从美国BIT范本看国际投资与环境保护之协调

胡枚玲

（上海财经大学　法学院，上海 200433）

从美国BIT范本看国际投资与环境保护之协调

胡枚玲

（上海财经大学法学院，上海 200433）

随着国际社会对环境问题的日益关注以及仲裁实践中环境争议的日渐增多，美国双边投资协定的环境规则不断调整。美国《2012年双边投资协定范本》在《2004年双边投资协定范本》立法模式的基础上对环境条款进行了较大的调整，细化了环境权利和义务，增加了公众参与环境条款，肯定了环境条约的作用，完善了环境争端程序条款等，但对环境保护的重视程度还是远远低于对投资者利益的保护。要真正协调国际投资自由化与环境保护之间的关系，需要确立可持续发展宗旨，全面引入环境评价机制，突出环境问题专家在争端解决中的作用，明确投资者的环境保护义务等。

双边投资协定范本；环境规则；国际投资；环境保护

依据《2014年世界投资报告》，美国依然是世界上最大的资本输出国和输入国［1］。由于普遍性多边投资公约的缺失①联合国“国际贸易组织宪章”建立国际投资多边法制的尝试由于没有美国的支持而流产；“经济合作与发展组织”（OECD）倡导的“多边投资协定”（MAI）由于成员之间重大的矛盾分歧而失败。目前与国际投资有直接或间接联系的多边协定主要是WTO的法律文件“与贸易有关的投资措施协定”（TRIMs）“服务贸易总协定”（GATs）“与贸易有关的知识产权协定”（TRIPs），并不能算是真正意义上的多边投资协定。，为实现对国际投资的高标准保护，推动国际投资自由化，美国非常重视缔结双边投资条约，试图通过逐个击破的方式，使自己所主张的国际投资法标准经由双边条约实践被接受为普遍的习惯国际法［2］。从1982年起，美国先后制定了4个版本的双边投资条约的范本（Model Bilateral Investment Treaty，简称 BIT范本），其中，环境规则经历了从无到有到具体再到完善的过程，环境保护呈逐渐加强的趋势，仲裁实践也越来越多地支持了东道国的环境措施，反映了国际社会逐渐重视国际投资与环境保护利益的协调。

一、美国BIT范本环境规则的文本变化

（一）美国BIT范本环境规则的历史演进

美国 《1984年BIT范本》没有涉及环境规则。《1994年BIT范本》（简称《1994年范本》）则明确规定“同意以不放松健康安全和环境措施或标准实施目标”，开创了双边投资条约“序言式”环境规则模式。序言式环境规则一般采用“同意以……”“认识到……”进行宣言式表达，不涉及双方具体的权利义务关系，法律效力非常有限［3-4］，仅仅在解释条约时起到一定的作用［5］。美国依据《1994年范本》与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定的序言中明确规定：序言仅在解释条约以及缔约国之间为解决争议而确定磋商的范围时起辅助性作用［6］。尽管如此，序言式环境规则已经使投资协定显现出“绿色”的性质，争端解决机构可以据以作出有利于环境保护的条约解释。

美国早期全面关注投资与环境关系的区域协定是1994年1月1日生效的 《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA），是第一个比较全面包含环保、劳工与可持续发展的区域贸易协定，是“最有环保意识的自由贸易协定”［7］。该协定确立了“序言+正文+附加协议”的环境规则立法模式。“序言”中明确“以与环境保护相一致的方式确保为商业和投资提供一个可预见的商业框架”。“正文”内容包括第1106条“履行要求”第6款②《北美自由贸易协定》第1106条“履行要求”第6款规定，东道国基于“保护人类、动植物生命之必需”以及“保护生命物和可用竭之自然资源之必需”采取的限制投资措施，只要不是随意和不合理的或对国际贸易或投资构成明显限制都是可行的。、第1114条第1款和第2款“投资与环境”③《北美自由贸易协定》第1114条第1款：“东道国不能以放松国内健康或环境标准来鼓励投资”，第2款：“任何条款都不得被解释为妨碍东道国采纳、维持或执行其认为合适的环境保护措施。”。《北美环境合作协议》（North American Agreement on Environmental Cooperation，NAAEC）的明确目标是促进成员国保护和改善环境，促进推动可持续发展战略并开展合作，但NAAEC没有强制的约束力。之后随着一系列东道国在投资与环境争议的仲裁案例中败诉，美国才真正意识到，NAFTA这样的环境条款可能影响东道国的环境规制权，使东道国的一些环境保护措施被认为构成间接征收。

