物权法中涉及的间接占有功能论要

倪龙燕



□ 法学研究

物权法中涉及的间接占有功能论要

倪龙燕

[摘要]我国物权法中未规定间接占有制度，但间接占有在理论上有重要意义。针对占有所享有的三大功能即保护功能、物权移转功能和公示功能进行逐一分析可以得出以下结论：间接占有与直接占有一样承担着保护功能和物权移转功能。但基于间接占有之特殊性，其不具有物权公示作用。占有推定之所以可以成立是以间接占有的物权移转功能为基础的。

[关键词]间接占有；保护功能；物权移转功能；公示功能

一、引言

《物权法》立法时，关于间接占有是否应当列入法条当中，学者有较多争论。最终，我国物权法的占有编仅以5个法条之简洁的形式规定，而未涵盖间接占有。虽然法条中未明确规定间接占有，但学者们一致认为间接占有以观念交付为其逻辑基础，认为拟制交付建立在间接占有的基础之上，[1]在法工委的《物权法释义》上，也指出占有改定与指示交付作为观念交付的主要方法，其前提是民法学理上的直接占有与间接占有的区分。可见，间接占有虽未规定，但并非为现行法所排斥。但正是由于对间接占有无直接规定，使得法条中对于占有之规定是否包含间接占有则存在疑问。例如间接占有人是否享有第245条关于占有保护请求权，间接占有人是否适用所有权推定等。本文就间接占有是否如同直接占有人一样享有占有保护功能、物权移转功能及公示功能进行讨论，以明确到底在哪些情形下可以适用间接占有。

二、占有保护功能

(一)间接占有的自力救济

我国《物权法》未规定占有的自力救济。因此，要回答间接占有是否可以自力救济需要回答以下两个问题：其一，是否有单独赋予占有以自力救济之必要；其二，间接占有人是否如占有一样应以自力救济保护之必要。

我国《民法通则》规定了正当防卫，但未就其要件作具体之规定。一般认为，正当防卫是“为使自己或他人免于遭受现实的不法攻击而有必要进行的防卫”。占有的自力救济与正当防卫相比，其法律效果有所不同。在正当防卫中，实施正当防卫之人仅能在遭受现实不法攻击时进行防卫，而占有人的自力救济除了正在遭受禁止之私力时的强力抵抗还包括事后的取回权。我国现行法中无关于自助行为的规定。但在最新的中国民法学研究会提出的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》中，专家提出了关于自助行为的建议规定：权利人为实现其请求权，在情事紧迫且不能及时获得国家机关保护时，有权在实现请求权的必要范围内扣押、毁损义务人之物，或者限制有逃亡嫌疑的义务人的人身自由，或者制止义务人对有义务容忍的行为进行抵抗。此种对自助行为的定义与传统民法理论中的自助行为的要件相符，其最基础的要件在于——权利人为了实现其请求权。而占有本身并非权利，更非请求权，因而，占有人不可实施自助行为来保护自己之占有。

可见，正当防卫与紧急避险与占有人的自力救济有所区别，占有人有赋予其自力救济保护之必要。

接下来，我们需要分析，间接占有人是否如占有一样应以自力救济保护之必要。德国民法典中规定了占有的自力救济，但通说均认为，间接占有不得自力救济。其理由如下：其一，德国民法典第859条规定了自助行为，第861、862条规定了占有的保护请求权。之后，第868条才规定了间接占有。第859、861、862条之规定不得直接适用。第869条是关于间接占有保护的唯一的规定，根据第869条之转引，间接占有人才享有第861、862条之保护。其二，从客观上，无禁止之私力针对间接占有人。

理由一是立足于德国民法典所作的体系解释。我国物权法中仅有第245条规定了占有的保护请求权，而无任何的间接占有及占有自力救济的规定，因而在我国法的背景下，无需受此体系解释之约束，而留下了足够的解释空间。

理由二为“否有针对间接占有人之禁止之私力”成了最重要的问题。如果存在针对间接占有人之禁止之私力，有可能来自于第三人或直接占有人。对于来自于第三人的禁止之私力，瑞士有相关判例：承租人的亲戚一起住在房屋内，对出租人的占有构成了妨碍；当探访者征得承租人的同意，而经常在其房屋内过夜；当第三人征得承租人的同意而将海报贴在房子的墙上。[2]在上述案例中，第三人经过直接占有人之同意，而对于标的物进行占有、使用，因不违背直接占有人之意思，因而排除了第三人对直接占有人的禁止之私力。但此时，若不认可间接占有人的权利，则间接占有人不得向第三人为自力救济，不得阻止第三人的占有、使用，而只能要求直接占有人阻止第三人占有、使用，显然直接占有人不会为此行为。而事后，间接占有人主张排除妨碍请求权等已经毫无意义，侵权而言，于间接占有人亦无损害。于间接占有人极为不利，此时，应认为间接占有人可以自力救济。同样，禁止之私力也可能来自于占有媒介人。例如：保管人使用保管之物品，公园的承租人砍伐树木，出租人擅自将物品转租。若占有媒介人仅表明其为自主占有，此时，若间接占有人为自助行为，也只能回复原来之状态，即：要直接占有人继续以自主占有的方式为占有，但此为直接占有人之主观意思，而法律无法进行控制。但若直接占有人已经以行为的方式表示出来，例如公园的承租人砍伐树木，若不承认为禁止之私力，则间接占有人不得为自力救助，而树木已被砍伐，再主张相应的请求权毫无意义。

