论民国时期行政裁量的司法审查——以国民政府行政法院判决为中心

徐进

（南京大学　法学院，南京 210093）

论民国时期行政裁量的司法审查
——以国民政府行政法院判决为中心

徐进

（南京大学法学院，南京 210093）

通过司法审查以规制行政裁量是推进行政法治的重要环节。刊载于南京国民政府《司法院公报》与《司法公报》上的426件行政法院判决书显示，行政法院在审判实践中，对被诉的行政裁量行为在形式合法性与内容合理性上均加以审查。形式合法性审查包括审查行政裁量的事实依据、法律依据以及裁量权的行使有没有违反行政法基本原理等方面。内容合理性审查则突破了1932年《行政诉讼法》第1条对行政行为只允许合法性审查的约束，借助中国传统司法“济情法之平”理念，对部分不合理的行政裁量行为判决变更。行政法院的审判实践对推动当时的行政法治具有积极意义，但国民政府未能及时修订法律，将行政裁量合理性审查问题确定下来，从而降低了司法审判的确定性与可预见性。

国民政府；行政法院；行政裁量；司法审查；合法性审查；合理性审查

一、问题的提出

在行政法的视野下，因法律固有的局限以及具体行政事务的专业性与复杂性，行政裁量的存在不仅具有必然性，且随着行政理念由消极行政向积极行政转变，行政裁量有扩张的趋势。通过司法审查以制约行政裁量权的违法行使及滥用，在行政法发展史上始终是一个重要课题。

行政裁量理论发源于19世纪后期的德、奥两国。20世纪初，行政裁量的基本概念即从日本传入中国［1］。至南京国民政府时期，国内学者已十分重视行政裁量权的依法取得与依法行使，视之为“法治行政主义”的基本原则之一［2］。即行政机关作为行政裁量权的行使主体，自身并不能保证每一项行政裁量行为都符合法律、法规所规定的要件；也不能保证没有违反其他相关法律法规（如行政程序法），以及在事实认定上毫无瑕疵。一旦涉讼，法官需审查行政裁量的事实依据与法律依据，将违法、越权以及事实认定错误的裁量行为判决撤销。“（行政机关）究有自由裁量之余地与否……其裁量权之范围如何，仍须依据法律，以决定之”［2］216“（行政机关）其裁量须常在法规范围之内，苟逸出范围，是为‘裁量权超过’（Ermessen Suberschreilung），即不免于违法。”①应当指出的是，民国行政法理论中的“行政裁量”指的是具体行政行为中的裁量，不包括行政机关在制定行政法规、规章等具有普遍效力的规范时所作的裁量。此外，受德、日行政法理论影响，民国学者认为行政机关在具体行政行为中对“不确定法律概念”的解释与适用，如认定相对人是否具备可免责的“正当理由”等，仍需以“社会公众一般之观念”对不确定法律概念作客观的解释。因此应当视其为不存在裁量空间的羁束行为。这样一来，行政裁量便专指行政机关在当事人符合某项法律适用要件的前提下，就其应承担的法律后果，在法律规定的幅度内予以裁量。［3］

1932年，南京国民政府制定《行政法院组织法》与《行政诉讼法》，1933年9月设立行政法院，奠定了行政裁量司法审查的制度基础。行政法院直属于司法院，专门审理行政诉讼案件，与审理民事、刑事终审案件的最高法院平级。虽然受制于经费短缺、人才匮乏等因素，行政法院仅设立于首都，不在各地设分院，亦不设下级法院，且依1932年《行政诉讼法》第1条，提起行政诉讼还必须以申请行政复议（当时称为“诉愿”）为前置程序［4］，每年审理案件不过几十件。但行政法院级别较高、法官素质亦较优秀，因而其审判相对公正，其判决书亦有较高的研究、参考价值。就行政裁量的司法审查而言，通观现存行政法院判决书，行政法院在司法实践中不仅审查被诉行政裁量行为的合法性，亦突破了1932年《行政诉讼法》第1条只允许合法性审查的局限［5］，对不合理的行政裁量行为亦判决变更，十分重视对行政相对人合法权益的保护。在当下的行政法学与法律史学研究中，虽然已逐渐重视探讨近代中国行政法治的发展历程，但尚未发现基于当时的行政诉讼判决书而对当时的行政裁量司法审查加以研究的成果。笔者以司法院《司法院公报》与《司法公报》在1934—1944年间刊登的426件行政法院判决书为考察对象①司法院秘书处于1929年刊行《司法公报》，1931年改为《司法院公报》。1934年11月，复取消《司法院公报》，再度刊行《司法公报》，但刊期另从第1号起算。自《司法院公报》第111号（1934年2月24日）刊登行政法院“判字第一号”判决起，至《司法公报》第515-519号合刊（1942年4月1日）刊登“二十八年度判字第二十四号”判决止，两份公报按照判决书字号连续、完整地刊登行政法院判决388件。此后改为选刊，至1944年12月即不再刊登行政法院判决书。10年间总计刊登426件。，考察行政法院从哪些角度对行政裁量的形式合法性展开审查，以及如何面对行政裁量合理性审查问题。

