卖出建仓后，可以通过买入同一交易品种来解除履约责任)了结交易，而避免未来商品的实际交割(期货交易实际交割率往往只有1—5%)，从而实现了期货交易品种的风险管理和投资功能。由此，期货交易目的才由远期现货交易中的单纯获取商品所有权，发展为转移现货市场的价格风险和获得价格波动的风险收益。

(二)期货交易客体期货(商品)说

该说认为，期货交易当事人在期货交易所依法从事交易的对象是期货，期货交易以期货合同的形式进行，并按照期货合同规定于未来交付货物。期货既可以是在期货交易当事人进行交易时已存在的货物，也可以是在期货交易当事人进行交易时尚未存在之物，它可以表现为有形的货物，也可以表现为无形的货物*文海兴.期货交易法律关系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.。有学者进一步指出，期货交易的客体是期货，期货合同是期货买卖合同，对冲平仓的法律性质为债的抵销，而非合同权利义务的概括转让*施天涛,李旭.期货交易概念之法理甄别[J].法律科学,2000,(6):66.。

我们认为，上述观点从商品期货交易的法律属性出发，澄清了长期以来期货实务界惯用的一些话语表述，如期货合约、买卖合约、对冲平仓等的法律本质，提出所谓“期货合约”即是一种标准化合同，所谓“买卖合约”实质是买卖期货商品，所谓“对冲平仓”则是合同抵销的一种形式，这些都有助于从法律上对期货交易的本质和特点进行解读。在明确商品期货交易的客体是期货的基础上，其进一步指出股票指数、汇率和利率都属于期货，并将期货的概念拟制为民法上的“物”，具有一定的启发性。但目前我国法学界关于“物”的理解还存在一定分歧，股票指数、汇率和利率等特定利益和期货合同选择权能否纳入“物”的范围还存在较大争议。我国《物权法》规定物“包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，其对“物”的规定较为原则和审慎，而法律实务中则多将“物”理解为有体物。因此，需要结合民法基础理论和各类期货品种的交易实际，进一步阐述作为期货交易客体为“物”的适当性，以及作为期货交易客体之“物”的特殊要求。

(三)其他观点

早期期货实务界有观点认为，因为期货交易是保证金交易，因而保证金作为期货交易客体。我们认为，保证金主要为期货交易履约担保。从合同理论的角度可以理解为，期货合同是主合同，担保合同是从合同，保证金作为担保合同的标的物，绝非期货交易的客体。有学者为弥合期货交易商品买卖说和合约买卖说，提出了“两者结合说”，即认为期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同，并非只是一个层次上的合意，并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”，而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同，该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为，中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务*毛颖初.期货合同性质探讨[J].法学研究,2000,(1):56.。我们认为，该说是对期货结算机构(即结算所)中央对手方理论的误读。当结算所作为买方的卖方和卖方的买方介入期货交易后，期货交易者和结算所达成所谓“中介合同”与期货交易者之间的期货合同并无二致。“两者结合说”构造的法律关系不仅复杂，而且偏离实际，难以得到理论界和实务界的多数认同。还有学者提出期货交易客体衍生工具说，认为期货交易客体是在金融市场上产生的一种新的交易工具，即衍生工具。它只是基础商品的载体，并不等同于各式具体的实物商品，而是为了对冲风险所产生的具有杠杆效应的投资工具*雷华.试论期货交易客体[J].当代法学论坛,2007,(2):110.。然而，诚如一些学者所指出的，金融衍生工具通常被视为一种金融商品，但其本质是法律上的合同*刘燕,楼建波.金融衍生交易的法律解释——以合同为中心[J].法学研究,2012,(1):60.。因此，衍生工具说只是合约(合同)说的翻版而已，本身没有更多的理论新意。

