论行政许可裁量基准的正当性*

郭 跃

东南大学法学院，江苏 南京 211189

行政法的精髓在于行政裁量，对于行政裁量及治理行政裁量的行政裁量基准的研究一直是行政法学研究的热点和难点，似乎一直是行政法学研究的“未完成方案”，堪称行政法学领域的“哥德巴赫猜想”。

一、目前我国裁量基准主要应用于行政处罚领域

通过对知网有关裁量基准研究成果的整理，可以作出两个方面的总结：一是从理论上看，有关行政裁量基准的研究成果十分丰富，而且高水平的研究成果也十分丰硕，并且有关理论研究的成果存在十分显著的交锋和争议。如在一般性和主体性认同裁量基准作为控制行政裁量权滥用手段、认可裁量基准实用主义的价值的前提下，也有学者对此提出了异议和不同的认识，如有学者发出了“自由裁量权基准：技术创新还是误用？”这样的疑问。但是多数学者仍然认为裁量基准具有现实性的功能，特别是可以有效地限制行政裁量，从而防止行政裁量权的滥用。另一方面，我国现有的行政裁量基准的研究主要局限于行政处罚裁量基准，对其他具体行政行为是否具有适用裁量基准的必要性和可能，学界持较为慎重的态度。“但遗憾的是，我国行政执法实践乃至学界把主要兴趣和目标都聚焦到行政处罚领域，对其他行政领域中的裁量基准制度缺少系统的梳理和个性化研究。”[1]之所以将行政处罚裁量基准作为最为主要的或者是典型意义上的裁量基准，原因在于行政处罚具有应用裁量基准的较为适格的“情节细化”和“效果格化”的裁量空间。换句话说无论是从行政处罚的情节或是处罚的结果来看，情节和结果都有广泛的裁量空间。如果没有裁量空间，无需使用裁量基准，如果裁量空间较小根据需要可以不建立裁量基准或者建立适度的裁量基准。一般意义而言，行政处罚裁量具有如同刑法般的较为宽泛的裁量适用空间。同时，作为基层实践产物的裁量基准最早萌生于浙江金华的行政处罚实践，进而在全国各行政处罚领域呈现出批发式、大爆炸式的行政处罚裁量基准“运动”。以行政处罚裁量基准为例，学界构建了作为一般意义上的裁量基准的学理体系，各地方政府在制度层面纷纷建立了作为一般意义上的裁量基准的应用制度体系，对一般意义或者说是整体意义上的裁量基准的理论研究和制度创新使得裁量基准逐渐成熟。国家适时而为，也将裁量基准确定为一种长期性和根本性的国家战略。

以行政处罚裁量基准为例而建立了一般性的行政裁量基准理论与制度符合从“特殊”到“一般”的理论与制度的形成规律，然而理论的完善和制度的应用却不能因此戛然而止。一方面，行政处罚行为具有具体行政行为的特征，却不具有全部具体行政行为的特性。其他具体行政行为的特色以及由此形成的与行政处罚的区分使得行政处罚裁量基准必然有未能体现其他具体行政行为裁量基准的特殊性，这形成了作为一般裁量基准制度应用的困难。如通过对行政许可裁量基准效果的体察，发现其不具有行政处罚裁量基准效果格化的特点，效果裁量转化为许可的效果选择：给予许可或不予许可。另一方面，如果一般性的行政裁量基准无法在行政处罚之外的具体行政行为中应用并总结，也形成了对一般性行政许可理论与制度是否具有“一般性”的质疑。因而行政裁量基准必须突破传统上仅限于行政处罚的应用，但是这并不妨碍行政处罚裁量基准作为典型意义上的裁量基准的地位。

二、对行政裁量基准应用于行政许可的质疑

对于行政许可是否适用裁量基准的质疑主要来自于对行政裁量的认识以对行政许可效果选择是否为裁量的认定。

(一)认为行政许可裁量基准与许可裁量的目的相悖。“质疑者认为，裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，甚至其本身也面临合法性、有效性危机。”[2]行政裁量是行政行为的必然现象，行政裁量无法避免。然而这表达的却是事实的层面，应当从行政裁量的价值层面对行政裁量进行辩证的衡量。一方面，行政裁量具有积极的意义。行政裁量的积极意义在于通过裁量为实现行政“个别化”正义提供手段。每一种行政行为针对的对象包括完全相同性质的相对人情形都是不一样的，因而行政许可针对相同的申请也应进行“个别化”的考查，因为每一种行为的情景都是不一样的，我们不能建立一种完全机械化的一一对应的许可量。通过保有许可裁量权，才能针对性性地进行个别化的考查。另一方面，裁量具有权力滥用的可能。没有监督的权力并不必然导致腐败，但是肯定及其容易造成腐败。我国现有的体制将行政裁量排除在法院受案范围之外，如果立法监督不能及时跟进，行政裁量便处于监督的真空，行政许可机关便较容易滥用许可裁量权。因而行政裁量的空间为权力滥用提供了可能。

