刑事诉讼执行与预审法官制度融合新探

张高霞

[摘 要]预审法官制度在中国建立并非毫无可能，而审判权与执行权的分离已在十八届四中全会被提出，分离已是必然。故在预审法官制度与执行局或执行法院设立的前提下探讨二者有无融合的可能性，并讨论其融合后的利与弊。从二者的诉讼功能以及权力主体两个方面论证其有融合的可能性，接着从有利于精简司法机关、有利于提高诉讼效率、有利于贯彻审判中心主义、有利于保障被告人的权利、有利于提高司法公信力几方面提出了二者融合的利处。

[关键词]刑事诉讼；预审法官；执行权；审判权；融合

[中图分类号]DF915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）10 — 0102 — 03

中国诉讼结构处于变化阶段，正在通过法律移植、法律继承不断借鉴国外或世界历史上适宜中国的制度得到进一步完善。在此基础上，本文拟通过对有关预审法官制度与设立执行局或执行法院的文章论述的粗略分析，指出二者在中国法律体系中存在的可能性，进而进行二者融合的新探，分析二者融合的可能性、融合后的利与弊，旨在为中国的制度改革提供一个全新的思维方向。至于这个的思维方向是否有充分的实践意义暂且不论。

一、执行局（执行法院）与预审程序的设立

设立执行局以及预审法官程序都是完善我国诉讼制度所进行的探索。关于设立执行局及预审法官程序的理论探索在中国法学界里并不少见，许多法学大家也曾发文讨论过，还有不少文章是以英美法系和大陆法系国家的法律法规、判例以及这些法律的执行状态为例对设立执行局及预审法官程序的利弊进行了深刻的分析，为中国进行制度改革提供了一些理论积淀及实践经验。

（一） 执行局（执行法院）的设立

对于刑事执行权，主流观点是将其与刑事审判权分离，分别由两个不同的机关行使。审判权由法院行使，而刑事执行权则通过构建一个全新的机构，比如执行局、执行法院等机构来行使，从而将审判权与执行分离，避免因法院权力过大而引起的一系列问题。一些学者认为现有权力配置体制破坏了法院的独立地位和应当具有的中立公正的裁判者形象，背离了审判权和执行权的本质。基于类似考虑，不少文章都针对刑事执行的相关法律和机构进行了构建，虽然每篇文章切入点不同，涉及的细节不同，甚至各自文中构建的机构也不同，但是纵观这些文章，不难发现它们的大方向是一致的。

十八届四中全会更是明确提出要“优化司法职权配置，推动实行审判权与执行权相分离的体制改革试点”，将以往激烈的理论讨论付诸实践。虽然十八届四中全会并未明确怎样改革、怎样分离审判权与执行权，但两者的分离已是必然，那么设立专门执行机构不无可能。本文所进行的执行机构与预审法官程序融合的探索即建立在设立专门执行机构的基础上。

（二）预审程序的设立

法学界对于预审程序的讨论并不亚于有关“审判权与执行权分离”的讨论。

通说观点认为预审法官制度源于法国，当前实行预审法官制度的国家和地区主要有法国、荷兰、意大利、比利时、奥地利、希腊、西班牙、卢森堡、葡萄牙、英国的苏格兰地区和我国的澳门地区等。并非每个国家或地区的预审法官制度都一样，因为地区、历史的不同，这些国家或地区的预审法官制度之间存在或多或少的差别。法国预审法官具有双重角色，既是侦查员又是法官，虽然现行法国刑事诉讼法撤销了预审法官的侦查员身份，但是其依然在某种程度上拥有侦查权。除了法国，其他许多国家的预审法官也在不同程度上具有侦查权。

预审法官除了拥有侦查权外，其主要的功能是对侦查机关实施的重大侦查行为和对检察机关提起的公诉进行审查，并适当进行证据开示，明确证据争点，提高诉讼效率，给予辩护方一定的辩护准备可能，进一步维护被告人的正当权利。预审法官程序最大程度上切断了审判法官庭审前接触案件卷宗以及证据材料等的可能性，防止了审判法官的预断，有利于将“审判中心主义”进行的更为彻底。

现行《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款首次确立了我国的庭前会议制度，旨在实现程序分流、确定庭审中心、防止法官预断。但是，当对这一条款所规定的制度进行深度分析时就会发现其并不能很好的实现防止法官预断这一功能。审判人员在审判前组织公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人参加庭前会议，对与审判有关的问题进行了解，这是不可能避免法官在审判前接触到与将被审判法官进行审判的案件相关的卷宗证据材料的。那么，法官预断在所难免。当然，在中国“审判中心主义”尚未充分发展起来的前提下，这已是一个相对比较合理的制度安排。但预审法官制度在中国的发展并非天方夜谭。十八届四中全会指出将“推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，推进以审判为中心的诉讼制度改革”。以审判为中心的诉讼制度改革，使预审法官程序有了存在的前提。

