无效合同识别存在之问题及对策——以《合同法》第52条第(5)项适用为视角*

王文利

(新疆大学马克思主义学院,新疆 乌鲁木齐 830016)

无效合同识别存在之问题及对策
——以《合同法》第52条第(5)项适用为视角*

王文利

(新疆大学马克思主义学院,新疆 乌鲁木齐 830016)

合同纠纷案件必审查诉争合同效力，无效合同识别必适用《合同法》第52条。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法工作长期基本准则，法律为准绳实则正确适用法律。正确适用法律条文是公正裁判之基石，直接影响裁判书的公信力及说服力。人民法院裁判诉争合同无效中适用《合同法》第52条存在不规范、认定无效合同扩大化诸多问题，根源在于忽视法律适用及效力性与取缔性强制规范不易厘清。基于意思自治、鼓励交易原则，应进一步限制无效合同范围，重视正确适用法律条文。

无效合同;法律适用;强制规范;识别误区;裁判规范

合同纠纷案件中无论当事人是否主张诉争合同无效，裁判者必须首先要查明合同的效力，认定诉争合同有效，则在裁判文书中判定诉争合同系当事人真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效；如若认定合同无效，则必须指明所违反具体的强制性规定法律条文，故任何一个合同纠纷案件都必须面临合同效力的审查，存在无效合同的识别问题。无效合同识别必离不开《合同法》第52条之适用，无效合同的识别直接影响诉争合同的效力，无效合同因违反法律之强制性规定、损害国家利益、社会公共利益等严重违法性不具有可履行性，《合同法》第58条规定了无效合同的法律后果，因此无效合同与有效合同截然不同，对当事人的经济利益影响巨大，故合同效力的审查，无效合同的识别在审判实务中意义非凡。法律唯有正确适用方能体现其活力，法律条文正确适用是公正裁判之基石。在无效合同的认定上《合同法》第52条适用，直接影响裁判的公信力和说服力，同时也影响法院的权威性。人民法院在裁判合同无效适用《合同法》第52条是否存在问题？

一、 人民法院识别无效合同存在的误区

人民法院在审理各种合同纠纷案件中，首先必须审查诉争合同的效力，因此必存在无效合同识别的问题，人民法院在识别、裁判合同无效适用《合同法》第52条是否存在问题？存在何种失误？对此问题必须依据人民法院的判决才能回答，但是人民法院每年的合同纠纷案件判决数以百万件，难以一一检视，采取取样法不失一种可行之路。本文主要以2014、2015年度《中国法院年度案例(合同纠纷)》为样本进行研究，发现人民法院在识别无效合同时存在如下误区：

(一)适用《合同法》第52条不规范

《中国法院年度案例》系国家法官学院案例开发研究中心编著，案例收集者为各高级法院法官，案例编写者多为案件承办者，案例收集无论覆盖面或典型性均具有权威性。通过对2014年、2015年度《中国法院年度案例》相关案例检视，发现人民法院在无效合同识别中存在适用《合同法》第52条不规范的问题，且具有普遍性，具体表现如下：

1.依据《合同法》第52条认定合同有效

在合同纠纷案件中往往有一方主张诉争合同无效，人民法院经审理查明相关案件事实后认定诉争合同合法有效，在裁判依据上不规范，依据《合同法》第52条认定诉争合同有效，例如在一起委托合同纠纷案件中受案法院认为原、被告签订的《委托书》系双方真实意思表示，合法有效，双方形成委托合同关系，该合同对原、被告双方均有约束力。依据《合同法》第52条第(2)项及第(5)项等相应法律条文判决被告返还原告委托收取的款项*参见“福建省厦门市集美区人民法院(2012)集民初字第140号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.62.。在另外一起居间合同纠纷案件中也存在类似问题，一审法院认为双方签订的居间合同合法有效，依据《合同法》第8条、第52条等相关法律条文判决被告支付相应的咨询费，二审判决驳回上诉，维持原判*参见“上海市第二中级人民法院(2013)沪二民一(民)终字第483号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.226.。依据该条认定合同有效绝非罕见，例如房屋买卖合同纠纷中，受案法院认为转让按经济适用房管理的房屋而签订的合同有效，依据《合同法》第52条、第60条、第107条判决诉争合同有效*参见“北京市东城区人民法院(2012)东民初字第318号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(房屋买卖合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.161.。合同有效是当事人合意系双方真实意思表示，且不违反法律之强制规定，法律对此予以认可。《合同法》第52条是认定无效合同的法律依据，合法有效的合同无须适用该条认定有效。