(二)给予或不给予行政许可的结果使许可裁量的空间丧失。“可以说，技术是裁量基准的灵魂，而技术的合理性和科学性也构成了评判裁量基准优劣的核心标准。”[3]依据行政裁量基准的一般原理和通说，从技术构成上来看裁量基准的救赎构造一般是由“情节细化”和“效果格化”两个部分组成，是对法律情节和法律效果的裁量。就行政许可而言，行政许可具有情节细化条件，却不具有效果格化的条件，理由是从行政许可的结果来看，行政许可最终表现为行政许可机关给予许可或不给予许可两种结果，并不存在第三种情形的存在，且依据许可条件或标准作出许可，行政并不能有裁量的空间。持这种观点的人认为，依据许可标准作出给予许可或不给予许可的结果使得行政许可的法律效果失去了裁量的空间而变成了效果的选择，因而认为行政许可不具有适用裁量基准的法律效果的裁量空间。

三、行政许可裁量基准的正当性证成

从理论上看，行政裁量基准呈现出从行政处罚的适用逐步走向行政规划、行政强制、行政许可适用的研究趋势；从实践上来考查，以湖南和广州为代表将制定和实施行政许可裁量基准作为地方法治政府建设的战略。必须证成行政许可裁量基准的正当性。

(一)行政许可裁量基准能有效克服行政许可恣意。基于共识，行政裁量权具有两面性，行政法的目的不是取消全部的裁量权而只是取消不必要的裁量权以及极其容易被滥用的行政裁量权，虽然这为实务中对“必要的裁量权”进行个别化衡量带来了难题，然而从理论上来分析，这却是不争的事实。无论是从裁量基准的起因或是从裁量基准肩负的主要功能来看，裁量基准为控制裁量权滥用而生。

行政许可是授益性行政行为，会对相对人及相关人员产生直接和现实的利益调整功能，是国家进行资源配置的重要手段，因而行政许可必须审慎而为。近年来国家行政审批制度改革的一个基本导向就是尽量减少行政审批，放权于社会，并且取消了全部的非行政许可的行政审批事项。但是确实存在的一个客观事实就是行政许可权力及其容易滥用而造成对相对人利益和公共利益的损害。裁量基准为对行政许可权力的限定提供了一个非常有效的手段，通过裁量基准来对行政许可裁量行为进行建构和限制，保证行政许可裁量为公共利益而为的导向。当然，这是裁量基准对全部具体行政行为的功能，不仅限于行政许可。透过对行政裁量基准功能的完整性考查，通过许可裁量基准对许可裁量权进行限制而防止其滥用并不是许可裁量基准的全部功能，但是确实是其基本的功能和原初产生的动因。

(二)行政许可裁量基准并非以完全消灭许可裁量为目的。学界一直存在一个对裁量基准的一个现实误解就是裁量基准以完全消灭裁量权为目的。从现实性上分析，建立一个将行为与基准一一对应和完全对应而无需裁量的行政许可裁量基准制度根本不可能；从价值性上分析，保留一定的许可裁量权为具体的许可正义的实现提供保障。通过许可裁量基准只是来取消不必要的许可裁量权，同时必须保留必要的许可裁量权，这是许可裁量基准要实现的双重目的。因而，许可裁量基准的设置必须有度，这个度的表现之一就是必须保留必要的许可裁量权。那种认为建立行政许可裁量基准就会完全消除了裁量空间的认识既不可能也无必要。无论是取消或是限定或是建构许可裁量权，这都不是目的，许可的目的是为了实现许可的正义，是基于公共利益的考量和相对人利益衡量基础上形成的对正义的追求。而对正义的认识不仅仅将其界定为一种抽象或者原则意义上的正义，正义更是要通过一种个别化的方式来呈现。以正义的要求来认识许可裁量基准的价值，故而行政许可裁量基准的功能应着眼于两个方面的目的：一是消灭容易造成许可裁量权滥用的不必要的许可裁量权；二是保留一定的许可裁量空间为个别化的许可提供实现正义的手段。

(三)行政许可结果并没有使行政许可的效果裁量丧失。如何理解行政裁量？以行政许可的结果最终表现为给予许可或不给予许可的效果选择进而否定行政许可法律效果不具有裁量性，从而推演出行政许可无法适用裁量基准的结论是对行政裁量的认识偏见。

何为裁量？“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。”[4]对于行政裁量的理解应当坚持从实质主义的宽泛的方法进行认识，也就是凡是有选择的即可视为裁量，这种选择性空间既可以理解为“多选一”，就如同行政处罚裁量中的效果裁量一样，根据对处罚情节的细化，得出对多种效果的对应性格化的结论。行政裁量也可以理解为“两选一”，根据法定的许可条件通过许可裁量基准进行细化和量化，依据由此而结合形成的许可标准对申请人的申请条件进行衡量，最终在给予许可和不给予许可两者之间做出选择。确定性和不确定的区别在于不确定性具有的选择性而呈现出各种可能性，尽管行政许可裁量基准为许可提供的效果裁量并没有留下十分宽泛的选择空间，但是许可结果并不是仅有一种可能性，因而不能因为许可结果的选择性较小或者空间教狭隘而否定其具有的裁量性本质，因而给予或不给予行政许可的结果具有裁量性。

裁量基准从行政处罚的适用走向更为全面的行政许可的适用必须首先证成行政许可裁量基准所应具有的正当性基础。然而这却只是第一步，在完成了对许可裁量基准正当性证成的前提下需要进一步对行政许可裁量基准的技术构造、效力以及司法审查进一步探讨和追问，才能建立更加全面性的行政裁量基准的一般理论和制度。