商事审判思维独立化

摘 要 商事审判思维是指审判人员从事商事审判活动所要具备的思维方式。目前我国实行的是大民事审判格局，在这种格局之下，商事与民事审判机构存在交叉，分案随意，审判人员对商事案件存在定位不准确，与民事案件在裁判理念与价值取向上存在混同等问题。这也导致了司法实践中存在司法不公，在商法理论界存在违反了商法原理较民法原理的特殊性。所以商事审判思维独立化十分重要，它能更好的保障市场交易的快捷安全，更好的体现商事立法精神。

关键词 商事审判思维 独立化 实现途径

作者简介：胡西霞，甘肃政法学院民商经济法学院研究生。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.198

一、我国商事审判思维概述

（一）商法思维的基本内涵

研究商事审判思维就要先认识商法思维的基本内涵出发。商法思维是指商法领域内从事商法活动的人的特定从业思维方式，是指法律人从事商法相关的职业的过程中按照商法的逻辑思考、分析、解决问题的思维模式来解决商事案件。商法思维的内涵离不开一个特殊群体商人，商人除了享有一般的民事权利义务，还具有商事范围内法律所保护的权利与义务，在合同关系中就能很好地体现。商法所保护的是商人的营利利益、习惯规则、企业维持等，然而民法所保护的是个人的私权。民法保护注重伦理，寻求人人平等，公平；而商法注重效率和技术性。这也就导致了商事审判思维与民事审判思维的不同，商事审判思维注重保护商人之间的自治权利，对裁判者的要求除了保证严谨、合规的思维方式，还要认真研究商主体的商逻辑、商思维和营利模式，以维护市场交易的平稳健康发展。

（二）商事审判思维存在的必要性

1.中国商法的定位：

当前，我国私法发展极速前进，特别是商法取得了巨大的进步。在理论上，一直以来商法学界对商法是否应当从民法中分立出来，成为单独的法律部门存在不同的观点。有学者提出“民商分立”，认为这样有助于商法学科的发展。也有学者认为绝对意义上的“民商合一”和“民商分立”绝不可取，民商立法体例的理性选择应该是民法法典化和商法单行法并行。也有学者认为“民商合一”，认为商法是民法的特别法，应当依附于民法。目前学界主流观点：“民商合一”。与民法商法化相适应，现代商人的特殊地位逐渐消失，商法也日益变成适用于平等主体之间的商行为的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民法是商法的基本理论，商法的许多制度要适用民法的规定。商法在民法基础理论之上发展自己特有的特征，如保护营利，经营自由等。所谓“民法商法化”还是“商法民法化”的发展趋势都只不过代表了私法领域内两大相近法的相互影响。这些法律发展常态都不能改变商法的独立性。在司法上，商事审判虽然是要参照民事审判的流程，但是法官在审理案件中的思维方式是有别于民法的。这种思维的存在有利于专门的人做专门的事，这就符合我们现在所提倡社会的分工细化。

2.商事审判制度的现状：

在司法实践中，自最高人民法院决定在我国建立大民事审判格局，在各级法院专门设立解决经济纠纷的法庭，即民事审判第二法庭。民二庭主要审理的案件类型有关于公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的纠纷。应当说这极大地解决了我国因改革开放以来经济迅猛发展而带来的大量的经济纠纷案件。

但是我国民、商事审判长期处于大民事格局下，而且民、商事案件适用的基本法律规定是相同的均是民法基本法律，商事审判人员在审理商事案件时，很容易忽视商事裁判所独有的内在规律，而习惯性的选择运用民事审判思维去处理商事案件。案例：“江金龙与北京国美在线电子商务有限公司网络购物合同纠纷”一案中，原告在“国美”的开设的购物平台上购买了空调，其价格标示3099元，但是点击进入后发现商品实际价格3390元，原告在实际付款3390元后，被告向原告履行了给空调买卖合同。法院在审理过程中，认为被告的行为构成利用虚假或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的价格违法行为，法院根据公平合理原则对案件做出了判决。本案运用民法思维做出判决是不正确的，在本案中“国美”公司是商事主体，商事主体在与其他民事主体进行的交易活动应当视为商事活动，商法强调安全原则，商家负有比交易对象更多的责任，所以“国美”公司应当承担赔偿责任。商事思维的目的是要确立商人的严格责任和商人的自我责任。审判人员运用商事审判思维解决商事纠纷能够为社会经济活动提供正确的司法导向。

二、阻碍商事审判思维独立化的问题及原因

（一）商事纠纷主体自身缺乏商思维

商事纠纷主要是发生在商主体之间的因商事活动而发生的纠纷。商主体所做的商行为是以追求营利为目的，这就决定了商事纠纷不同于一般民事纠纷。从解决纠纷所适用的法律来看，不同于普通的民事纠纷所适用的法律。所以在处理商事纠纷时，商法在司法活动中的适用优先于民法的适用，所以只有在商法没有规定的情况下，才可以适用民法的有关规定。但是在实践生活中还是存在以传统民法解决和考虑商事领域问题的现象。我们赞同私法自治就应该尊重商事主体之间的交易习惯和营业自由，特别是在商事交易中，保护商事主体的营业自由是促进市场交易的重要手段。当然商事主体也应当对自身所具有的权利和义务有所认识，法律是不保护睡在权利上的人。