二、对行政裁量形式合法性的审查

行政裁量行为首先是行政行为。在性质上，审查行政裁量的形式合法性即与审查一般行政行为的形式合法性无甚差别。法官要适用证据规则查明行政裁量所依据的事实，运用法律方法判断行政裁量是否具备法律依据（如行政机关引以为据的行政法规、规章是否违反上位法）等等，从而显示行政法院法官群体的法学素养与解决实际问题的能力。

（一）对行政裁量法律依据的审查

审查行政裁量的法律依据，即审查该行政裁量行为是否得到了法律的授权，以及行政机关在行使行政裁量权的过程中有没有逾越法律授权的 “边界”。无法律授权及越权的行政裁量，显系违法，自应判决撤销。如“顾访礼因赔偿夏蚕劣种价银事件行政诉讼案”［6］中，第三人王某向县政府告发原告贩卖伪劣蚕种。县政府委派警员调查后，认定事实确凿，遂参考当时物价，酌定以“每张偿还种价一元”作为赔偿标准，令原告向第三人赔偿价款400余元。原告不服，提起诉愿遭驳回后，向行政法院提起诉讼。法官判决书的“理由”：“国家行政权之作用，非依据法规，不得命人民以义务，或侵害其权利。”同时查明，被告提交的作为行政裁量法律依据的规章即实业部 《蚕种制造取缔规则》第16条与第27条，“系指蚕种制造者而言。关于蚕种之贩卖，上项规则并无得以适用之明文。”因此，本案“即或认为属于民事性质，亦应由当事人向普通司法机关另案进行，要不容以行政职权无法规之根据任意处分。”②应当指出的是，笔者查考本案被告浙江吴兴县政府在当时为县政府兼理司法之地区。但即便是县政府“兼理”的审判，亦要依照《民事诉讼法》的程序，由承审员审理，并作出判决书。显然本案并未进入审判程序，而直接由县政府以行政行为令原告赔款。遂在判决书“主文”部分判决撤销县政府的行为。可见，本案事实虽无疑问，但由于《蚕种制造取缔规则》并未授予行政机关对伪劣蚕种的贩卖者作任何处理的权力，被告亦未能举出其他证据证明其权力来源，因而被告酌定的赔偿金额，看似行政裁量，实为没有任何依据的违法行为，理应判决撤销。应当指出的是，考察本案判决书的“原告起诉要旨”部分③南京国民政府行政法院判决书内容包括判决书字号、原被告自然情况、主文、事实、原告起诉要旨、被告官署答辩要旨、理由、日期8个部分。其中原被告诉辩要旨部分的记述比较详细，从而得以了解双方的理由及争点所在。，原告的主张并非上述理由，而是县政府认定的贩卖数量有误，酌定的赔偿标准不合理等。对此，法官在“理由”部分说明：“（原告）起诉意旨虽未就此点加以攻击，而其主张废弃原处分不能谓无理由。”可见当时的行政审判具有监督性，法官可主动审查被诉行政行为合法与否，不受原告诉讼请求的约束。