2.不适用《合同法》第52条认定合同无效

人民法院在审理合同纠纷案件中，认定诉争合同无效，必须依据《合同法》第52条及相关强制性效力性规定予以判定，判定诉争合同无效必须在法律适用上依据《合同法》第52条之规定，此乃法律适用正确之必然要求。然而个别法院在判定诉争合同无效时却不适用《合同法》第52条作为法律依据，例如一起委托理财合同纠纷案件中一审法院认为依据《证券法》第117条之规定，委托理财对受托人的资质有严格要求，本案中被告非证券公司，不能从事证券业务，其不具有从事资产管理业务之资质，不是合法的受托人，依据《民法通则》第55条之规定，认定诉争的《资产委托管理合同》无效*参见“中华人民共和国最高人民法院(2006)民二终字第146号民事判决书”，载最高人民法院民事审判第二庭编.最高人民法院商事审判指导案例》(合同卷)[上][M].北京：中国法制出版社，2011.60-61.。《民法通则》第55条系关于“民事法律行为生效要件”之规定，而非认定合同无效的裁判规范，适用该条认定合同无效，没有将《合同法》第52条第(5)项及《证券法》相关强制性规定作为裁判依据，显系适用法律有误，且认定诉争合同无效，并没有判定合同无效。最高院作为二审法院认为原审判决认定诉争合同无效并无不当，对此予以确认。最高院未指出和更正一审判决适用法律之不规范，并将此案收录于商事审判指导案例中，不能不说很欠妥。

上述案件认定合同无效存在适用法律错误，无论如何也算有不当依据认定合同无效，更有甚者，认定合同无效无法律依据。例如在一起“小产权房买卖合同确认无效案”中，受案法院认为涉案交易的房屋所涉土地属农村集体土地性质，涉诉房屋不具备房地产交易资格，双方之间的房屋订购协议应属无效，依照《合同法》第58条、《民法通则》第63条第2款判决双方签订的涉案房屋订购单无效*参见“北京市顺义区人民法院(2012)顺民初字第3096号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(房屋买卖合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.186.。

3.笼统适用《合同法》第52条

《合同法》第52条列举了无效合同的类型，因此在适用时应根据查明的案件事实，对应第52条具体项，在裁判依据中明确指明适用该条第几项方为适用法律正确，可是在审判实务中不时出现裁判文书笼统适用第52条，没有具体指明该条第几项。例如一起确认合同无效纠纷案中，受案法院认为原告在证件不齐全的情况下，与被告签订出租车转让合同并从事出租车营运，已对公共安全构成安全隐患，依据《合同法》第52条判决诉争合同无效*参见“山东省济南市济阳县人民法院(2012)商字第206号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.30.。类似判决书时常出现，例如在一起房屋买卖合同纠纷案件中，一审法院认为原、被告之间签订的房屋买卖协议缺乏真实有效性，构成虚假诉讼，依据《民法通则》第55条、《合同法》第52条、第110条判决驳回原告的诉讼请求，二审法院以同样理由驳回上诉，维持原判*参见“福建省厦门中级人民法院(2012)夏民终字第2884号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(房屋买卖合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.115.。可以说法院在判定合同无效时笼统适用第52条，不具体指明相关项，已成为通病，一起房屋买卖合同纠纷中，受案法院认为涉诉房屋买卖合同属于变相流质，应被认定无效，依照《合同法》第52条判决驳回原告的诉讼请求*参见“上海市松江区人民法院(2011)松民三(民)初字第2085号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(房屋买卖合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.154.。

《合同法》第52条列举了5种无效类型，法院判定诉争合同无效必须在法律适用上具体对应法定的无效类型。笼统适用该条无法释明诉争合同系何种法定无效类型，自然属于适用法律不明确。

4.混用《合同法》第52条各项

《合同法》第52条具体列举了法定无效的类型，人民法院在判定诉争合同无效时依据具体各项予以判定是适用法律正确必然要求，但在审判实务中却存在混用该条各项现象。例如一起确认合同效力纠纷案中，涉及到夫妻一方单独处理重大财产事项的效力，一审法院依照《合同法》第52条第(2)、(3)项等相关法律判决被告方某作为原告康某的丈夫与他人张某、胡某签订的债权转让协议无效。被告张某不服一审判决上诉，二审法院认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判*参见“江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第2165号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.6.。本案属于作为共有财产的丈夫未征得共有人妻子同意擅自处分共有财产，该处分是否有效的问题。原审法院依照《合同法》第52条第(2)、(3)项判定诉争合同无效，该条第(2)项规定恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；第(3)项规定以合法形式掩盖非法形式的合同无效，被告只要具备该条任何一项诉争合同均无效，无需同时适用两项予以认定。

5.适用《合同法》第52条各项张冠李戴

《合同法》列举了5种无效情形，法官应根据查明的事实，一一对应该条相应各项，不能出现查明原、被告恶意串通损害国家、集体或他人利益，却适用第(3)项以合法形式掩盖非法目的。审判实务中就存在此类张冠李戴的问题，例如一起委托纠纷案中，原审法院认为原告出资委托被告购买走私车，该约定内容违法，双方之间的委托合同无效。依据《合同法》第52条第(3)项判决被告返还购车款。该条第(3)项规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效，该案法官后语中承办法官认为涉诉合同内容违反法律及行政法规的强制性规定，且该行为破坏市场经济秩序，损害社会公共利益，应认定为无效*参见“北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第29866号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.207.。正如承办法官所言，本案应适用《合同法》第52条第(5)项，适用该条第(3)项显系适用法律错误。