（二）基层法院民二庭受案范围不明确

目前一些基层法院因为商事案件数量下降，就撤销了主审商事案件的民二庭，将案件交给民事一庭审理，这也是造成商事审判思维不能独立化的原因。当然商事案件数量下降的原因有很多：不公正的审判导致商事纠纷主体厌讼，执行难导致商事纠纷的胜诉人对走司法的途径解决案件失去信心，市场的主体行为逐渐规范和理性化。而且有些法院还确实存在明示或暗示将很多应当依法受理的商事纠纷拒绝受理的现象。法院还将证券欺诈侵权案件、集资纠纷案件等案件归为一般民事行为或者不予受理，这大大缩小了商法的适用范围。法院受理商事纠纷类型到底有多少及商法所能调节的界限到底在哪里，这些问题的解决有利于调节当事人和法院的关系。当然有些地方还存在法院同政府利用行政手段解决商事纠纷，法官不能独立进行审判活动，这也是导致商事纠纷案件难以解决及民二庭在解决商事纠纷难以发挥其作用的重要原因之一。

（三）商事审判人员自身缺乏商事思维

自我国建立大民事审判格局以来，我国的审判机构也做了相应的调整，形式上“商事审判”更名为“民商审判”，形式上的变化会逐渐引起实质上的变化，“商法民法化”就是这一产物。这一变化同样使得一些审判人员在审理商事案件中难以将商事思维从民事思维中区分出来。立法理论上，无论是在原来的民商事立法活动中还是正在起草的民法典中，商法都是处在民法的附属地位，这导致除了专业系统学习过商法的人能够分辨出商法较民法的理论不同点外，一般人是难以区分的。而在一些商事案件较少的地区，基层法院就会因为种种原因缺少这么专业的商事审判人员，所以法院在受理这些案件时，是很容易造成审理不公的现象。在司法实践中，理论与实践的结合不够好，商事审判人员就很难把握商事案件，从客观上观察，商事纠纷的处理与民事纠纷的处理没有区别，其主要区别在于审判人员思考所要遵循的基本原则是什么，商事审判人员的思维是否能够脱离民事审判思维？目前，我国商事审判的导向作用发挥的还不够，光靠法院在受理案件过程中发挥商法指引作用是远远不够的，法院所处的位置是很难推动商法在社会实践中的运用，主要原因是法院在行使法律所授予的权力时是被动的。国家针对这种现象出台了一些政策，但是在这个繁杂的经济社会涌现了许多的经济新现象和复杂的关系，商事案件中法无明文规定的问题依然很多，新政策的出现，解决了一些问题也同样带来了一些问题，法律条文规定的越多，商法越难以系统化，就越给审判人员在解决商事纠纷的过程中增加很多困难。

（四）商事立法理论相对滞后

经济市场瞬息万变，商事交易活动也越来越活跃，商事案件也越来越复杂。光靠商事立法解决一些新生的案件是不合理的，商事立法工作者很难预测到未来商事案件的所发生的变化，这种变化包括案件类型、商人主体类型及交易方式。但是商事审判人员总是能受理到一些新生的案件，这就要求审判者要准确把握商事思维，不断创新，积极推动法律和市场的发展。

三、商事审判思维独立化的实现途径

（一）提高商事审判人员商事审判思维意识

解决商主体之间的商事纠纷不但要加强和提升商事审判法官的商事思维能力，还要要求商主体提高自身的商法意识。首先要努力提高商事审判人员的商事法律思维能力，还要把握如何脱离民法思维利用商法思维解决商事纠纷。具体是：要善于运用商主体责任自负原则的审判思维解决商事案件，而不是运用民法中的公平原则，对社会影响重大的案件要把握好政策导向。审判人员所要树立的商法意识有：坚持商主体的资格法定，重视对主体的资格审查；保护交易相对人；保障企业的内外部法律关系的稳定；商事合同自由；重视商法本身所具有的营利性特征；保障商事交易安全、迅捷、简便的技术性规范。其次，增强商主体的商法意识，保障其特有的权利，提高人民对商法固有的特点，商人对营利的追求以及商行为所固有的个性。这样才有利于我们研究商法特有的原则，正确适用法律，提高商事审判人员的商事审判水平。

（二）扩大商事审判领域

扩大商事审判领域，伴随着我国市场经济体制和法制的完善，社会职能分工逐渐细化和稳定，商事纠纷也会越来越复杂，商事案件数量会大幅增长。商事审判作为调节市场经济的主要手段，是化解社会矛盾、维护社会稳定发展的重要基础，对建立“法治国家”有着重要的影响。扩大商事审判领域，还应注意坚持司法的被动性，把握和掌握新类型、疑难复杂的商事案件的审判的规律，树立起司法权威，增加人民对司法机关的信任度。对于法院应当受理而不受理的案件，加强司法监督，分析不受理的原因及理论缺陷，完善商事理论为司法实践提供更好的理论基础。要坚决打击法院以权谋私的行为，建立良好的监督体系。

（三）大民事审判格局下对民二庭的工作定位

如何在大民事审判格局下凸显商事审判工作的特点，给民二庭一个合理的定位，是我们现在亟待解决的重要任务之一。目前，我国法院在受理案件时实行的是立案登记制，这就要求我们在立案时对能够区分出是商事案件的，可以直接立案由民二庭进行审理；如果不能认定的，可以先行登记，等立案庭法官审理后再决定是否应当由商事审判法官进行审理。这样有利于事权规范化，同样能够在人民心中树立司法公正的信心。在办理商事案件过程中，法官应当对审判工作具有高度敏感性，这就要求审判人员在无论是政策出台还是商事法律的立法导向都要时刻关注，发现和了解经济领域的新情况新政策运用到实际的审判工作中。商事经济生活瞬息万变、日新月异的经济发展要求法官合理行使自己的职能，是维护社会经济稳定的坚实基础。

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