如果行政裁量依据的法规、规章本身就违反了上位法，则依据上位法优于下位法的原理，以下位法作为法律依据的行政裁量亦应当判决撤销。虽然1932年《行政诉讼法》以及当时的司法院解释均未明文规定法官是否有权宣告违反上位法的下位法无效，但在行政审判实践中，法官一般直接援引上位法条款认定被诉行政行为违法。就所考察的行政法院判决书中，虽然尚未发现因此而被撤销的行政裁量行为，但存在因此而被撤销的一般行政行为。如行政法院判字第七号判决④从行政法院成立至1934年6月，行政法院判决书的字号均为“判字第X号”形式。自1934年7月起，字号冠以年度，改为“X年度判字第X号”形式。［7］中，南京市土地局认定本案涉案土地原地主已绝户多年，故依《南京市清查市有土地暂行章程》第11条“凡遇无主土地，应由土地局公告，并登报招寻关系人，如于六个月内无人呈验执业证据者，该项土地即应作为市有”之程序，将系争土地本案涉案土地登记为市有。原告认为自己实际占有涉案土地20多年，“于民法上规定早已取得所有权”，因而提起诉愿与行政诉讼。法官认为：“按《民法》继承编规定，户绝财产应经过法院公示催告，限期届满而无人承认继承时，其遗产于清偿债权并交付遗赠物后，如有剩余，归属国库。又司法院院字第825号解释：户绝财产非经法院依法处理后，不得收归国库。或误由行政官署处理者，均难认为合法。”因此，“南京市土地局认定徐振声户为绝亡而处分其遗产，是未经法院依法处理，极为明显……（故）原处分于法已难谓合。”可见，虽然户绝之家无人继承的土地性质上属于无主土地，但由于上位法对其收归公有之程序已明确规定，则《章程》自不得引以为据。法官通过适用在整个法律体系中符合效力位阶原则的规范，既维护法制统一，亦使当事人获得了救济①应当指出的是，查阅南京国民政府时期相关法律、法规以及司法院解释，均未发现有明确的条文规定凡是这类被法官认定为违反上位法的下位规范，自判决生效时起即告失效。因而本案判决生效后，《章程》第11条是否还继续有效，南京市土地局是否还能适用它将类似土地登记为市有，是不无疑问的。并且在当时的行政法治状况下，期望行政机关能做到自我约束亦不太现实。这一点诚为当时法治建设的遗憾。。

此外，在当时的行政审判实践中，法官同样会审查行政裁量的运用是否符合行政法基本原理。南京国民政府时期的行政立法门类齐全，数量繁多，但均为针对具体行政事务的规定，“其贯通全部之总则规定，成文法至不完备”［2］14。并且，另一方面，除1932年《行政执行法》（仅12条）外，南京国民政府亦未制定诸如《行政许可法》《行政处罚法》等可以纳入行政法基本原理的法律。仅在学者论著中，一般认为违反行政法原理或公益目的的行为亦为违法行为：“行政之目的，所以为国家及人民谋福利也。故行政事项应谋善良实施；社会公益，应求迅速增进……变用或滥用职权之行为，与公务之目的违反……应认为违法行为，得为撤销之原因。”［8］通观当时的行政法院判决，这一点被纳入了审判实践当中。如“陈开清因报运璞石进口经海关查扣处罚事件行政诉讼案”［9］一案中，原告自缅甸进口璞石，报关时以“价值金单位四百元”之低价填报，意图逃税，经海关查核相关证据，认定该璞石的价值达到金单位1 000余元，遂依《海关缉私条例》追缴税款，并酌处罚金。半年后，海关“据报告该璞石所值甚巨，乃复追回扣押，更行估定价格至少值国币五万元……（遂）再处以罚金一万五千元，并将璞石没收，仍责令补缴税款。”原告不服，先后提起诉愿与行政诉讼。法官指出：“按人民违反法令所规定之义务，该管官署对之而科以一定之制裁，应以所发生之行为为标准……该管官署既经就所发生之行为量加处罚，则其违反义务之状态即已不复继续存在，要无更行课以同样责任之理。本案……迨原处分执行完毕之后，直至十月八日，（海关）复就同一行为更处以罚金一万五千元，且将该璞石没收，并责令补缴税款，绳以上开说明，殊难谓合。”遂将海关第2次处罚行为判决撤销。可见，虽然依据1934年《海关缉私条例》第22条，匿报进出口货物的数量及价格者，海关有权“处以匿报税款二倍至十倍之罚金，并得没收货物。”［10］但诚如本案判决所述，海关处罚一经作出，相对人的违法行为即不复存在，即便海关第1次认定璞石价值有误，其不利后果亦应自己承担，而不能予以第2次处罚。法官运用了行政法“一事不两罚”的法律原理判决撤销了海关的第2次处罚行为。

（二）对事实依据的审查

行政机关作出行政行为离不开事实的认定，事实认定错误同样会导致行政行为违法。在行政审判中，法官对行政裁量事实依据的审查亦相当重要。通观行政法院判决，对事实依据的审查包括2种类型。