美国《2004年BIT范本》（简称《2004年范本》）在吸收借鉴NAFTA经验的基础上，对环境规则进行了完善。与环境有关的内容不仅包括 “序言”条款，还有具体的“征收与补偿”“履行要求”和“投资与环境”条款。与《1994年范本》相比，《2004年范本》首先在“序言”的用语上进行了强化，从“同意不放松”到“迫切希望”表述的转变，体现了美国更清醒地认识到了环境保护的重要程度；其次是增加了环境保护的具体条款，“履行要求”中明确东道国的环境保护措施“只要不是随意和不合理的或对国际贸易或投资构成明显限制都是可行的”；“投资与环境”条款中明确“东道国不能以放松国内健康或环境标准来鼓励投资；任何条款都不得被解释为妨碍东道国采纳、维持或执行其认为合适的环境保护措施”，“其认为合适”明显赋予了东道国环境保护的自量权。针对仲裁实践中东道国的诸多环境措施被裁定为间接征收这一问题，《2004年范本》附件B专门规定了“间接征收”的认定标准①《2004年范本》附件B“征收”第4条 ：“间接征收，指缔约一方具有与直接征收相同的效果，但未发生正式产权让渡或公开占领的行为。（a）决定缔约一方的行为在一个具体案件中是否构成间接征收应当逐案分析、以事实为依据并考虑以下因素：（i）政府行为的经济影响。缔约一方的行为仅仅对投资价值产生负面影响不能构成间接征收；（ii）政府行为对投资预期有明显、合理的影响的程度；（iii）政府管理行为的性质。（b）除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收。，指出“除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收”，基本将非歧视的环境保护措施与间接征收隔离开来。此外，增加了缔约方违反环境保护义务的磋商程序条款，还允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题②美国《2004年范本》规定，在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事物有关的问题做出书面报告。。

（二）美国《2012年BIT范本》环境规则的新变化

环境规则是美国《2012年范本》的重要变化之一，更加突出地体现了加强环境保护的趋向。《2012年范本》继续沿用了《2004年范本》的立法模式与框架；在涉及环境保护的具体条款上，新增了“履行要求”第3款（c）项“当地购买技术”的要求，“投资和环境”条款从以前的“1条2款”增加到“1条7款”，完善了环境保护规则。

第一，强化了东道国不降低环境标准的义务。美国《2004年范本》规定“应努力确保（shall strive to ensure）”不放弃或以其他方式减损环境法规定的方式来鼓励投资。“努力确保”只要求东道国尽量做到，没有真正的约束力。《2012年范本》修改为“应确保（shall ensure that）”不放弃或以其他方式减损环境法规定的方式来鼓励投资。“应确保”是明确规定了东道国不降低环境标准的义务，具有约束力，东道国违反义务要承担法律责任。

第二，细化了东道国的环境规制权。《2004年范本》规定缔约方可以采取、维持和执行其认为与条约相一致的合适的任何措施，以确保境内的投资活动以一种保护环境的方式来开展。《2012年范本》肯定东道国的这项权利外，还赋予东道国外资监管机构对外资管理的自由裁量权，明确东道国在处理、管理环境事务方面具有优先权；肯定了东道国在环境方面的立法权，并通过列举的方式对东道国环境规制权进一步细化。