二、期货交易客体为物的法理分析

(一)民法体系的包容性可以照顾到期货交易的特殊性。期货交易是商品经济高度发展的产物，现代期货交易产生160多年来*1848年美国芝加哥期货交易所(CBOT)的诞生标志着现代期货交易的产生。参见中国期货业协会.期货市场教程[M].8版.北京:中国财政经济出版社，2013.2.，世界各国纷纷通过立法加强对期货市场的规范和监管，我国制定《期货法》也是大势所趋*早在八届全国人大期间，《期货法》就被列入立法规划，之后的十届、十一届、十二届全国人大常委会也都将《期货法》列入立法规划。其中，十届全国人大还一度形成了较为成熟的《期货法》草案。。我们赞同基于我国期货市场发展的特点单独进行《期货法》立法，但《期货法》大部分内容符合商事特别法的特征，仍应贯穿民法的基本原则和理论框架，如期货交易者、期货公司与期货交易者等市场主体地位平等，期货交易者与期货公司之间的行纪关系或代理关系，期货交易所与交割仓库之间的合同关系等，都可以用民法的基本原则予以解读。即使将来《期货法》出台，期货市场不必、也不可能完全排除民法基本理论在期货领域的运用。

(二)“物”的观念日益丰富为期货交易客体研究提供了理论前提。随着社会生活的发展与立法实践的进步，民法上“物”的观念不断扩张*梁慧星.民法总论[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。从最初的固体、气体、液体等有形物扩展到电、热、声、光等自然力，再到具备独立之经济价值及有排他的支配可能性的空间*陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社，1995.58.，甚至法律规定的权利和利益*王利明.物权法研究[M].3版.北京:中国人民大学出版社，2013.63.等均可构成民法上的“物”。因此，笔者赞同期货交易客体是民法上的“物”，但不应将其表述为“期货”，以免陷入期货定义的循环论证。同时，更有必要结合期货交易品种的不同特点，具体分析各类期货交易客体的法律属性，在贯穿民法逻辑的前提下，探讨期货交易法律制度的独特价值。

(三)合同不应作为民法上的“物”加以对待。按照上述分析，则或有一问：合同是不是民法意义上的“物”呢？假设期货合同可以作为期货交易的客体，不就可以弥合期货交易客体期货说与合同说了吗？我们认为，尽管合同可以表现为有体物(如书面)或无体物(如口头、数据电文)的形式，但其本质上是平等主体之间民事权利义务关系的体现。合同之于民事权利义务关系，正如纸币之于商品。纸币本身没有价值，但却是商品价值的体现；合同本身不是民事法律关系的内容，但却是民事法律关系内容的体现。而民法上所称之“物”，必须是可为权利客体者*〔25〕梁慧星.民法总论[M].2版.北京:法律出版社，2004.87.88.，由此，合同也得以与作为民事法律关系客体的“物”相区别。自然，期货合同也不是“物”。简言之，期货合同是期货交易双方债权债务关系的体现，期货之“物”则是期货交易的对象。前者是债权关系的标志，后者则为物权关系的标的。