第1种类型即通过对证据的审查，判断被诉的行政裁量行为是否正确认定了事实。1932年《行政诉讼法》除第21条规定行政法院可主动请求各地普通法院及地方官署协助调查证据外，未见任何证据规则。但由于第28条规定“本法未规定者，准用民事诉讼法”，是以行政审判与民事审判相同，当事人与行政机关均须对自己的主张负举证责任，而证据的效力及证明力大小，则取决于法官的“自由心证”②自由心证，即法官对当事人所举证据是否合法以及证明力大小的判断，皆由法官依据法律原则而独立为之。诉讼法中不作强制性规定。南京国民政府1930年、1935年两部《民事诉讼法》皆贯彻了这一原则。［11］。例如“胡廷祥为私制卷烟被罚事件行政诉讼案”［12］一案中，原告胡廷祥被第三人向“苏浙皖区统税局芜湖查验所”告发私制卷烟，经查验所“派员会警按址前往，当场拿获伪紫金山牌卷烟一千三百支又五小包，钢印一颗；红狮牌卷烟十小包，钢印两颗；此外更有龙福牌钢印三颗，烟丝五斤。”统税局遂依据财政部《卷烟查验处罚章程》第27条赋予的裁量权限（“分别情形轻重，按照该烟价格处以三十倍以下之罚金”），同时参考原告“自沪失业返芜，惨遭回禄，数口嗷嗷，无家无食，为生计所迫”等陈情，酌处烟价八倍罚金。原告不服，先后提起诉愿与行政诉讼。法官在判决书“理由”部分概述了审查证据的过程，发现“原告匿居芜湖南关泰康米行楼上私制卷烟，已包成小包者一百五十支，其散而未包者一千三百支，烟丝五斤，以及卷机、钢印等用具，经芜湖查验所当场拿获，证据确凿。”但在被告提交的证据中，尚未发现任何能证明原告有销售行为的证据，而《卷烟查验处罚章程》规定的是“假冒他家商号商标，或收集他家商标旧壳，私制卷烟，在市销售者”，方才予以处罚。是以法官指出：“就上述情形而论，若竟认为私制卷烟在市销售，则尚难证明。”遂判决撤销统税局的处罚。可见本案中统税局虽然查获原告私制卷烟，但未能举出任何证据证明原告有贩卖其私制卷烟的行为。因此其适用《卷烟查验处罚章程》而作出的裁量，无疑尚处在“事实不清、证据不足”的阶段，理应判决撤销。

第2种类型则是审查被诉行政机关本身就有没有认定相关事实的权力。此类审查多发生在公共资源许可案件当中。如在实行土地私有制的国家，行政机关将一块公有土地许可给相对人使用，而第三人却提出异议，称该宗土地为其私有土地。此时无论该行政机关掌握多少证据，都不得直接认定该宗土地为公有而驳回异议，而应当向法院提起确权之诉，以法院的裁判确定土地的归属。国民政府在1930年《土地法》中确立了土地私有制，因而在行政审判中亦出现了此类审查。如“尤季良因地产争执事件行政诉讼案”［13］中，民国十九年（1930年），第三人向嘉兴县政府举报原告设立的 “私立启秀小学”侵占公有土地。县政府经调查，得出“该校全部基地共为市亩二十九亩六分五厘……（其中）二十三亩二分五厘纯系无粮官荒”等结论，遂依据《官产处分条例》赋予的土地价格评估裁量权，将该宗土地估价11 625元，“限令该校缴纳承领”。原告则辩称学校所占土地为其祖遗，并非官产。法官指出：“按人民对于官产争执，为其私有者，系属私权关系，应由普通司法机关受理审判。该管行政官署仅能以代表国家资格出诉或应诉，要未可遽以行政处分或命令强行处理……当事人对于官产，如争执为其所有，无论其提出之证据是否可信，及其主张有无理由，在未经普通司法机关审判以前，自非行政官署所能以推理的结果认为无粮官荒而遽加以处分。”因此“原处分官署不俟合法审判，而遂认为官荒，予以估价饬领之处分，侵越普通司法机关之权限，依法不能认为有效。”遂将原行政行为判决撤销。可见，正因为行政机关是公有土地的管理者与处分者，因此无论行政机关掌握多少事实证据，都只能“代表国家”请求法院判定争议土地的所有权，而不能自行认定争议土地的归属，并以此作为后续行政行为的“事实依据”。本案判决不仅保护了相对人的合法权益，法官的说理亦相当精辟，体现了较高的理论水准。

综合以上判决可以看出，在行政审判实践中法官至少通过以下几个角度对行政裁量的形式合法性展开审查，即行政裁量是否于法有据、行政裁量所依据的规范是否与上位法存在冲突、行政裁量是否符合行政法原理，以及行政裁量是否正确认定了事实，行政机关本身是否具有认定相关事实的权力等等。总体上看，行政法院法官通过对证据规则、法律位阶原则以及“一事不两罚”等行政法原理在个案审判中的运用，实际上已确立了对行政裁量形式合法性审查须“排除一切合理怀疑”之严格审查标准。行政法原理作为判决依据的适用，亦扩张了行政审判的法源，有利于进一步制约行政公权力。监督性司法审查方式亦有助于行政相对人获得救济。法官在判决书“理由”部分简明、精辟的说理风格亦向后人展现了当时司法职业群体的法学素养与智慧。