第三，首次明确公众参与环境保护的规则。公众参与环境保护是环境法的一项重要原则，法理基础来源于公民的环境权。之前的国际投资条约关于投资与环境的条款中都没有公众参与环境保护的内容。《2012年范本》第12条第7款规定，缔约方保证给公众提供参与投资与环境事务的合适机会。相配套的条款，比如争端解决第28条“仲裁程序”第3款规定了仲裁庭有权接受来自非争端方公民或机构的专家意见，环境保护的公民或非政府组织可以依据这个条款提出独立的意见或建议。

第四，增加了肯定环境条约作用的条款。之前的国际投资条约没有提到环境条约的作用，实践中一国遵守环境条约的规定却可能违反投资条约的规定③如2000年的“S.D.Myer Corporation V.Canada案”，加拿大是《控制危险废料越境转移及其处置巴塞尔公约》的成员国，《巴塞尔公约》旨在遏止越境转移危险废料，特别是向发展中国家出口和转移危险废料。加拿大环境部长依据这个公约发布一项临时禁令，禁止有害废料PCB从加拿大出口到美国。仲裁庭裁决加拿大禁止PCB出口主要是为了保护国内PCB废物处理产业，而非出于保护环境的考虑，其以牺牲外国投资者利益为代价禁止PCB的出口，是一种不必要的贸易限制且片面有利于国内产业，违反了国民待遇和最低待遇标准的义务。。《2012年范本》在第12条第1款指出，“缔约方认识到，其各自的环境法律和政策，以及双方共同参加的多边环境协定在环境保护方面发挥的重要作用”。首次通过投资条约肯定各国环境法和环境条约在环境保护中的价值，肯定东道国依据环境法或环境条约采取或执行措施的权利。

第五，完善环境保护程序性条款。专门针对缔约方违反环境规则设置的程序是缔约国之间的磋商程序，与《2004年范本相比》，《2012年范本》对磋商程序进行了较大程度的完善。一是扩大了磋商程序的适用范围，从仅仅适用于“缔约方采取了以放松国内健康、安全以及环境措施来鼓励投资”的行为，扩大到第12条“投资与环境”引起的任何环境争议；二是明确了磋商的具体程序，就投资与环境的争议，一方提出书面请求，另一方必须在收到书面请求之日起30日之内给予答复。三是明确规定了强制性磋商，双方必须进行磋商，而且要努力达成双方都满意的结果。

美国双边投资协定范本环境规则经历了从无到有到逐渐完善，越来越重视环境保护，从早期的片面追求投资自由化到不以牺牲环境来追求投资自由化再到追求投资利益与环保利益的平衡。

二、美国BIT范本环境规则变化的原因及对仲裁实践的影响

（一）引起美国BIT范本环境规则变化的原因

美国迄今为止制定的4个投资协定范本，环境保护逐渐加强，环境规则逐渐完善，这一变化既有国内政治、经济、利益集团博弈的因素，也有国际环境法的影响和国际社会对环境保护的舆论压力，还有美国在国际社会地位变化的原因。

20世纪60年代，以追求生态和保护人类健康为目标的美国公共利益集团发起了声势浩大的环保运动，美国国会积极回应了民众对环境的需求，通过了一系列保护环境的法律，构建了系统的环境法律体系。国际社会也开始关注环境保护，1972年联合国人类环境会议通过了重要的 《人类环境宣言》。20世纪70年代中后期，美国经济陷入了困境，工商企业代表认为环保政策带来了很高的成本负担，形成了实力强大的“反环境”利益集团。里根政府也认为保护环境会加重政府和企业的财政负担，抑制经济活力。美国国内的经济力量迫切希望政府推行高度自由化的贸易和投资政策，以打开世界市场，使美国的经济复苏并繁荣。美国推出的第一个投资协定范本是完全以投资自由化为宗旨的。