(二)认定合同无效扩大化

《合同法》将鼓励交易作为一个基本原则贯穿于合同法始终，限制无效合同的范围即是该原则具体化表现之一。虽然自合同法实施至今，最高院严格限制无效合同的意图在涉及合同纠纷的各种司法解释中均有不同程度体现，但在审判实务中认定无效合同扩大化时有发生，具体表现为如下情形：

1.有瑕疵的合同认定为无效合同

有瑕疵的合同是指订约主体、合同内容或标的物存在瑕疵，该瑕疵不足以构成无效程度，不足以认定为无效合同。有瑕疵的合同与无效合同有质的不同，不可混同。审判实务中却有个别法院将两者混同，例如在一起确认合同无效纠纷案中受案法院认为被告未办理工商营业执照，属非法经营。原、被告签订的专营店转让协议因合同标的物即专营店的经营权不合法，被告非法经营违反法律、行政法规的强制性规定，虽被告在原告起诉至法院后办理了该店的营业执照，但此举不具有溯及力，依据《合同法》第52条第(5)项判决原、被告之间达成的转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效*参见“湖南省新晃侗族自治县人民法院(2012)晃民一初字第277号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.23.。

该案例中诉争合同在订立之时存在瑕疵，转让人未办理工商营业执照，属非法经营。该行为属于行政违法行为，由工商行政管理部门依法予以行政处罚，但不影响诉争合同的效力。如若受让人因此不能实现合同目的，无法经营，且出让人事先隐瞒非法经营事实，则该合同属于可撤销合同，受让人依据《合同法》第54条请求撤销该合同；如若受让人事先知悉，由于出让人原因无法办理工商营业执照，其可依据《合同法》第94条相关款项请求解除合同。且本案中该瑕疵在原告诉至法院时已得到补正，被告办理了工商营业执照，以此不具有溯及力为由判决合同无效实无必要。

2.委托理财保底条款认定无效于法无据

股票、期货投资众所周知存在风险，委托人为了规避风险，受托人为了获取更大利益，在委托理财合同中约定无论盈亏受托人保证委托资产本金不受损失，收益双方按比例分享。此类保底条款目前法院一般认定无效，在一起委托理财合同纠纷案中法院认为，该约定违背了民法的公平原则及委托合同中责任承担的规则，亦违背了市场基本规律和资本市场规则，故当属无效*参见“北京市第一中级人民法院(2012)一中终民字第2930号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.75.。

该案首先是认定无效于法无据，原审法院依据《民法通则》第4条，二审法院依照《合同法》第7条认定保底条款无效。《民法通则》第4条只是一个有关民事活动遵循的基本原则的条款，《合同法》第7条也是关于当事人订立、履行合同遵守的基本原则规定，均不能作为认定合同无效的裁判依据。其次保底条款并未违反公平原则，正如台湾学者苏永钦所言：“自由市场本来就是充满风险，风险也就是商机，公权力可以协助建立排除风险的制度，但是最好不要尝试对人民自甘风险的行为轻率介入。”*苏永钦.私法自治中的国家强制[A].走入新世纪的私法自治[C].北京：中国政法大学出版社,2002.41.风险所在即商机所在，风险和利润成正比，对于自甘冒险无所谓不公平。

3.将未生效合同作为无效合同处理

《合同法》第44条第2款及其司法解释(一)第9条，法律法规规定合同应当办理批准、登记等手续生效的，未在规定期间办理相关手续，应当认定该合同未生效。未生效合同与无效合同不同，审判实务中，有个别法院对此不予区分。例如一起采矿权转让合同纠纷中，原审法院认为行政审批是采矿权转让合同的生效要件之一，此乃转让人必须履行的必要义务。被告未获得转让采矿权的行政审批，且不满足开采一年的法定条件，违反了我国关于采矿权转让的强制性法律规范，依据《合同法》第52条第(5)项及相关法律判决诉争合同无效*“北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第1021号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京:中国法制出版社,2015.49.。

若法律法规规定办理审批、登记为合同的生效要件，未办结相关审批、登记手续之前，该合同当属未生效合同。有学者主张应将未生效合同作为一种独立的合同效力类型，未生效合同无论性质、后果等均与无效合同不同*许中缘.未生效合同应作为一种独立的合同效力类型[J].苏州大学学报(法学版)，2015,(1):27.。未生效与无效不同，故不能将未生效合同判定为无效。