三、对行政裁量实质内容的审查

相较而言，对行政裁量的合法性审查是一个确定性的是非评价，而对行政裁量实质内容的审查，则审查标准难免模糊。毕竟，行政裁量是行政机关带有主观色彩的判断、选择过程，司法机关若审查其是否公正、合理，是否合乎授权法的立法目的，则或许有以法官的主观判断代替行政机关的主观判断之嫌［14］。是以在传统大陆法系观念下，“止有裁量行为是否适法的法官，而无裁量行为是否妥当的法官”［15］。前述1932年《行政诉讼法》第1条亦将司法审查限定在合法性审查之内。诚然，若从行政诉讼保障行政相对人合法权益、限制行政裁量权滥用的角度出发，则合理性审查的重要意义亦是不言而喻的。如前述《卷烟查验处罚章程》就对行政机关赋予了相当宽泛的处罚裁量权限（30倍以下之罚金）。若缺乏对行政裁量实质内容的合理性审查，则一旦行政机关滥施处罚权，动辄课以20、30倍之罚金，相对人便难以通过司法途径寻求救济。因而最早在1910年代的法国，就曾出现过以“合乎需要性”为标准撤销不合理之行政裁量行为的判例［16］。

通观国民政府行政法院判决书，在许多案件中，法官明确表达了对行政裁量实质内容合理性审查的排斥。如行政法院判字第十四号判决［17］中，法官针对原告（长沙市人力车职业工会）认为湖南省政府所定钢丝人力车的租金标准较原有木轮人力车增加近1倍，极大加重车夫负担，应予撤销之请求，即认为“钢丝车租比木轮车租孰轻孰重，湖南省政府之决定实本于行政职权之所为。纵有不当，亦只是不当处分……（故）不能提起行政诉讼。”不过，《行政诉讼法》第1条虽仅规定了合法性审查，但第21条规定：“行政法院认起诉为有理由者，应以判决撤销或变更原处分。”作为行政审判的一种判决类型，变更判决往往就与合理性审查联系在一起，可见1932年《行政诉讼法》存在一定的矛盾之处，从而实际上为法官运用合理性审查提供了一定空间。并且在民国时期的行政法学说中，亦有主张对“违法行政行为”作目的性扩张，将明显不当的行政裁量认定为违法行政行为者：“行政官署之不当 （行为），超出相当程度，滥溢其自由裁量权者，亦为违法。但其‘相当’之程度又如何……大约举凡足以损害人民之权利、或令其负担不合法之义务，以及限制自由之行政行为，其处分不得自由裁量，有无法令之明文拘束不问也”［5］3。通观行政法院判决书，当时亦有数个性质各有不同的案例，法官针对行政裁量运用了合理性审查。

（一）行政处罚案件：“王洛行私收牙佣事件行政诉讼案”［18］

河北藁城县政府据第三人举报，查明原告“自民国二十三年（1934年）八、九月间代客私成油菜花籽交易买卖……收使买卖主双方佣银十七元八角四分。”遂以原告“未领牙贴，私收牙佣”为由，处以10倍罚金①牙行，即今日的中介公司。牙贴，即行政机关允许相对人开设牙行之凭证。依照牙行所获“牙佣”数额而收取的“牙税”，是当时一项重要的税收来源。。原告承认事实，但不服罚金数额，遂在提起诉愿遭驳回后提起行政诉讼。法官在“理由”部分指出：“查不领牙贴私自经营牙行业务者，除没收其所得牙佣外，并照所得佣金数目处以十倍以下之罚金。此在《河北省牙行营业章程》第23条已有明文规定。本件原告未领牙贴，私自代客买卖花籽……（惟原告）仅得佣金十七元八角四分，情节尚非过重，原决定自应照章于十倍以下之限度内酌处相当之罚金，始得情法之平。乃仍照最高之限度处罚，究嫌未协。应即予以变更，于该章程第23条所定十倍以下之限度内，酌处所得佣额五倍之罚金八十九元二角。”遂在判决书的“主文”部分判决变更原处分，并著明：“原告未领牙贴私收牙佣，处以所得佣额五倍罚金法币八十九元二角。”可见，本案是一起典型的行政处罚案件。一方面，《河北省牙行营业章程》“照所得佣金数目处以十倍以下之罚金”之规定，赋予了行政机关较大裁量权限，诚为立法上的疏失。另一方面，本案原告所得不过17元8角4分，且查判决书记载原、被告的自然状况部分，原告的住址为“藁城（县）蔡家岗村”。向县政府举报原告的第三人，亦为同村村民，可见原告应当不是专门经营非法牙行业务而牟利者。因而县政府迳行以10倍之最高额度处罚原告，实为明显不合理的、滥用职权的行为。法官在判决中不仅指出了被诉行政裁量明显不当，并借用传统中国司法文化“济情法之平”的准则，主动将原行政行为判令变更，从而使相对人获得了救济。