20世纪80年代末之后，美国经济出现了持续性高速增长。美国国内环保利益集团与 “反环境”利益集团内部都出现了多元化趋势，两大利益集团的力量逐渐达成了某种均衡，联邦层面的环境政策开始注意兼顾各方的利益和诉求。1992年克林顿政府更倾向于支持环境政策。1992年里约环境与发展大会通过了《里约环境与发展宣言》《联合国气候变化框架公约》《生物多样性公约》等，在此背景下，美国1994年推出的投资协定范本在序言中明确了投资自由化不能以牺牲环境为代价。在此时期，美国还签署了比较全面保护环境的区域贸易协定NAFTA。

20世纪90年代之后，随着欧盟的扩大以及中国、巴西、南非、印度等新兴经济体的崛起，发展中国家经济不断恢复和发展，世界开始出现多极趋势。在国际投资领域也出现了一些发展中国家开始向发达国家投资，发达国家也开始面临作为东道国的一系列涉及外资与外国投资者的问题，在此新形势下，美国作为东道国意识到东道国的环境保护等公共利益需要加强。2002年召开的世界首脑可持续发展会议通过了 《约翰内斯堡可持续发展宣言》和《可持续发展问题世界首脑会议执行计划》，将可持续发展问题提升到了相当高度。在此背景下，美国2004年范本在吸收NAFTA环境规则的基础上进一步强化了环境保护。

进入21世纪后，尽管美国仍然处于资本输出国的第一位，但发展中国家资本输出持续增长，竞争力不断增强，排名前10的资本输出国中，发展中国家或地区已能占到半壁江山。美国等发达国家已处于资本输出与资本输入的双重地位，需全面审视投资自由化政策与东道国利益保护的平衡。2008年爆发的金融危机使美国的新自由主义投资制度受到严重的怀疑与挑战。2012年联合国可持续发展大会继续推进绿色经济，促进可持续发展，联合国贸易和发展会议《2012年世界投资报告》也制订了“可持续发展的投资政策框架”，反映了国际投资政策的可持续发展方向。在这一背景下，美国2012年推出的投资协定范本中进一步加强了环境规则，为投资自由化政策与东道国利益保护的平衡做出了重要努力。

（二）美国BIT范本环境规则的变化对仲裁实践的影响

20世纪90年代以来，北美自由贸易协定争端解决机构、解决投资争端的国际中心（International Center for Settlement of Investment Dispute，ICSID）以及特设仲裁庭受理了许多东道国环境措施被诉的案件。早期的案件基本上都没有支持东道国的环境措施，近10年来，仲裁庭越来越多地支持了东道国的环境措施。在诸多与环境有关的投资争端中，重点考察以美国投资者或美国政府为当事人的案件。

东道国的环境措施与征收的关系是与环境有关的投资争端的核心问题［8］。东道国的环境措施合法抑或滥用依赖于间接征收的判断标准。西方学者认为间接征收有3种判断标准：纯粹效果标准、目的标准与效果目的兼顾标准［9］85-86。

实践中，早期大多数案件采用纯粹效果标准，即依据东道国政府采取的措施对外国投资或投资者产生的效果来判断是否构成间接征收，此措施的效果必须是完全妨碍、不合理的干预或过度迟延［9］87。比如1997年“麦塔克勒德公司诉墨西哥案”①“Metalclad Corporation v United Mexican States案”，原告麦塔克勒德公司是一家从事有害物质掩埋业务的美国公司。该公司收购了墨西哥的一家有害物掩埋公司。得到墨西哥联邦政府的同意后，麦塔克勒德公司进行了重大投资。但后来州政府拒绝颁发许可证并颁布禁令禁止工厂开工，还宣布垃圾掩埋工厂所在地为自然资源保护区，目的是为了保护稀有仙人掌的生存环境。麦塔克勒德公司遂依据NAFTA第11章提起仲裁。仲裁庭裁定：拒绝颁发许可证和禁止工厂开工的行为违反了NAFTA第11章第1 105条第1款所规定的“公平公正待遇”规则；墨西哥联邦政府对州政府行为的默许构成了“类似于征收”的措施等。，对于“类似于征收”的措施，仲裁庭认为“NAFTA下的征收不仅包括公开的、蓄意的和众所周知的对财产的征用……而且包括隐蔽的或偶发的对财产使用的干预，结果是剥夺所有人对财产的使用权或合理期待的经济利益的全部或实质的部分，纵然这样的干预不为东道国获得明显的利益所必须。”②“Expropriation under NAFTA includes not only open，deliberate and acknowledged takings of property，such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title in favour of the host state，but also covert and incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the owner，in whole or in significant part，of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of the property even if not necessarily to the obvious benefit of the host state.Metalclad Corporation v United Mexican States，ICSID Case No ARB（AF）/97/1，Award（30 August 2000），reprinted in（2001）16 ICSID Rev 1，available at http://www.worldbank.org/icsid/cases/mm-award-e.pdf（Metalclad v Mexico），at p 28，para 103。即判断东道国的行为是否构成间接征收就看效果上是否剥夺了所有人对财产的使用权或合理期待的实质的部分或全部的经济利益。