(三)将取缔性强制规定误识为效力性强制规定

针对我国广泛存在的强制规范现状，为限制强制规范滥用导致认定合同无效，法释(2009)5号合同法司法解释(二)第14条将认定合同无效的强制性规定限定为“效力性强制性规定”。由于是空降舶来品，自此在理解与适用中存在诸多问题，突出表现在将取缔性强制规范误识为效力性强制规范。例如一起拍卖合同纠纷案中，一审法院再审认为《房地产管理法》第38条规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，被告委托拍卖的房地产未取得权属证书，对该标的之拍卖违反法律强制性规定，诉争《拍卖成交确认书》无效。被告不服再审判决，上诉后二审法院认为“该条规定属行政管理规范，而非强制性规范”*参见“湖北省宜昌市中级人民法院(2013)鄂宜昌中民再终字第33号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.270.。不可否认该条是行政管理性规范，但亦是强制性规范，而非效力性强制性规范。

审判实务中多存在将取缔性强制规范误识为效力性强制规范，罕见将效力性强制规范视为取缔性强制规范。在一起委托理财合同纠纷案中，受案法院认为根据国务院令第24号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款规定“非法金融业务”包括未经中国人民银行批准擅自从事外汇买卖，原、被告未经相关部门批准，在我国境内通过网络从事境外外汇买卖，构成非法金融业务活动，双方之间的委托理财合同因违反效力性强制规定无效*参见“江苏省无锡市滨湖区人民法院(2013)锡滨民初字第205号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.27.。从国务院令第24号之名称可知该法规系取缔性管理强制规范，诉争合同违反取缔性规范，委托理财合同有效。受托人的违法行为应由相关部门予以行政处罚；如若其具有欺诈行为，诉争合同则构成可撤销合同。

二、 无效合同识别存在误区之成因分析

合同纠纷案件中，诉争合同的效力无论当事人是否主张或抗辩，裁判者在审理中均无法回避，裁判者首先面对诉争合同是否成立、是否有效的问题。即使刻意回避合同效力，实则裁判书中也暗含了对诉争合同有效的认可，例如一起委托合同纠纷案中，二审法院认为我国对涉外劳务外派中介实行特别经营许可制度，从事该业务必须经有关部门批准，取得许可证方可从事。上诉人不具备相应资格，却仍然收取费用，代办此类业务，原审法院判决其返还相关费用具有事实及法律依据，依法予以维持*参见“辽宁省抚顺市中级人民法院(2013)抚中民终字第381号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2015年度案例(合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2015.209.。此案二审法院没有阐明实行特殊经营许可制度的经营活动，当事人未取得许可证从事此类经营活动，因此签订的合同有效。一审法院认为诉争合同有效，二审法院虽然指出上诉人从事特许业务，未取得许可证，不具有相应资格，却没有判定上诉人的违法行为是否导致诉争合同无效。虽然二审回避了诉争合同的效力，但判决驳回上诉，维持原判本身就是间接认可诉争合同有效。

合同纠纷不可回避合同效力的认定，合同法的基本原则之一为当事人意思自治，该原则必然要求尊重合同约定，但任何自由必有边界，尊重合同约定也是如此。对此我国最高院的认识也随市场经济规律的认识不断深入、经济体制转型和深化，不断清晰的过程，不断减少司法干预，为市场经济松绑的进程。由强调在法律规范允许范围内的意思自治，发展到法无禁止即合法的阶段，合同纠纷案件中对合同无效的认定由上世纪90年代40%到合同法颁布以后，特别是2001年加入WTO以后，无效合同认定下降到5%以下*吴庆宝.裁判的理念与方法[M].北京：人民法院出版社，2004.72.92.。虽然认定无效合同的总数量发生了急剧下降，表明法院在合同纠纷案件中不轻易、随便认定合同无效，体现了对当事人意思自治的尊重，尽可能维持合同效力，从而鼓励交易，促进社会财富增长，实现社会效益最大化。

在肯定成绩同时，也要清醒看到无效合同识别存在诸多问题，意识到问题就要想办法去解决，欲解决须探析问题成因及根源，方能对症下药。笔者不揣以为目前无效合同识别存在的误区系如下因素所致：

(一)法学教育及审判实务对此重视严重不足

1. 法学教育轻视法律适用

美国著名法官、学者波斯纳评述学界不太能影响法官行为其中一个原因：“精英法律教授疏于法律实务，包括审判。”*[美]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009.188.此流弊在我国法学教育中有过之无不及，法学教学和研习主要关注法学理论研究学习，忽视法律适用。最好的明证，2014年秋季，台湾学者王泽鉴应邀来中南财经政法大学讲学，在偌大的南湖会堂，王老询问有人带民法汇编了吗？上千听众包括笔者无一人随身携带！王老谆谆教诲要养成随身携带法规汇编的习惯，笔者请教王老时，他老人家依然语重心长教诲，法律人研习民法务必要来回于事实与规范之间！也正是王老指点，笔者自此养成研读案例的习惯，在人民法院民事判决书的裁判依据中发现了诸多法律条文适用不当的问题。与王老交流时，他老人家感叹大陆有无比丰富的案例材料，此乃大有挖掘价值的宝藏。我辈学人扪心自问，是否重视案例？是否在研读案例时一一对照法院裁判依据的原文？民法教学中师者是否指出法律适用问题？是否点评法律适用不当或错误？法律学子是否习惯随时查阅相关法律条文？