综上可见，有存在针对间接占有人的禁止之私力的可能，其可能来自于直接占有人，也可能来自于第三人。而基于占有的全面保护原则，无排除间接占有人之自力救济之理由。同时，从利益状态平衡来说，间接占有人的自力救济在任何情况下皆不会损害直接占有人的利益，无排除间接占有人之自力救济之必要。最为重要的是，间接占有人有自己值得保护的法益存在。与一般的第三人不同，间接占有人想要保护的法益并非仅仅是直接占有人的直接占有，还包括自己以直接占有为要件的间接占有。例如，承租人租了房子给自己的亲属住，符合承租人之利益，但却不符合出租人的利益。此时，间接占有人对物的失去控制，从而间接占有受到侵害，无不保护之理由。

(二)间接占有的占有保护请求权

我国《物权法》第245条规定了占有人的占有保护请求权。该法条中是否包含间接占有不无疑问。有学者认为无需对间接占有人进行保护，因为间接占有主要适用于物的所有权人将物的占有通过合同关系移转给他人的场合，此时即使无间接占有制度，可以通过直接占有人的保护机制和基于物的所有权人地位，达到对所有权保护的目的。但通过所有权保护机制和对直接占有的保护是否可以对间接占有人起到完全的保护作用还需要进一步探究。

首先，当间接占有人为所有权人时，所有权保护与占有保护有所不同：占有之诉无需考虑当事人之善意及占有权问题，证明责任较轻，可以提供迅速的法律救济而排除负责的举证、质证程序。例如，台湾民法典第427条第2款第4项就规定，对于占有之诉适用简易诉讼；德国民事诉讼法第798条第9项，第935、940条，对于占有诉讼一律适用假处分。正是对于占有保护的程序更加简单，因而，所有权人有选择占有保护之理由。

其次，当间接占有人为他物权人时，因我国《物权法》在物权保护规定，权利人享有原物返还请求权。从体系解释的角度来看，此处的权利人不仅包括所有权人也应当包括他物权人，因而，在我国，他物权人也可以享有原物返还请求权。因而，两者之区别同上。

当间接占有人为债权人时，若承认间接占有制度以及占有返还请求权等，则间接占有人可以直接向侵夺人主张占有返还请求权；若不承认间接占有之保护，债权人只能根据其与直接占有人之间的债权债务关系向其主张权利，而不得直接向侵害人主张。直接占有人向侵害人主张占有返还请求权，以恢复其占有，从而使得间接占有人获得完全的保护。但此时无论如何，间接占有人还可以迂回地得到保护。

若此间接占有人无权占有时，则间接占有人无物权与债权上的保护，而处于完全无保护之状态。例如甲将他人偷来的手机转租给乙，但却被丙侵占。有学者提出，此种情况，小偷之占有也受保护，在立法论上存在疑问。比如，保护无权占有人会导致如下结果：对物可能有占有权利的人，有时必须将标的物返还给无权占有人，而占有权利人只能再发动另一个程序，行使自己的权利。上述案例中，间接占有人为恶意占有人，因而其是否值得保护可能存在争议。但若间接占有人非恶意之情形，如租赁合同因错误而无效的情形，则无排除保护之理由。

通过比较可知，间接占有人无法通过所有权及对直接占有人的保护制度而得到充分的保护，有单独赋予其占有保护请求权之必要。

二、间接占有的移转功能

(一)现有的物权交付体系

间接占有最不可忽视的功能即为移转功能。我国物权变动采用债权形式主义，即所有权变动不仅需要有合意还需要有交付。若要求现实交付，则不能满足市场交易便捷的需要。因而观念交付应运而生。观念交付的产生，使得学者不得不寻找其理论基础，以维护现有的物权变动模式。学者们一致认为间接占有以观念交付为其逻辑基础，认为拟制交付建立在间接占有的基础之上，在法工委的《物权法释义》上，也指出占有改定与指示交付作为观念交付的主要方法，其前提是民法学理上的直接占有与间接占有的区分。通过间接占有制度，将交付的观念进行扩张，即交付不仅包括现实交付还包括观念交付。前者乃动产物权之让与人将其对标的物的直接管领力，现实的移转给受让人，后者为动产占有在观念上的移转。通过对交付概念的发展，现有的物权变动体系如下：物权变动=合意+交付，交付=现实交付+观念交付，交付为移转占有，而现实交付和观念交付中的简易交付为受让人获得直接占有，而占有改定、指示交付为受让人获得间接占有。如此，将观念交付融入现有的物权变动体系。