三、基于不同期货品种的期货交易对象

(一)商品期货交易对象得为商品

一方面，我国已成为全球最大的商品期货市场；另一方面，商品期货品种构成了我国期货品种体系的主要部分，在服务实体经济方面发挥了巨大作用。截至2014年7月底，我国已有41种商品可以作为商品期货交易的对象*中共中央党校经济学教研部,上海期货与衍生品研究院.领导干部期货知识读本[M].北京:中共中央党校出版社，2014.212.，基本覆盖了农业、金属、能源、化工等国民经济主要领域。因此，准确界定商品期货的交易对象对于明确期货交易客体极具标本意义。我们认为，商品是民法上“物”的典型形态，其满足权利客体、有体形态、人力得以支配、界限范围确定、独立一体等严格意义的“物”的要求〔25〕，以其作为商品期货交易客体的理论依据也最为成熟。商品期货的交易对象就是于未来某一特定时间交收的农产品、金属产品、能源化工产品等。比较法上可以借鉴日本《商品期货交易法》(2012年9月12日法律第86号)，其不仅澄清了商品期货的交易对象是商品，更对商品的定义作了具体规定。其规定 “期货交易”是指按照商品交易所规定的标准及方法在商品市场中进行的下列交易：(一)当事人约定在将来的一定时期收受商品及其对价的交易，且作为该买卖标的物的商品在转卖或回购时可通过收受差额的方式进行结算的交易；(二)约定收受根据约定价格(指当事人就商品事先约定的价格(包括根据表示一种商品价格水平的数值以及一种商品的价格计算出来的数值，以下本项中相同，以下亦同)同现实价格(指将来一定时期，现实的该商品的价格，以下亦同)之间的差计算出来的金钱的交易；(三)当事人就商品指数，约定收受事先约定的数值(以下称“约定数值”)与将来一定时期现实的该商品指数的数值(以下称“现实数值”)之差计算出来的金钱的交易；(四)当事人之间约定，当事人一方付与另一方依当事人另一方意思表示在当事人之间可成立下列交易的权利(以下称“选择权”)，而当事人另一方对此支付对价的交易。又规定，本法所称“商品”指下列物品：(一)农产品、林产品、畜产品及水产品以及将该等产品作为原料或材料生产或加工的物品中的饮料食物以及政令规定的其他物品；(二)矿业法(1950年法律第289号)第3条第1款规定的矿物及其他政令规定的矿物以及冶炼、提炼该等矿物所得物品；(三)除前两项所列以外，政令规定的，国民经济上重要的原料或材料，因其价格变动显著，作为期货交易类似交易对象的盖然性高的物品(包括期货交易或类似于期货交易的交易对象)。美国《商品交易法》第2(a)(1)(A)条也对“商品”一词作了界定，指小麦、棉花、大米、玉米、燕麦、大麦、黑麦、亚麻籽、高粱米、磨粉饲料、黄油、蛋、马铃薯、羊毛、羊毛条、脂油类(包括猪油、牛油、棉籽油、花生油、豆油以及所有的其他脂油类)、棉籽粕、棉籽、花生、大豆、大豆粉、活牲畜、活牲畜产品、冷冻浓缩橙汁以及所有其他货物和物品(但洋葱和电影票房收入或与电影票房收入相关的任何指数、指标、价值或数据除外)，以及现在交易或未来交易的未来交割合约下的所有服务、权利以及权益(电影票房收入或与电影票房收入相关的任何指数、指标、价值或数据例外)。可见，其在有形商品之外，也将特定权利、权益也一并纳入了商品的范畴，而我们认为，此二者正是金融期货、指数期货、期权交易的交易对象，予以单独讨论，理论上更为清晰。

(二)金融期货、指数期货交易对象得为特定利益

近20年来，全球金融期货品种的交易量已远超商品期货，上市品种呈现金融化的趋势，金融期货已在国际期货市场上占据了主导地位，对世界经济产生了深远影响*2011年，全球衍生品总成交量达到249.7亿手，金融品种(包括股指、个股、汇率和利率产品)占到88.7%。。金融期货交易的产生，似乎为驳斥期货交易客体为“物”的观念找到了新论据。于是有学者提出，“对于传统上的实物商品期货交易来说，期货作为一种(即便是未来才有的)实物商品，比较容易理解。可是对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说，并无实物商品存在，那么期货商品又在何处呢？如何进行买卖和交付呢？可见，期货商品说这一观点有其固有的理论缺陷”*雷华.试论期货交易客体[J].当代法学论坛,2007,(2):110.或认为“期货交易是期货合同交易，如认为股票指数期货怎么交付，它是货吗？”，从而“以金融期货的特殊性来否认期货是商品，而将期货等同于期货合同。”*〔29〕〔33〕文海兴.期货交易法律关系研究[M].北京:法律出版社，1995.222.222.220.