我国人口众多，民商事案件基数庞大，以2014年为例，全国各级法院审结一审商事案件395.7万件，审结一审民事案件355.4万件，合计751.1万件*周强.最高人民法院工作报告——2014年3月10日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上[J].全国人民代表大会常务委员会公报,2014,(2):252-253.。2014年各级法院审结一审民事案件522.8万件，同比上升5.7%；审结一审商事案件278.2万件，同比上升8.5%，合计801万件*周强.最高人民法院工作报告——2015年3月12日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上[J].最高人民法院公报,2015,(4):5-6.。面对如此庞大的民商事案件数量，却鲜有学者专门研究裁判方法，特别是法律适用问题。寥寥无几的几本专著如梁慧星教授的《裁判的方法》、杨立新教授的《民事裁判方法》及吴庆宝法官的《裁判的理念与方法》，显然远远不能满足现实需要。法学教育中重视理论教育和研习，疏于法律审判实务，更疏于注意法律条文在裁判文书中的适用，必然导致裁判文书中法律适用不当或错误，正如种下秕谷不可能收获颗粒饱满、硕果累累稻谷同理。

2. 审判实务忽视法律适用

如若说法官是法治的化身，法治的内涵公正、公平等诸素均由裁判书体现，普通民众也正是通过每一个判决书感知法治和正义。大陆法系国家法官在民事案件裁判中，遵循形式逻辑之三段论，即法律规范为大前提，事实认定系小前提，通过法律适用，将相应具体法律规范适用于诉争案件的事实认定上，得出结论——判决结果。

审判实务中存在适用法律不当，甚至错误的情形，例如探矿权转让合同纠纷案中，一审法院认为诉争《探矿权转让合同》系双方当事人之真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依据《合同法》第8条、第52条判决驳回原告的诉讼请求。最高院作为二审法院认为原审法院认定事实清楚，适用法律得当，判处正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判*参见“中华人民共和国最高人民法院(2007)民二终字第157号民事判决书”，载最高人民法院民事审判第二庭编.最高人民法院商事审判指导案例(合同卷)[上][M].北京：中国法制出版社，2011.54.56.。如若引用《合同法》第52条作为认定合同有效的法律依据，诉争95%有效合同依据该条认定有效，无效合同自然依据该条认定无效，那么所有合同纠纷案例都得适用该条了，这将是一个悖论。本案一审适用《合同法》第52条认定合同有效，显然适用法律不当，最高院却认定原审适用法律得当，且此案作为审判指导案例，足以说明审判机关忽视法律适用。

为证实审判实务忽视法律适用，再以一起最高院公布的审判指导案例委托理财合同纠纷案为例，一审法院认为被告非证券公司，不具有从事资产管理业务的资质，不能从事证券业务。根据《民法通则》第55条之规定，认定诉争合同无效。二审最高院认为，在我国证券市场上，委托理财实行特别许可。本案中，受托人不具有从事该项资产管理经营活动的资质，原审判定诉争合同无效并无不当，本院对此予以确定*参见“中华人民共和国最高人民法院(2006)民二终字第146号民事判决书”，载最高人民法院民事审判第二庭编.最高人民法院商事审判指导案例[上][M].北京：中国法制出版社，2011.60.63.。《民法通则》第55条规定民事法律行为生效要件，认定合同无效不能以此为据，认定合同无效应当引用《合同法》第52条及相关效力性强制规范。

我国虽是成文法国家，判例不得作为裁判依据，但最高院公布的审判指导案例仍然对各级地方法院具有一定审判指导作用。审判指导案例须经最高院审委会讨论后才予以公布，具有权威性和指导性。审判指导案例中存在适用法律不当的情况，地方各级法院所裁判的民商事案件中适用法律不当或错误的情形只能有过之无不及，这足以证明审判机关忽视法律适用。

(二)效力性强制规范与取缔性强制规范纠缠不清

法释(1999)19号合同法司法解释(一)第4条将《合同法》第52条第(5)项“违反法律、行政法规的强制性规定”缩限解释为狭义的法律和行政法规，明确排除了地方性法规及行政规章作为认定合同无效的法律依据。为了鼓励交易，限制强制性规范不当干预合同自由，法释(2009)5号合同法司法解释(二)第14条进一步将“强制性规定”缩限为“效力性强制性规定”。