(二)我国观念交付的改造

1.我国占有改定规定存在的问题及完善

关于占有改定，我国《物权法》第27条，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。因在法条中未明确以间接占有的取得作为物权移转的标志，因此对于物权移转存在难以解决的困惑。简言之，占有改定以约定生效时发生效力，将面临以下问题：若约定无效或被撤销时，所有权是否发生变动；若在标的物存在之前，已经有该占有改定之约定(即预先的占有改定)，约定时所有权尚不存在，无法发生变动；若是法定的占有媒介关系，所有权是否会发生变动，例如父母赠与财产给未成年子女，出于不放心将贵重的财产交由未成年子女保管，基于监护人的身份而代为管理，等子女将来成年后再为实际交付。

对此，我们可以参考德国法关于占有改定的规定。德国民法典第930条，所有权人正在占有标的物的，交付可以被以下方式替代：某一法律关系被在所有人和取得人之间约定，而根据该法律关系，取得人取得间接占有。对于该占有改定的约定，并不要求为具有法律上的有效性，只需要所有权人为他主占有，而取得人具有返还请求权即可。通过合意和出卖人与买受人之间的占有媒介关系的约定的方式来替代交付，从而使得所有权人变为间接自主占有人而出卖人为他主占有。此处规定约定的作用在于可以推知占有人的事实上的意思：占有为事实关系而非法律关系，通说认为间接占有取决于直接占有人事实上的意思。在此，通过出卖人与取得人之间的约定可以知悉出卖人内心的事实上的意志，此时认定为占有改定。若该约定有效时，作为基础的法律关系可以使得取得人对直接占有人有返还请求权。若该约定无效时，债权人可以根据第812条不当得利等享有返还请求权。

2.我国指示交付规定存在的问题及完善

我国《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。因未明确为间接占有的移转，而使得该规定同样存在一些问题。如“动产由第三人合法占有”会使得以无效合同作为占有媒介基础的间接占有无法指示交付等，以及所有权的移转是否需要通知。[2]

指示交付以间接占有为基础。而间接占有可以作为理论基础的原因就在于，间接占有人对物有事实上的控制力。因此，对于间接占有制度的构造重要的是控制力的移转。只要间接占有人对直接占有人有控制力，则可以发生间接占有的移转。而直接占有人是否合法占有并非重要，重要的是存在占有媒介关系。因此，我国物权法中所作的“合法占有”之要求，应作广义解释。

同样，对于返还请求权让与的范围，是否包含所有物返还请求权需要考虑的有两个方面。其一，间接占有人与直接占有人之间的返还请求权的范围是否包括所有物返还请求权；其二，所有物返还请求权是否具有不可移转性。通说均认为间接占有人与直接占有人之间的返还请求权无需以有效的占有媒介关系为依据，即直接占有人可能原本基于有效合同而后合同无效，此时，仍然认可间接占有的存在。此时，所有物返还请求权是其重要补充。从所有物返还请求权的性质来看，所有物返还请求权发生的前提为标的物被第三人侵占，其内容为要求无权占有人返还占有，本质上与债法上的请求权无异。德国的判例对于返还请求权可以针对特定人的情形的移转性也予以了肯定。退一步观之，通过让与所有物返还请求权来实现所有权的移转，也不会导致所有权与所有物返还请求权分离。当事人对于标的物所有权移转及移转的方式达成合意，让与所有物返还请求权时同时发生物权移转的效力，自非与物权分离而单独为物权之物上请求权之让与。而是否以通知为要件，关键在于间接占有的移转与指示交付制度作用的平衡。若完全依照间接占有的构成要件，则间接占有的移转必须有直接占有人的愿意。若完全从间接占有的制度出发，间接占有的移转必然需经直接占有人同意。但如此，显然不符合指示交付交易便利之目的。因此，在 “经直接占有人同意”与交易便捷之间找到平衡点。笔者认为，宜“向直接占有人为通知”作为物权移转的要件。直接占有人向何人返还标的物对直接占有人的利益不会产生影响。因此，一般情形下，直接占有人在接到通知后也愿意为新的占有人占有。作此推定，既符合通常之情形，又使得交易便捷，而无需等到当事人表示同意。