对此，有学者提出了“无形商品”、“特种动产”或者借鉴域外立法中“金融商品”的概念予以回应，其认为股票指数作为交易对象也是商品，是一种特殊的无形的商品，由于它是无形商品，对其所进行的实物交收采用货币的形式〔29〕。或认为利率、外汇和股票指数虽不能定义为严格意义上的民法之“物”，但其作为期货的基础资产并将其证券化后即成为所谓的“特种动产”*罗维鹏.新论期货法律关系及构成[J].沈阳大学学报(社会科学版),2013,(3):340.。而随着金融衍生工具的日益丰富以及相互间法律关系的不断叠加，一些国家在其立法实践中逐渐废除先前对证券、期货等有关金融产品一一列举的方式，将可能造成本金损失的具有投资性的产品统一定义为“金融商品”或“金融投资商品”，以简化交易关系。如韩国2007年《资本市场法》第3条规定，金融投资商品是指为了获得利益或者避免损失，在现在或者将来特定的时间内，通过约定支付金钱或者其他具有财产价值的物品而取得的权利，而且具有为取得此权利已经支付，或者理应支付的金钱等总额的风险可能超过同样应上述权利而已回收或者可能回收金钱等总额的风险。其主要分为证券和衍生商品(含场外衍生商品)两类*董新义.韩国资本市场法[M].北京:知识产权出版社，2011.3.。日本2012年《金融商品交易法》第2条也规定，“金融商品”指下列事项：(一)有价证券；(二)政令规定的，基于存款合同的债权等权利或表示该权利的证券或者证书；(三)货币；(四)前三项所列的之外，关于同一种类商品多数存在且价格变动显著的资产，政令规定的该资产相关的金融衍生品交易(包括与金融衍生品交易类似的交易)被认为有必要确保投资者保护的，商品期货交易法(1950年法律第239号)第2条第1款规定的商品除外；(五)金融商品交易所为顺利进行市场金融衍生品交易，就第一项或者第二项所列的或前项所列的商品中内阁府令规定的商品，将利率、偿还期限等条件标准化而设定的标准品。据此，有学者将金融期货、指数期货的交易对象解释为金融商品。

我们认为，笼统提出所谓“无形商品”、“特种动产”或者“金融商品”，虽然表面上符合期货交易客体为“物”的理论，但仍存在以下理论缺陷：一是制造出“无形商品”、“特种动产”或者“金融商品”的概念，使得本已复杂的期货交易法律关系更为费解。二是所谓“无形商品”是否就是民法上“无体物”？“特种动产”是否亦然？三是“金融商品”的内涵和实质是什么，其与一般商品如何区分？合同是否可以作为金融商品？若合同得作为金融商品*《韩国资本市场法》即规定合同可以作为金融投资商品。其第5条第1款即规定，本法所称衍生商品，是指符合下列形式之一的合同：(一)约定在未来特定的时间转让根据基础资产或者基础资产的价格、利率、指标、单位或者以此为基础的指数等计算出的金钱等的合同；(二)；根据当事人一方的意思表示，为了能够促成依据基础资产的价格、利率、指标、单位或者以此为基础的指数等计算出的金钱等收受交易而签订的授权合同；(三)约定在将来的一定期间内，以事先确定好的价格，转让依据基础资产或者以基础资产的价格、利率、指标、单位或者以此为基础的指数等计算出的金钱等的合同。参见董新义.韩国资本市场法[M].北京:知识产权出版社，2011.6.，那么期货交易客体为“物”即与期货交易客体为合同二者无异。其实，上述观点均未深入指数期货交易(金融期货也多以某些指数作为交易标的，如沪深300指数、5年期国债利率等)实质，指数期货(金融期货)交易本质上是特定利益的买卖。一般认为，商品指数是综合表示两个以上商品价格水平的数值〔33〕。从这个意义上理解，利率、汇率、股票指数、大宗商品指数等都属于商品指数的范畴。商品指数只有包含一定价值、具有物质利益，得以利益化，才具备进行期货交易的可能性。而人工编制的商品指数可以较好地反映商品现货市场的价格波动，满足人们管理现货市场价格风险的需要，因此才会有期货交易者买入或卖出。王利明先生也认为，“民事法律关系的客体不能是划一的，但都必须是能满足社会成员利益需要的财富。”*王利明.民法新论(上册)[M].北京:中国政法大学出版社，1988.117.期货交易者看似以沪深300指数为对象进行期货交易，其实则是关注沪深300指数所代表的那部分利益(即作为报价单位的指数点×作为合约乘数的每点300元)，如当沪深300股指期货指数点为2300点时，其代表利益为2300点乘以300元，即69万元；当指数点为3000点时，其代表利益为3000点乘以300元，即90万元。此外，由于特定利益并非传统民法上“物”的典型形态，其作为期货交易客体还需满足法定化和数量化的要求。所谓法定化，是指将特定利益采纳为民法上的“物”，需要国家立法的特别规定，这也是物权法定的理论要求。未来随着民法上“物”的概念的扩张，特定利益作为一种无形财产可以通过《期货法》等商事特别法予以确认。所谓数量化，是指作为交易客体的特定利益必须通过交易单位、报价单位、最小变动价位等数值指标予以具体化，可以定量分析入金、交易、结算、交割、出金等期货交易的每个环节，通过研究各因素之间的数量关系，表示其间的数量变化和规律。由此可见，金融期货、指数期货的产生只是进一步丰富了期货交易客体的形式，但并不改变期货交易客体为“物”的本质属性。