由于“效力性强制性规定”系空降舶来品，对此我国之前相关理论研究准备不足，更未审判实践探索，加之取缔性强制规范与效力性强制规范区分本身没有一个明确的标准，直接导致各级法院在识别及适用此概念时无所适从，常常同一个法律条文不同理解，仅因对适用法律条文性质是取缔性或效力性强制规范认识不同，同案不同判。在一起福利彩票宣传营销合同纠纷案中，此问题很具代表性。该案案情极为简单，原、被告约定被告每年投入300万，承担福利彩票宣传营销的费用，原告福利彩票中心按每年福利彩票销售总额一定比例给予被告提成奖励。双方在合同履行中发生纠纷诉至法院，原告以诉争合同违反法律的强制性规定为由主张无效。一审法院认为诉争合同约定的营销提成具有投资盈利性质，违反了《中国福利彩票管理办法》关于“中国福利彩票实行专营，发行和销售不得对外合作”之规定，判定诉争合同无效。二审法院认为诉争合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，改判合同有效。再审法院认为诉争合同违反了国家关于福利彩票非盈利之原则，维持一审关于无效判决的判定。最高院提审此案，经审理认为诉争合同未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合同判定有效*安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限公司营销协议纠纷案——最高人民法院(2008)民提字第61号民事判决书[J].最高人民法院公报,2009,(9):29.。该案案情简单，双方无事实争议，只是对营销协议中营销提成之约定是否有效有争议。法院则纠结于违反法律的强制性规定是取缔性强制规范拟或效力性强制规范，由于对此认识不同导致一起事实清楚的简单案件历经四次审判程序，最终由最高院判定合同效力。

由于我国法律行政法规中大量充斥强制性规范，识别强制性规范类型没有明确具体可操作标准，识别取缔性或效力性强制规范路径模糊，此问题在审判实践中导致法官面对强制规范不知所措，无法准确识别、区分效力性强制规定与取缔性强制规定*麻昌华,王文利.强制性规范类型化存在之问题及其矫治[J].时代法学,2015,(3):17.。强制性规范类型识别纠缠不清，直接导致无效合同识别有误实属自然。

三、 矫治无效合同识别不清之对策

针对民事纠纷，法院的任务就是在辨明是非曲直基础上，定纷止争，其所采用的主要手段则是民事判决书。法官依靠判决书说服当事人及社会民众，裁判书欲达到此目的必须做到事实认定清楚，引用法律条文适当*梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2012.12.。民事法官在民事案件中同样必须遵循“以事实为根据，以法律为准绳”审判原则，该原则决定了法官裁判中的工作内容：认定事实，适用法律，即以法律为尺度，将法律规则适用于具体案件事实。同样在合同纠纷案件中根据已查明的案件事实，判定合同效力、识别无效合同必须以法律适用正确为前提。如何矫治目前审判实务中存在的无效合同识别不清问题？基于上述无效合同识别具体存在形式及其成因，本文提出如下对策：

(一)司法解释须进一步限制无效合同的认定

合同法是市场经济的产物，它是调整财产流转关系的法律，回顾我国合同立法历史，可以发现这是一个不断突破计划经济束缚、减少行政干预、扩大当事人意思自治的进程。这其中较为突出表现之一为改变了因立法原因导致无效合同大量存在的现象，将无效合同限制在《合同法》第52条规定的5种情形，极大的缩小了无效合同的制度空间*柳经纬.我国民事立法的回顾与展望[M].北京：人民法院出版社，2004.250.。合同法相关的一系列司法解释也贯穿了不断严格限制无效合同的范围之思路，基于意思自治原则内在之要求，本文认为进一步限制无效合同的空间仍存在较大余地。

1.修改司法解释相冲突的规定

司法解释中有关合同无效的规定有相冲突的规定，具体指法释[2003]7号关于商品房买卖合同纠纷案件的司法解释第2条与第9条第(1)项。该解释第2条规定未在起诉前取得商品房预售许可证的商品房买卖合同无效，第9条第(1)项规定出卖人故意隐瞒未取得上述许可证或提供虚假许可证，承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。合同无效后果应以合同恢复原状为原则，因合同无效所受损失，依据《合同法》第58条规定当事人根据过错承担相应责任，损害赔偿责任范围以信赖利益为限。我国的惩罚性赔偿责任源于《消费者保护法》第49条，以合同有效，一方违约存在欺诈为前提，该责任主要存在于产品责任中，针对生产者、销售者或服务提供者主观上存在恶意欺诈消费者，为保护消费者特别采取惩罚加赔偿的责任方式。合同无效后的赔偿责任性质为缔约过失责任，后者可否包含前者？前者对欺诈消费者的生产经营者、销售者课以严厉的赔偿责任，带有惩罚性质，其赔偿范围有可能超出期待利益，故缔约过失责任不应涵盖惩罚赔偿责任。