目的标准是以东道国政府采取措施的目的来判断是否构成间接征收。具有主观性的“目的”的认定非常复杂，更易引发争议，国际投资争议仲裁实践也没有普遍性的判断规则。在保护私人财产权成为各国普遍确认的法律观念背景下，简单地把公共利益作为政府措施免于承担法律责任的借口并不适当，也不符合多数国家的国内法实践［10］。考虑东道国政府采取管理措施的主观目的，也不符合国际法有关国家责任制度中的客观归责原则［11］90-91。仲裁庭在审理案件时也关注东道国政府采取措施的目的，但更关注真实目的是否是限制投资者的利益。如2000年“梅耶公司诉加拿大案”，仲裁庭裁决加拿大禁止PCB出口主要是为了保护国内PCB废物处理产业，而非出于保护环境的考虑，以牺牲外国投资者利益为代价禁止PCB的出口，是一种不必要的贸易限制且片面有利于国内产业，违反了国民待遇和最低待遇标准的义务等③UNCITRA，S.D.Myer Partial Award，November 13，2000。。

效果目的兼顾标准，即不仅依据东道国采取措施的“效果”，还考虑行为的性质或目的来综合判断是否构成间接征收。近年来，已有越来越多的国际投资仲裁案在认定间接征收时同时考虑东道国政府所采取的管理措施的“效果”与“目的或性质”。比如早期的“Tecmed公司诉墨西哥案”：“为了决定规制措施是否具有征收的特性，除了此类措施消极的经济影响外，仲裁庭将考虑此类措施是否与其声称所要保护的公共利益及法律上授予的投资保护成比例，并考虑措施对投资负面经济影响的显著性与决定措施比例性的关键作用。”④ICSID Tecmed Award，ABR（AF）/00/2，May 29，2003，para122。2005年的“梅赛尼亚斯公司诉美国案”⑤“Methanex v.United States案”，Methanex是甲醇营销商和分销商，1993年3月美国加州州长为了保护水资源颁布行政命令，要求在2002年之前取消甲基叔丁基醚（MTBE）作为汽油添加剂。Methanex主张加州政府采取的禁止使用甲基叔丁基醚的行政措施构成了NAFTA第1110条中的”与征收类似的措施”，要求赔偿9.7亿美元。2005年8月9日，仲裁庭作出最终裁决，驳回了申请人的所有仲裁请求，而且还命令Methanex支付美国付出的律师费和仲裁费约400万美元。也反映了比例原则的“合法目标”。仲裁庭认为：“作为一般国际法问题，一个为了公共目的的非歧视性、根据正当程序颁布的法规，影响了外国投资者或投资，不被认为是征收或具有可补偿性，除非颁布法规的政府对考虑投资的外国投资者曾给予具体承诺，即承诺该政府不会颁布此类法规。”⑥Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits，2008/03.05，Part IV，Chapter IV，para7。