(三)期权交易对象得为权利

期权(主要指期货选择权)交易由两个层次的法律关系构成：一是选择权交易，即选择权买方向卖方支付权利金(premium)，从而获得在特定期限内依特定价格、数量条件买入(call)或售出(put)期货的权利；二是期货交易，即获得期货一方得按照期货交易所规则对冲平仓了结交易或持有到期进行交割。这里，我们主要关注前者，即选择权等权利能否作为民法上的“物”进行交易。

现代社会中财产的权利化已经是一个不可阻挡的趋势，我国大多数学者都认同，权利在一定情况下可以成为民事法律关系的客体，即民法上广义的“物”的范畴*龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社，2002.122;魏振瀛.民法[M].2版.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2006.121;谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社，2006.168.。比较法上而言，罗马法上的财物(bona)即包括了权利*李双元,温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社，1998.244.。后世法国、意大利等国民法亦规定，凡一切能为权利客体者均称为物，权利亦包括在内*梁慧星.民法总论[M].2版.北京:法律出版社，2004.89.。而英美法系国家，对物的支配关系由财产法调整，并不存在法律意义上“物”的概念，其财产(property)概念也包括权利等无体财产(incorporal object)*李双元,温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社，1998.245.《元照英美法》词典也将“财产(property)”进行了解释，认为财产即所有权的客体，包括一切有金钱价值的物(things)与权利。大体上可分为有形财产(tangible property)与无形财产(intangible property)两类。前者指一切以物理形态存在的物体，如土地、房屋、家具、粮食等有形物；后者为各项财产性权利——如继承权、知识产权、损害求偿权等——及其他不以物理形态存在的事物——例如商誉(goodwill)。此外，财产还可总分为动产(personal property)与不动产(real property)，后者指土地及与土地相连的建筑物、树木等附属物，前者指除此之外的一切财产。参见薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社，2003.1107.。那么在何种情况下，权利可以纳入民法上物的范围呢。我们认为，当选择权等权利满足“特定利益”与“法律保护”这两个要素后，即可以作为法律上的物加以对待。所谓“特定利益”是指选择权等权利实质上含有获得利益或者避免损失的价值取向，这种利益可以通过一定方式予以计量或者固化，如表现为权利金等形式便于交易。所谓“法律保护”是指这种特定利益本质上受法律保护，需要通过国家立法予以专门规定。惟此，既可以满足期货交易等现代商事活动的现实需求，又可避免与传统民法理论的解释冲突或被相关当事人不当、扩大解释而影响正常的交易秩序。事实上，有些国家如美国、新加坡等均已规定，权利可以成为期货交易的对象*如前述美国《商品交易法》第2(a)(1)(A)条的规定和新加坡《商品交易法》第2条规定的商品是指商品期货合约、商品远期合约、杠杆式商品交易、差价贸易合约、现货交易中的产品、项目、货物或者商品，包括其指数、权利和利益，还包括部长通过政府公报而指定为期货商品的其他种类的指数、权利或利益。参见唐波.中国期货市场法律制度研究：新加坡期货市场相关法律制度借鉴[M].北京:北京大学出版社，2010.20.。我国《期货法》制定过程中对此也宜予以明确。