三、间接占有的公示功能

(一)间接占有无公示功能

有学者认为间接占有具有公示功能，其理由在于：其一，间接占有具有物权移转功能，我国物权变动采用公示要件生效主义的原则，如果缺乏公示要件，动产物权的变动就不能发生效力。因而，间接占有具有公示作用。其二，间接占有具有所有权推定功能，推定正是基于占有之外观，间接占有具有公示作用。其三，占有的结构并不是根据对物的权利中包含的各种价值进行的分类，而是根据对物的“外观持有”。间接占有属于占有，间接占有人也应该具有“外观持有”。对于间接占有具体的公示方式，有学者提出，是以其合同中特别约定向社会展示物权变动的事实或情况，向人们表明当事人已通过观念交付的方法使财产发生移转。正因为观念交付同样可以起到公示作用，所以也会产生与现实交付相同的法律公示效力。

从上述论述可知，学者从间接占有的功能出发，认为间接占有应该有公示性。但从实然性角度来看，间接占有不可能具有公示性。所谓的公示作用，是以某种取信于社会公众的外部表现方法，使得不确定的第三人可以知悉。因此，该公示方式的表现形式必然为某种可以观察到的物理现象。间接占有制度的构成要件包括直接占有人的他主占有的意思，占有媒介关系及占有返还请求权。该三者无一可以承担该作用，间接占有要件中最重要的是直接占有人与间接占有人之间的占有媒介关系，但该占有媒介关系无法公示其所有权人。该占有媒介关系是某种法律上的关系，而非物理现象的事实控制，法律上的媒介关系并不表露于外。[3]有学者认为，合同中的特别约定是间接占有的公示方式。但实质上，无论如何特别约定，该约定仍然为合同的一部分。合同的相对性是基本特性，不会因为特别约定，而有所区别。可见，从间接占有的构成要件来看，其无法承担起公示功能。

(二)占有推定制度的理论基础

若间接占有无公示功能，则必须要回答间接占有之占有推定的理论基础是什么。在德国法下，第1006条中占有推定制度也包括间接占有。占有推定制度的目的在于减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难。即对于所有权人的证明责任从权利证明转化为事实证明。一般来说，如果是权利证明，则其证明的内容为当前的权利或法律关系存在或不存在，而非权利是否发生、阻碍、消灭等事实。权利存在的证明包含了每个权利发生事实的存在以及所有的权利消灭的事实不存在。所有权人要以此来证明自己是权利人，证明责任极高。而通过占有推定制度，所有权人则无需证明以上所有事实，而只需证明“占有”这一客观事实的存在。而作此推定之理论基础在于：其一，占有推定是基于通常情况下占有，是基于生活经验，即一般占有是基于相应的权利，更准确地说，是基于占有的取得与物权的产生之间的联系。但更重要的理由在于：以占有的取得对于物权取得有重要意义。通说认为，德民法第1006条占有之推定与第929条所有权的移转密切相关。德民法第1006条的占有推定的效力理解为占有取得和所有权同时发生移转，因此，第1006条1款第1句理解为，当前的自主占有人在占有取得时就被推定为取得所有权。换言之，占有推定最重要的理论基础，并非占有该事实具有公示性，而是所有权移转伴随占有移转而发生，自主占有移转推定取得占有人、取得所有权，从而现实的占有人被推定已取得所有权。也就是说，间接占有的占有推定功能非基于公示性，而是物权移转功能的延伸。

四、结语

间接占有制度是占有重要的组成部分，间接占有与直接占有一样承担着保护功能和物权移转功能。但基于间接占有之特殊性，其不具有物权公示作用。占有推定之所以可以成立是以间接占有的物权移转功能为基础的。

参考文献：

[1] 朱岩.《物权法》中“交付”的体系解释及相关疑难问题[J].社会科学研究，2008(3):6-11.

[2] 庄加园.基于指示交付的动产所有权转移——兼评《中华人民共和国物权法》第26条[J].法学研究，2014(3):168-185.

[3] 纪海龙.解构动产公示、公信原则[J].中外法学，2014(3):694-713.

【责任编辑王坤】

[中图分类号]D923.2

[文献标识码]A

[文章编号]1009-5101(2016)02-0069-05

[收稿日期]2016-12-03

[基金项目]国家留学基金委联合培养博士项目([2015]3022-201508310086)，2015年度华东政法大学085项目“博士研究生海外调研”的阶段性研究成果。

[作者简介]倪龙燕，华东政法专业大学民商法专业博士研究生，德国明斯特大学联合培养博士，主要从事民商法研究。(上海200063)

On the Functions of Indirect Possession in Property Law

Ni Longyan

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200063，China)

Abstract：Property law of China have no provision of the indirect possession，but the indirect possession in theory has important significance.By analyzing the three major functions of possession can we draw the following conclusion:indirect possession，just like direct possession，has the protect function and function of right transfer.However based on the particularity of indirect possession，it does not have the function of public declaration.The function of supposition can set up is based on indirect possession’s function of right transfer.

Key words：Indirect possession；Protect function；Function of right transfer；Function of public declaration