仲裁实践从纯粹效果标准到效果目的兼顾标准的变化，可以说是投资协定环境规则从片面追求投资自由化到追求投资环保利益协调理念的转变在实践中的反映。支持环境措施的案件基本上都在2005年之后①美国投资者或美国政府发生的5起有影响力环境措施案件：1997年的“Ethyl Corporation v.Canada案”、1997年“Metalclad Corporation v.United Mexican States案”、2000年“S.D.Myer Corporation v.Canada案没有支持东道国的环境措施；2005年“Methanex v.United States案”仲裁庭驳回了申请人的所有仲裁请求、2009年的“Glamis Gold，Ltd.v.The United States of America案”支持了东道国的环境措施。，也一定程度上与美国《2004年范本》间接征收认定标准对环境保护等公共利益例外规定有关。但环境保护措施并非一定就是例外的，包括《2012年范本》在内都没有将环境措施完全排除在间接征收之外，对于东道国的环境措施是否构成间接征收，仲裁实践并没有体现出统一的判断标准。有学者总结，只有东道国政府的环境规制措施程序正当合法、符合非歧视、比例原则和善意要求，且有科学报告为依据，才能够得到仲裁庭支持［12］。因此，仲裁庭仍会对措施的真实目的、非歧视性、执行程序等各方面进行审查，东道国的环境措施还是有可能会败诉。因此，要真正实现环境保护的目的必须在投资协定中设计更完善的环境保护条款。

三、国际投资与环境保护利益的协调

（一）《2012年范本》没有实现投资环保利益的协调

《2012年范本》贯彻了投资自由化不以牺牲环境为代价的立法理念和原则，规定内容比较全面、详细、有约束力的环境条款，在协调国际投资自由化与环境保护之间取得了重大的进步，但此制度仍然更注重投资自由化，在平衡投资自由化和环境保护这两大利益的道路上还做的不够。

从序言的宗旨来看，《2012年范本》的宗旨是促进资本的流动，促进经济发展，环境保护作为实现促进投资目标的方式或手段不可能达到与投资自由化同等的地位。

从条款的数量以及用语来看，与保护投资的条款相比，保护环境的条款在数量上非常少；条款用语比较弱，性质上仍然属于“软法”②比如：条款用语上采用了“缔约方认识到……环境法和环境条约的重要作用”、“缔约方努力达成双方都满意的结果”等这样“软性”的词语。。还缺乏有力的保护环境的争端解决机制，东道国违反环境规则单独适用磋商程序，但对于结果缺乏后续规定。

从具体内容来看，《2012年范本》公众参与环境事务的参与类型、参与主体、参与方式、参与内容等要依赖于缔约国的国内法，如果缔约国国内法没有相关规定，公众参与环境事务也无法实现。《2012年范本》肯定了环境协定在环境保护方面的作用，但对于投资协定与环境协定出现冲突时如何适用却没有规定。

从间接征收的认定来看，《2012年范本》仍然没有否定“特殊情况”的例外，使得特殊情况下东道国旨在保护合法公共利益的非歧视性规范措施依然可以构成间接征收，给了仲裁庭很大的自由裁量权。从仲裁实践中可以看出，仲裁庭对东道国合法的环境措施的判定是非常严格的，当投资者的投资权利与东道国的环境保护措施发生冲突时，环境规则可能仍然要让位于投资规则。

此外，《2012年范本》只是规定了缔约国的环境规制权和缔约国不得放松环境标准来鼓励投资的义务，对于一个重要主体——投资者的环境义务没有提及，国际上没有最低环境标准的规定，发展中国家的环境标准又普遍远远低于发达国家，发展中国家很难实现可持续发展的投资。