（二）行政征收案件：“邹安俊因加征铺捐事件行政诉讼案”［19］

民国二十四年 （1935年）7月南昌市政委员会在“统查房铺租金”的行动中发现原告拥有的2间临街铺房，其中1间已增盖楼房1座。在此之前，原告因系自行开设“邹恒益”商号，铺房并不对外出租，故依《修正南昌市征收房捐暂行章程》，由市政委员会参酌同地段临近铺面租金，暂定原告租金为每月8元3角，征收铺捐8角3分。发现原告增盖楼房后，市政委员会遂参酌原告铺房临近楼房铺面“久华银楼”的租金价额（每月45元），重新核定原告增盖楼房之后的租金为每月30元，应征铺捐每月3元。原告不服，先后提起诉愿与行政诉讼。法官在“理由”部分指出，依照前述章程与南昌市政府发布的《统查房铺租须知》，市政委员会确有因原告增盖楼房而参酌其邻近楼房铺面的租金，重新核定原告房捐的裁量权。但是，“惟重新估计原告每月之租额及应纳之捐额，究可达如何程度，则不可不以适当之方法估计而后定。”经行政法院委托江西高等法院调查取证，发现原告即便增盖楼房，其增盖后的总面积亦未及久华银楼的二分之一。因此“统查之结果自应以此为比例估定原告应纳之捐额，始足以昭折服……原告主张纵令应加必须就原有捐额斟酌情形为计算之标准，岂容以一楼之故，由八角三分骤然增至三元之巨，尚非无理。”遂在“主文”部分判决变更原处分，将原告应纳捐额定为“每月二元二角五分”（即久华银楼捐额之半）。本案与前述行政处罚案件相同，本案行政法院亦明确指出行政机关重新核定原告铺捐金额的行政裁量明显不适当，因而主动变更原行政处分，使其降低到一个相对适当的金额。

（三）行政管理案件：“江阴私立梁丰小学校董会为驳回校董改选事件行政诉讼案”［20］

依国民政府1933年《私立学校规程》第19条，当私立学校校董会“发生纠纷以致（校务）停顿时”“得由主管教育机关令其限期改组。遇必要时，得迳由主管教育行政机关改组之。”原告即因不服江阴县教育局对校董会的改组而起诉。在判决书“理由”部分，法官一方面论述了教育局有权在私立学校校董会发生纠纷，导致学校停课时，依自身的判断而决定是否改组之。另一方面，法官指出，江阴私立梁丰小学的土地、校舍最初来自梁丰镇上各家各户于清代捐资建造的书院，因而：“惟卷查该校自开办以来，其校长及管理校产人员无论由何种方式任事，按之实际，大都为原捐户之后裔。再以劝学员吴炳钧记载，该校之编制、设备应有尽有，全由郭镇藩等多年之惨淡经营等语。可见原告诉称管理数十年尚属实在，不能谓无理由。今若使其无权过问，自难甘服。原决定应即予变更。梁丰小学校长及管理校产人员，主管教育行政机关仍应照向来之惯例，先就原捐户后裔中遴选合格人员充任，如无合格人员，然后任用他人，庶可藉资补救，以济情法之平。”遂判决变更原行政行为，并在“主文”部分著明，除判决将被诉行政行为撤销外，亦特别著明：“梁丰小学校长及管理校产人员先就原捐户后裔中遴选合格人员任用之。”可见，本案中教育机关对私立学校董事会的改组，实有相当宽泛的裁量权，并且这一权力的行使牵涉到人事管理，远较前两个案件款项金额上的裁量复杂。原告诉称校董会的组织历来有“先就原捐户后裔中遴选”之习惯，但此惯例仅适用于历来校董会自行改组之时，尚属民间习惯，并未形成对行政机关具有一定拘束力的“行政惯例”①在行政法理论中，行政机关在处理某一行政事务的过程中，长期形成、反复适用并且为相对人所信任的习惯性做法称为“行政惯例”。若行政机关作出一项有违行政惯例的行政行为，则相对人可以以“无正当理由受到不平等对待”为由，诉诸于宪法上的平等原则。［21］，因而即便教育局未选任原捐户之后裔作为学校管理人员，亦为单纯的行政合理性问题。因此，法官判令行政机关遵守此项惯例，则毫无疑问出于“藉资补救，以济情法之平”，避免学校今后再因管理人员的选任发生纠纷，扰乱教学秩序这一针对行政行为合理性的考量。