综上，我们认为，作为期货交易客体之“物”，须满足利益化、法定化和数量化的要求。据此，可对期货交易作如下定义：本法所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以商品或者特定利益、权利等有形、无形财产为对象的交易活动。

四、明确期货交易客体为物的现实意义

(一)有助于增加法律解释的说服力

明确期货交易客体是定义“期货交易”的关键，也是《期货法》研究的逻辑起点。明确期货交易客体，既可以有效衔接民法理论的一般规定，总体上把握期货交易的本质特征，又能针对期货交易品种的特殊属性予以具体适用。如前所述，商品期货交易的对象是农业、金属、能源、化工等有形商品，金融期货、指数期货交易的对象是指数利益，期权交易的对象是到期买入或卖出期货的选择权等，商品也罢、指数利益、选择权也好，其共性特点是蕴含有价值，可以人为利用，且界限范围确定，符合现代民法上“物”的观念。我们认为，若将民法上“物”的观念适用于期货交易客体，既有利于在一个更为宏观的框架下解读期货交易的基本法律关系，也有利于进一步增进《期货法》的理论性和说服力。

(二)有利于维护我国民商事法秩序的统一

法秩序在某种意义上应当具有统一性，已然是法解释学的当然前提。在我国民商事法域，即应当协调各法律部门之间的概念、规则、原则互相矛盾或抵触之处，借助一定的解释方式，阐释其正确的含义使之臻于统一。为了使法秩序的“整体立场或精神”成为解决实际问题的基准，就有必要将法秩序视为一个整体*郑泽善.法秩序的统一性与违法的相对性[J].甘肃政法学院学报,2011,(4):60.。这里仅以一些法律概念试作陈述。有学者专门考据了期货实务界所谓的“期货合约”即为《合同法》的合同之一，以“期货合约”指代“期货合同”，本意在于规避监管*文海兴.期货交易法律关系研究[M].北京:法律出版社，1995.240.，因此在制定《期货法》立法时即应纠正为期货合同。又如“合同”一词在法律上不过是表明民事权利义务关系的标志，本身并无价值，如何得以买卖？而考察所谓买入或卖出期货合同行为的实质，无非是通过商品买卖而成为合同的买方或卖方*我们认为，现行期货合约买卖说的流行，很大程度上是对期货实务界惯有表述的一种迁就。期货交易所在相当长的时间内通过公开喊价进行期货集中交易，场内期货经纪人往往用语精简以节省时间和沟通成本，我国期货交易者及期货从业人员也多沿袭。例如当买入1万手于2015年5月交割的铜期货时，即缩略表述为买入1万手CU1505合约。我们认为，这种不规范的市场用语越来越多地影响了其后的理论界和立法者，从而产生法律用语的模糊和失当。。如果立法语言不遵循法律语言学准确、简洁、庄重、严谨的要求*王建文,宋世明.论我国民商事立法语言风格的定位——立法语言与日常用语的冲突与协调[J].南京大学法律评论,2006,(2):106.，而不加考究径行使用日常经济生活中术语行话及缩略语等，不仅将导致立法技术的粗糙而为人诟病，更有可能使社会各界对其立法本意和交易行为性质产生认知冲突。从维护我国民商事法秩序的统一性出发，制定《期货法》应当考虑其与《民法总则》、《物权法》、《合同法》的概念体系、一般规定和基本原则的有效衔接，作出明确、规范、恰当的立法表述。