（二）投资协定协调投资环保利益的对策

实现国际投资与环境保护的可协调可持续发展逐渐成为国际社会的共识。相对于环境与贸易的冲突问题，解决环境与投资冲突问题往往更复杂［13］。投资自由化与环境保护并不截然对立，投资自由化并不总是带来环境损害，环境保护也不必然阻碍国际投资，两者可以实现有效的协调。投资与环境的有效协调不应由“软法”性质的环境条约去执行，而应由“硬法”性质的投资条约来解决，最有效的解决方法是规定详尽的、具有执行力的、可操作性的规定，使“绅士”的环境条款成为“长牙齿”条款［14］。

其一，将可持续发展作为投资条约的基本目标和原则。“可持续发展是人类社会长期的理论反思和实践探索而得出的一条维持地球生态系统平衡以利于人类生存发展的价值追求，它凝结了生态学、环境经济学以及环境伦理学的思想精华。”［15］近年来，国际社会已经认识到“可持续发展”原则是经济社会发展的一般原则，也是国际投资政策的一般原则③国际可持续发展研究院（IISD）发布的可持续发展国际投协定范本（2004年版、2005年版、2006年修订版）倡导可持续发展理念，设计了符合可持续发展的投资的规则；2012年6月联合国贸易与发展委员会出版了《可持续发展投资政策框架》（IPFSD）为可持续发展投资政策提供了一个政策框架；中国近期签订的双边投资协定和自贸区协定也体现了可持续发展原则：比如中国与加拿大签订的双边投资条约在序言中指出“以可持续发展的原则促进投资”、中国与巴基斯坦自贸区协议、新西兰自贸区协议、瑞士自贸区协议等序言都明确提到可持续发展。，经济发展与环境保护同等重要，牺牲环境为代价的发展不是发展。因此，在投资协定中应将可持续发展作为首要目标，投资自由化和环境保护应以可持续发展的方式来展开。当投资者利益与东道国的环境保护措施发生冲突时，仲裁庭在解释条约时应充分考虑“可持续发展”目标，在事关可持续发展问题时作出有利于环境保护的裁决。

其二，进一步明确间接征收的认定标准。《2012年范本》没有完全排除东道国非歧视的环境保护措施构成间接征收的情况，仍有“特殊情况”的例外，而“特殊情况”没有具体明确的认定标准，具有很大的不确定性，仲裁庭具有较大的自由裁量权，使得东道国环境保护的目的可能无法实现。可以删除“特殊情况”的例外规定，明确规定“缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收。”也可以明确列举哪些情形属于“特殊情况”，避免仲裁庭随意进行解释。

其三，加大对投资活动的环境监督力度。最可行的举措就是引入环境评价机制，环境评价机制可以在条约谈判中引入，只要与环境有关的谈判，就邀请环境专家、法律专家事先对谈判所涉及的事项、意见、方案等可能对环境或环境管理造成的影响作出评价，提出意见。在投资条约中可以要求投资者在投资设立或扩大前进行环境影响评价，并予以公开，以便东道国政府进行管理，公众进行监督；在投资设立后，要求投资者进行环境认证，使其具备相应的环境管理体系。

其四，赋予环境问题专家全面参与投资与环境事务的权利。国际投资条约体制下设有关环境问题的委员会，应保证环境问题专家的参与，使条约的执行者和争议的裁判者在遇到有关环境争议时能及时听取环境问题专家的意见和建议。同时，在争端解决机构仲裁专家名单中独立列入环境问题专家，有关环境争议的案件，至少保证一名环境问题专家作为仲裁员，这才是投资争端解决机制迈向环境保护的实质性步骤，直接关系到投资者的环境责任的履行以及东道国环境权利的维护，通过这个制度的设计，投资争端解决机制才具有绿色的性质。

其五，明确母国和投资者的环境责任。“可持续的投资”是母国政府、东道国政府、母国私人、东道国私人、环境组织及公民等的共同责任。因此，投资者母国政府和投资者应采取和接受必要的措施或规范［16］。投资者母国政府可以要求海外投资者除了应遵守东道国的环境法外，也应遵守投资者母国的环境法；还可以通过政策引导对“可持续发展型”的海外投资提供政策优惠。2011年《OECD跨国企业指南》［17］明确了“投资者的义务与责任”，对国际投资中强化投资者的责任和义务具有指导意义。投资条约可以借鉴此规定明确投资者的环境责任，确保投资者以可持续发展的方式来管理或运营其投资。