综上所述，行政法院针对在行政处罚、税捐征收上明显不当的裁量以及在教育行政中未能仔细、周全地考虑到案件事实的裁量予以了合理性审查，并运用了“变更”这一判决类型，主动将其变更到一个相对合理的幅度内。可以说，通过前两个案件，行政法院将对行政裁量的司法审查，由单纯的形式合法性审查，扩展到了对裁量明显不当的审查，这在行政法治尚不健全的时代，对控制因法律赋予的裁量权限过宽而容易引起的职权滥用，具有一定的积极意义。第三个案件则不仅体现了法官对民间习惯的尊重，也反映了当时法官注重借助“济情法之平”这一传统中国司法理念以达致“情”与“法”在具体案件中的融合，从而使司法判决不仅能裁决双方的权利义务关系，还能进一步有助于两造纠纷的长远解决，息讼于未萌②应当指出的是，“情法之平”中“平”的含义，应理解为中国传统司法理念“建立在群体身份等差秩序下的公平正义观”，指向的是行政行为的合理性，并不是“法律面前人人平等”的“平”。［22］。但也应当指出的是，在当时的法律与司法院解释均未授权行政法院可审查行政裁量内容的合理性这一前提下，行政法院在司法实践中对此同时出现了拒斥与认可两种态度。并且在运用合理性审查时，法官均未在“理由”部分进一步论述其因何而决定突破《行政诉讼法》的约束而作合理性审查，以达到“济情法之平”的目的。譬如是否因认同前述“明显不当的行政裁量亦为违法行政行为”这一对合法性审查作目的性扩张解释的学说而决定适用合理性审查，等等。事实上，早在民国初年争论是否应由普通法院审理行政案件时，就曾有论者主张应尊重行政事务的专业性，尤其是行政裁量权的行使。法院掌握行政审判权容易导致法官对行政事务过度干预［23］。是以行政法院法官在判决书中对这一问题的说理尚存在欠缺。更重要的是，南京国民政府作为大陆法系国家，立法者未及时对1932年《行政诉讼法》作出修订，赋予行政法院以合理性审查的权力，或规定将不当的行政裁量亦可视作违法行政行为而加以审查。司法院也未能就此出台司法院解释，将这一问题确定下来。从而行政裁量的合理性审查得不到“正名”。民众也无法准确把握行政法院在哪些情形下会决定抑或拒绝审查行政裁量的合理性。从而在一定程度上降低了判决的确定性和可预见性③例如，在中国台湾地区，因1932年《行政诉讼法》一直施行到20世纪90年代，其间仅有几次小范围的修订，因而在台湾的行政法研究中亦出现了对台湾地区“行政法院”20世纪80年代一项运用合理性审查的判决提出质疑的现象。如吴庚先生指出：“严格言之，（企业排污）改善期间之指定，本质上系结果裁量之一种。是否适当，业经各级环保机关基于其专业职责一再斟酌。‘行政法院’仍加以审查并撤销原处分，然则裁量处分不受审查之原则，惟有期待行政法院之自我限制欤？”可见，如果未能通过立法或司法院解释将行政裁量的合理性审查问题确定下来，则法官运用合理性审查的合法性与适当性就会始终受到质疑。［24］，亦不利于行政法治的进一步推进。