将未在规定期限内取得商品房预售许可证的房屋买卖合同界定为无效，原本意欲保护购房人的利益，遏制开发商的违法行为，实则事与愿违。例如一起房屋买卖合同纠纷案颇能反映此弊端，原告蔡某于1998年与被告海沧房产公司签订商品房预售合同，购买约定的店面。2000年被告将诉争房产交付原告使用，因诉争店面无批建手续无法办理产权证，2012年原告诉至法院。一审、二审法院均认为开发商出售的诉争房产未办理批建手续，不属于预售许可证上可出售的商品房，双方签订的合同违背了法律的强制性规定，诉争合同无效*参见“福建省厦门市中级人民法院(2012)夏民终字第1726号民事判决书”，载国家法官学院案例开发研究中心编.中国法院2014年度案例(房屋买卖合同纠纷)[M].北京：中国法制出版社，2014.13.。本案认定无效不如认定合同有效，原告可行使法定解除权为宜。被告交付房产多年，认定无效返还诉争房产，被告继续出租或出卖，相关合同因未办理批建手续一直处于无效状态，导致纠纷不断。其二合同无效不利于保护购房人的利益，若判定合同有效，开发商未办理批建手续，购房人要求其承担违约责任，主张期待利益则更能保护弱势群体，遏制开发商的违法行为。

无论自理论层面考虑，拟或从实践中考察，认定此类合同有效更为趋利避害。

2.将效力补正的合同认定为有效

效力补正的合同是指当事人签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致不能满足合同有效条件，但当事人可通过事后补正，使合同满足有效之要件，促使合同有效的合同*最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.55.。此类合同也称之为嗣后补正合同，主要包括未取得商品房预售许可证的商品房买卖合同、未取得建设规划许可证的房屋租赁合同、承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同等，分别规定在法释[2003]7号商品房买卖合同司法解释、法释[2009]11号城镇房屋租赁合同司法解释、法释[2004]14号建设工程施工合同司法解释中。该类合同具有的共性：违反法律、行政法规的强制性规定；规定了相应的期限，限期内取得许可证、资质，涤除瑕疵，合同有效，未在规定期限内补正则合同无效。

目前按照最高院上述司法解释规定，此类合同视为无效合同转换，即一般情况下为无效，规定期限内取得相关许可、资质则合同有效。该规定名为司法解释，实则方便法院裁判。此规定存在如下弊端：首先规定的期限不具有合理性。如若超过期限取得相关许可、资质，合同瑕疵涤除，诉争仍在诉讼程序中，因超过期限不予认可，必须在诉讼终结后启动再审程序，撤销既存判决，确认效力已得到补正的合同有效*最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009.43.。此认识无视嗣后补正已将合同瑕疵涤除，合同不存在违法性，仍仅因超过期限为由判令合同无效，徒增当事人诉累，浪费宝贵的司法资源，实属有百害无一益。其次规定的期限不具有正当性。同为效力补正合同，规定期限却不统一，规定的不同期限没有依据。没有相应理论基础支持，且无任何依据的规定不具有正当性。

相关司法解释针对嗣后效力补正合同限定一定期限，逾期无效之规定，简单、机械一刀切只能徒增当事人诉累，浪费司法资源，根本无益于解决此类纠纷。自民事法律行为之行政违法性与私法上效力的角度观察，区分效力补正合同的行政违法性不同于其私法效力，严格限制公法上强制规范任意干涉民事法律行为之私法效力。严格限制强制规范适用于认定合同无效，其具体要求即区分取缔性与效力性强制规范。就效力补正合同而言，对其瑕疵即行政违法性，兹有相关行政机关课以行政处罚。其行政违法行为所违反之强制规范性质系管理性或称取缔性强制规范，该行政违法性并不影响私法上的效力。故将效力补正合同认定有效，还原了此类合同效力的本来面目，亦克服了最高院目前认定上之弊端*麻昌华,王文利.嗣后补正合同之效力[J].新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)，2015年底期:48.。

(二)审判实务中慎重对待无效合同之判定

国家立法机关制定先进、科学的法律，包括与国际接轨的民商事法律能够在现实生活中准确适用及严格实施，很重要的一方面就是正确适用法律裁判。适用法律裁判是对当事人争议的最终裁断，亦是对裁判水平的检验标准之一*杨立新.民事裁判方法[M].北京：法律出版社，2008.206.。合同纠纷案件中亦如此，如何慎重对待无效合同的判定？

1. 慎重对待强制性规范类型

法释[2009]5号司法解释第14条将认定合同无效的“强制性规定”缩限为“效力性强制性规定”，此限定必将在审判实务中面对强制性规范类型之区分，如何抉择效力性与取缔性强制规范，至今没有一个明确、具体、简便易行可操作性极强的办法或判断标准，加之长期计划经济影响，行政过多干预市场，造成强制性规范繁多，更加剧了强制性规范类型区分的难度和复杂性。如何在纷繁复杂的强制性规范中慧眼识珠，笔者认为不宜轻易依据强制性规范的表象判定其类型，应综合多重因素加以考量，即综合考虑立法目的、利益衡量、针对对象及诚实信用原则等诸多因素*王泽鉴.民法概要[M].北京：北京大学出版社，2009.74.。慎重对待因行政违法性判定合同无效，不宜因一般性行政违法性认定合同无效。行政违法违反对国家之义务，行政机关课以公法上的制裁。该行政违法行为在私法上之效力，若无伤于公序良俗、无损于国家利益，无其他法律明确规定无效，则应认可私法上效力*[日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明译.周旋勘校.北京：中国政法大学出版社，2003.139-140.。