此外，还应有效协调国际投资协定与环境协定的关系。除了在投资协定中肯定环境协定的重要作用外，应明确规定缔约方履行环境协定下的义务不构成对投资协定的违反，两者的义务发生冲突时，环境协定下的义务优先。

四、结语

可持续发展的投资是目前中美双边投资协定谈判的热点问题。中美双边投资协定谈判是中国扩大开放、深化改革的战略性举措，“签订BIT对中国的意义不亚于加入世界贸易组织。”①美国驻华大使鲍卡斯在公开演讲中表示“中美双边投资协定对今天中国的投资领域影响，堪比15年前的入世。”see http://www.yicai. com/news/2014/06/3977850.html.2015-2-18最后访问。厦门大学法学院教授蔡从燕在第二届中美投资贸易及法律论坛上明确表示 “签订BIT对中国的意义不亚于加入世界贸易组织。”http://finance.chinanews.com/cj/2013/11-13/5499398.shtml.2015-2-18最后访问。在环境规则方面，应结合中美经济往来的实践、中美环境标准的差异以及国际投资仲裁实践的经验和教训，尽最大努力实现投资与环保利益的平衡。中美之间的经贸往来，中国依然是净资本输入的发展中国家，在投资者的利益和东道国环境规制权的权衡下，应更多争取弹性的东道国环境规制权。由于中美之间环境标准差异较大，中国的环境法还不完善，为了实现可持续发展，若投资者要享受到投资协定赋予的权利，应同时符合投资者母国和东道国的环境标准。作为发展中国家，应坚持共同而有区别的环境责任原则，要保留足够的环境管理权和政策调整空间。

［1］FDI.World investment report 2014，overview xv：figure 2.FDI inflows:top 20 host economies，figure 3.FDI outflows：top 20 home economies［EB/OL］.（2014-06-24）［2015-03-18］.http://unctad.org/Sections/dite_dir/docs/diae_stat_2014-06-24_WIR14_en. pdf.

［2］张辉.美国国际投资法理论与实践的晚近发展——浅析美国双边投资条约2004年范本［J］.法学评论，2009（2）：63-68.

［3］刘波林.保护文学艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南［M］.北京：中国人民大学出版社，2002：8.

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On the Coordination between International Investment and Environmental Protection from the Perspective of the US Model Bilateral Investment Treaties

HU Meiling
（Law School，Shanghai University of Finance and Economics，Shanghai 200433，China）

With the increasing concern about environmental issues and the dispute over the investment and environment in practice，US bilateral investment treaties are constantly adjusted.The US revised the terms on environment in the 2012 model BIT based on the legislative mode in the 2004 model BIT.It strengthened the protection of the environment，specified the environmental rights and obligations，added the terms on the public participating in environmental protections，affirming the roles of environmental treaties and improving the terms on procedures of solving the environmental disputes，etc.However，it attached far more importance to the protection of the investors’interests than the protection of the environment.To truly realize the coordination between the interests of the international investment liberalization and environmental protections，it is necessary to establish the aim of the sustainable development，introduce the environmental evaluating mechanisms，highlight the role of environmental experts in solving the disputes，coordinate the conflict between the investment and environment agreement and clarify the obligation of investors，etc.

model bilateral investment treaty；environmental regulations；international investment；environmental protection

D996.4

A

1009-3370（2016）01-0150-07

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0120

［责任编辑：箫姚］

2015-04-11

上海财经大学研究生创新基金资助项目“国际投资协定的环境规则研究”（CXJJ-2015-387）

胡枚玲（1982—），女，博士研究生，淮阴师范学院法学院讲师，E-mail：sunbird00@126.com