(三)便于非法期货交易活动的认定

现行《期货交易管理条例》规定期货交易应当在期货交易所或者经批准的其他期货交易场所进行，并对非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动作了禁止性规定*参见《期货交易管理条例》第4条、第75条。。然而，近年来一些地区为推进权益和商品市场发展，陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各类类型的交易场所，其中一些交易场所未经批准即引入期货交易交易机制，由于缺乏规范管理，极易引发系统性、区域性金融风险。为此，国家先后下发《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，要求对此类交易场所的交易方式进行甄别，防止其假借“合同转让”之名行期货交易之实。为逃避监管，一些大宗商品交易场所往往辩称：其一，其交易对象为货物而非标准化合约；其二，其了结交易的方式为“合同转让”而对冲平仓，故其不应作为非法期货交易场所对待。我们认为，若以期货交易客体为民法上“物”的观念加以考察，更能澄清此类交易场所交易方式的本质。首先，各类交易场所的交易对象无论商品、利益或者权利均可作为民法上的“物”加以看待，研究发现此类交易场所的交易商品(见表1)和期货交易所的期货品种(见表2)不仅外观极为相似，且在交易制度的安排上也多雷同，如均设置了最小变动价位、涨跌停板制度、保证金制度。因而仅仅交易对象的名称是否为所谓的标准化合约不是非法期货交易认定的实质*事实上，监管部门从清理整顿各类交易场所的实践出发，也愈加强调实质认定的重要性。表现为从《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》规定的“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”(交易方式+交易对象的二要素说)向《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定的“违反下列规定之一的交易场所及其分支机构，应予以清理整顿。……(二)不得采用集中交易方式进行交易。本意见所称的‘集中交易方式’包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。”(交易方式一要素说)的转变。。

表1 某大宗商品交易平台白银电子交易合同

表2 上海期货交易所白银期货标准合约

其次，一些大宗商品交易场所允许通过“合同转让”方式了结交易，其实质是“合同抵销”，而“合同抵销”正是期货交易对冲平仓的法律属性。为此，笔者特意注册了某贵金属电子交易平台，并模拟实盘进行了两手“现货白银1000”交易(见图1)，发现尽管其网站的交易规则中规定了交易对象为贵金属实物，交易方式为现货连续交易(即允许买入一定时间后再行转让而了结自身的权利义务)，但显然这绝非《合同法》上的“合同转让”。一般认为，“合同转让”亦即“合同承受”指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地转移给该第三人，由其在转移范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务*魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2006.379.。笔者先买入1手“现货白银1000”再卖出1手“现货白银1000”的交易过程，这里合同权利义务概括承受的第三人在交易中既无从体现，也无法事先征得其同意*《合同法》第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。。相反，我们认为上述了结合同权利义务的交易行为，恰好满足合同抵销的要件：需双方互负债务、互享债权；须双方债务的给付种类相同；须主动债权届至清偿期；须双方债务均非不许抵销的债务。且抵销的意思表示为法律行为，一经抵销权人作出，即发生法律效力，不须对方当事人的同意，也不以诉讼上的裁判为必要，其方式也无限制*李双元,温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社，1998.657.。而早有学者论证了合同抵销(债的抵销)作为期货交易对冲平仓的法律性质*施天涛,李旭.期货交易概念之法理甄别[J].法律科学,2000,(6):72.。我们认为，如果把作为中央对手方的期货交易所引入期货交易关系中(一些非法期货交易场所类期货交易也是如此)加以考察，其合同抵销的关系(即对冲平仓表现为交易者与期货交易所之间的合同抵销)就更为明显了。

Research on the Objects of Futures Trading—Interpretation on Civil Logic and Market Experience

LI Ming

(Law School of Nankai Uninversity, Tianjin 300071, China)

The objects of futures trading are “property” in civil law rather than futures contracts. It is also true in the trading of commodity futures, financial futures, or futures options. As the objects of the futures trading, “property” should meet the requirements of interest, legalization and quantification. To define the objects of futures trading as “property” is of great significance to clarify the essence of “contract transfer” in illegal futures trading. So it should be specified in the “futures law” that such tangible and intangible assets as commodity, specific interests and rights should be traded as “property” in futures trading.

futures trading; futures contracts; option contracts; property