2. 不能仅凭《合同法》第52条第(5)项判定合同无效

《合同法》第52条第(5)项是一个转介规范或称之为引致条款，单凭该条款本身不会对合同效力造成影响。该项的功能就是要和公法强制规范接轨，通过转介条款之引致，公法上强制性规范进入私法领域，干涉、控制民事法律行为效力*苏永钦.民事立法与公私法的接轨[M].北京：北京大学出版社，2005.88-89.。既然是转介条款仅显示法律效果，无构成要件属于空白规范*朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.292.。该项与《德国民法典》第134条及台湾地区民法第71条相似，不得单独援引为裁判依据，必须指向具体的效力性强制规范，否则就是适用法律不明确，故裁判书中必须同时依据具体的相关法律法规中效力性强制规范。

在认定合同无效时不能简单地在裁判依据中直接引用，须在本院认为部分加以阐述。例如一起建设工程施工合同纠纷案中，针对争议焦点之一诉争合同的效力，一审判决阐述的较好：根据《建筑法》第14条、第26条之规定，原告莫某作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，挂靠有资质的建筑施工企业，违反了上述法律的强制性规定。根据《合同法》第52条第(2)项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第(2)项，诉争合同应认定为无效。最后在裁判依据中依照相关法律判定诉争合同无效*参见“最高人民法院(2011)民提字第235号民事判决书”，中华人民共和国最高人民法院公报(2013年卷)[M].北京：人民法院出版社，2014.446.。该判决不是简单地仅依据“违反法律强制性规定”判定诉争合同无效，而是经过辨法析理，经过论证诉争合同违反了强制性规范，并一一指出违反之强制规范具体条文，很具有说服力。

四、结论

合同的本质系合意，合意形成于交易之中。意思自治是合同的核心，为限制意思自治滥用影响社会之健全，必须加以规制。所谓强制性规范就是公权力对契约自由的干涉，此乃各国民法为矫正契约自由之弊害，以不得违反强行法规及公序良俗限制契约自由*胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997.5.。以强制性规范规制契约自由，直接判定合同无效，自有其必要，但也应慎重。故为防止强制性规范过度干涉契约自由，阻碍交易发展，才出现强制性规范之分类。法院判定诉争合同无效必须依据效力性规定，如何识别强制性规范类别实属不易。为鼓励交易，促进社会财富增长，实现国强民富的“中国梦”，必须通过财产的流转来实现。目前我国企业面临产业转型，转型不是目的而是手段，通过转型实现产品的升级换代，增加产品的生产附加值，由中国生产升华为中国制造。拥有更多知识产权的中国制造产品是为了在国际市场更具市场竞争力，产品具有国际竞争实力，加快流转，在流转中不断增加社会财富。无论古代丝绸之路，拟或当下国家的“一路一带”战略，都是以贸易为核心展开的。

合同法是关于财产流转的规则，它保护、鼓励合法、自由的交易。意思自治、鼓励交易原则必然要求限制无效合同认定，因为对一个合同无效的判定，实则消灭交易，遏制财产流转。随着我国改革开放的进一步深化，市场经济逐步健全、完善，合同法鼓励交易、意思自治原则必不断彰显，合同法不断完善、与时俱进的重要表现之一：不断摆脱束缚、解放生产力，不断缩限无效合同认定的进程。

创新首先要摆脱束缚，卸下铠甲，才能轻装上阵。涤除对合同不当的束缚，严格限制无效合同的认定，缩限对强制性规范的解释，为创新铺路架桥，此乃我辈民法学人义不容辞之责任。

Problems and Countermeasures on the Identification of Invalid Contract—On the Application of the 5th Paragraph of Article 52 of Contract Law

WANG Wen-li

(School of Marxism, Xinjiang University, Urumqi, Xinjiang 830016, China)

The contract’s effect shall be reviewed in the case of disputes over contract, and the identification of invalid contract shall apply to the article 52 of Contract Law. The way of taking facts as the basis and regarding law as the criterion is our long-term basic principles of judicial work. The way of taking law as the criterion means that law should be applied correctly. Applying provisions correctly is the foundation of impartial justice, which directly affects the credibility and persuasion of judgment. There are many problems when courts judge invalid contract by applying the Article 52 of Contract Law, such as non-standardized, magnified identification of invalid contract, the reason derives from the negligence of legal application and effectiveness and the difficulty of clarifying forbidden mandatory norms. On the basis of the principle of autonomy of will and encouragement of transaction, we should limit the scope of invalid contract and pay more attention to the correct application of law.

invalid contract; legal application; mandatory norms; wrong identification; adjudication

2016-04-12

王文利，男，新疆大学马克思主义副教授，中南财经政法大学2013级民商法博士生，主要研究方向：合同法。

DF418

A

1672-769X(2016)05-0064-10