四、结论

在法律史的视野下，是否存在行政裁量的司法审查，是衡量一个国家在近、现代时期行政法治发展水平的重要标杆。中国台湾地区在日据时代虽然施行了日本的《行政执行法》，对殖民行政机关有了一定程度的制约，但日本《行政裁判法》却始终未在台湾地区全面施行，“殖民地人民无权循行政诉讼之途径，以对违法之行政措施谋求救济”，故无论如何不能称日据时期的台湾“符合现代之法治主义”［25］。相比之下，虽然南京国民政府行政法院始终受制于经费短缺、人才匮乏等因素，每年审理案件最多不过80余件，且诉愿前置程序极大增加了讼累。但就行政裁量的司法审查而言，行政法院在合法性审查上已达到了全面、严格的标准，已相当成熟，审查范围涵盖了行政行为的法律依据、事实认定、运作程序等各个环节。监督性审查方式的运用与审查行政裁量是否符合行政法原理更有助于限制公权力的滥用，保障行政相对人的合法权益。在合理性审查上亦突破了1932年《行政诉讼法》的局限，借用传统中国“济情法之平”的司法理念对不合理的行政裁量判决变更。由于当时的行政法院判决实际上具有先例拘束力，可以为嗣后的审判所援用①如行政法院民国二十四年度判字第六号判决，法官在“理由”部分称：“按人民以中央或地方官署之违法处分致损害其权利为理由，得依行政诉讼请求救济者，以其处分之效果仍在继续之中为限……业经本院著有判例（民国二十三年度第五号）。本件原告因滞纳房捐，虽经首都警察厅予以羁押，但与翌日即已开释，则其处分之效果已不存在。依前述判例，自不得依行政诉讼请求救济。”查民国二十三年度判字第五号判决理由与此完全相同。［28-29］，因此行政法院对行政裁量的审查足以对推动当时的行政法治贡献力量。诚然，如前所述，在行政裁量的合理性审查以及被行政法院认定为违反上位法的下位规范是否自判决生效时起即告失效两个问题上，南京国民政府的立法者未能及时与行政审判实践相衔接，通过修订法律等方式加以解决；司法院亦未能出台相关解释，使当时的行政诉讼制度未能更进一步推进行政法治，诚为这一时期法治建设的遗憾。

在中国当下行政法学界，对行政裁量规制的研究已经由“立法中心主义”向“功能主义”转变［26］。而司法审查正是未来的行政裁量规制体系中最具价值的环节，因为“法院对行政机关滥用行政裁量权的种种表现有着最为完整而清楚的认识，也知道如何才能有效地防止行政裁量权的滥用。同时，作为权利救济机关，它也最为坚定地要求将行政裁量权控制在合理的范围之内。”［27］不过，在中国当前的行政审判实践中，如何认定被诉行政裁量行为是否构成《行政诉讼法》第70条规定的“明显不当”；在何种程度上对行政机关就行政专业事务上的判断、裁量给予尊重，仍然是一个在研究、讨论中的话题。

总结民国时期行政裁量司法审查的经验教训历史经验，可提供借鉴。法官在审判过程中，除具有相当专业性的行政裁量案件外，对现行《行政诉讼法》第70条规定的“明显不当”，可作适当扩大之解释。当前存在问题的行政裁量多属于表面合法，但畸轻畸重，不适当地行使了裁量权的行为。司法实践中尚未就认定“明显不当”形成具体的、明确的司法审查标准，法官一般仅以“外观显著”理论，就行政裁量的合理性、适当性作有限的审查［16］646-647。在未出台相关司法解释之前，法官可就行政裁量未达到“比例原则”要求、未考虑到相对人的特殊情况而迳行课以较重的义务或设置难以完成的条件时，即可认定明显不当而判决撤销或变更，以昭示行政裁量权的运用应“济情法之平”。并且，可通过及时发布司法解释、以及发布指导性案例等方式，引导行政裁量司法审查的规范化。行政机关工作人员与普通民众亦可通过阅读指导性案例了解行政裁量司法审查的力度，从而提高判决的可预测性，亦可使司法判决对行政裁量的合理运用起到引导作用。此外，可通过立法将各级政府制定的各类行政规范的修订工作与行政审判实践衔接起来。被法院判决认定为违反上位法的，在判决生效的同时即应启动修订工作。

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Analysis on the Judicial Review of Administrative Discretion in Republican China —Based on the Administrative Court Judgments in Republican China

XU Jin
（School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，China）

Judicial control of administrative discretion through judicial review is an important way to realize the rule of administrative law.During the days of Republican China，The administrative court in administrative trial practice，for all kinds of administrative discretion at the time，launched a multi-dimension，multi-level review to examine the legitimacy and rationality review for the program.Legitimacy review mainly included the legal basis，the administrative discretion of the facts and legal interpretation and application review.The rationality review was not limited to the“1932 administrative procedure law”，but learnt from some traditional Chinese legal concept，making appropriate adjustments.This practice had positive effect on administrative legality，but the government didn’t amend the law subsequently and thus reduced the certainty and predictability of trials.

the nationalist government；administrative court；administrative discretion；administrative judge；legitimacy review；rationality review

DF92

A

1009-3370（2016）01-0142-08

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0119

［责任编辑：箫姚］

2015-04-02

司法部2013“国家法治与法学理论研究”重点课题“民国时期司法制度研究”（13SFB1002）

徐进（1987—），男，博士研究生，E-mail：xujin06@qq.com