二、执行局（执行法院）与预审程序融合的可能性

（一）二者在中国都有存在的前提

预审法官程序和执行局（执行法院）的设立在中国都有存在的前提，且都是未来中国讼诉制度改革的方向，这在前文已有论述。

（二）二者的诉讼功能有融合的可能性

设立执行局（执行法院）主要诉讼功能之一是将执行权统一由一个机关行使，进而避免权力过于分散、不便形成有效管理的情形，另一主要功能便是将执行权与审判权分离，进而将审判中心主义进行的更为彻底。而预审法官程序的功能除了我国目前现行的庭前会议制度拟完成的功能：实现程序分流、回避、非法证据排除等以外便是起诉审查功能——审查检察院提起的公诉是否达到审判的标准；以及证据保全功能，“通过在预审法庭上进行证据开示，一方面使控辩双方及时沟通证据信息，从而为审判作好充分的准备，另一方面也通过预审审查，将控辩双方的证据情况，双方拟用于庭审的证据、无争议的证据以及有待庭审中进一步质证的证据等以法庭记录等方式予以固定，起到了审判前保全证据的作用。”①不论是公诉审查功能、证据保全功能还是非法证据排除功能，设立预审法官程序想要达到的诉讼功能就是保证审判中心主义的彻底进行，确保审判权能够被公正、平等的被行使。从整个诉讼结构、诉讼程序来看，设立执行局或执行法院以及预审法官程序都是在将目前审判法院具有的权力进行拆解，使其具有的审判功能突显，更易保持中立，做到公平正义、居中裁判。故而，设立执行局（执行法院）与预审法院的司法功能有相似之处，有融合的可能性。

（三）二者的权力主体有融合的可能性

目前执行权为拥有司法权与行政权双重性质的权力，设立执行局或执行法院后的执行权究竟为何种性质的权力尚不得知，这要看在设立机构的时候如何选择。那么，设立执行局或执行法院后行使执行权的主体可能是行政机关也可能是司法机关。而限制了侦查权的预审法官拥有的权力则是司法权。所以，二者设立后的权力主体都可能是司法机关，有融合的可能性。

三、执行局（执行法院）与预审程序融合的利弊

（一）执行局（执行法院）与预审程序融合的弊处

执行局或执行法院与预审程序的融合可能带来以下几方面的不利之处。

1.导致执行与预审都不够专业

执行是一个专业性很强的工作，“行刑过程中注重对罪犯进行教育培训”，“行刑主要不是考虑犯罪行为造成多大的危害后果，而是根据行为人的具体情况，因材施教”，“根据有利于使犯罪人复归社会的需要来确定刑期实际执行的长短”，“强调犯人的法律地位，主张将罪犯视为具有权利义务和责任的人而非被动的、消极的接受改造的客体，保障犯人的生活学习条件和被探视、申诉及信仰等权利”，“对于犯罪的改恶从善的工作，社会也应予以过问与协助”。②以上几点都具体说明了行刑的专业性，这就是需要将执行权与审判权分离，单独设立一个机构行使执行权的原因之一。也是因为行刑权有较强的专业性，需要充分形成一套体系才能有效进行管理，所以执行局或执行法院与预审法官程序的融合可能会不利于此，可能会使二者都不够专业，不利于工作的开展。

2.导致预审阶段不公正

预审程序是在检察院提起公诉之后，审判法院开始审判程序之前，而执行程序则是在审判程序之后。预审程序能够充分影响审判程序，而审判程序则是执行程序的前提，因此预审程序与执行程序是密不可分、相互充分影响的两个程序。将预审权与执行权统一由一个机构行使，可能会导致机构内人员为了以后的执行更简洁而在预审程序中进行不当操作。“我们所看到的是公安机关在决定是否对犯罪嫌疑人取保时通过严格的内部行政控制技术，以尽量减少取保在侦查程序中的适用，使之仅限于作为公安机关无法获得羁押批准，或无法继续对犯罪嫌疑人羁押时的一种替代，直至异化为一种疑难案件的实体处理技术。”③将预审程序与执行程序融合后，难免也会出现程序异化情形。

虽然执行法院或执行局与预审程序的融合有上述的不利之处，但是，二者的融合为更好地实现诉讼任务提供的帮助是不可忽视的。

（二） 执行局（执行法院）与预审程序融合所带来的利处

1.有利于整合诉讼结构，精简司法机构

预审程序的主体不能是公安机关，不能是检察院，更不能是审判法院，所以必须由这三者之外的另一机关来行使这个权力；而执行程序同样是这个道理。若分别由两个机关来行使预审权和执行权，那么我国拥有司法权的机关将增至五个，显得过于庞杂，不利于统筹协调。若分别由现有三个机关的下属机构来行使预审权和执行权，那么又会导致预审和刑事执行权不够独立，进而导致司法不公现象出现。将预审权与执行权统一由一个机构行使，这一机构内设分别管理预审权与执行权的两个机关，这样就能兼顾机构精简与司法公正两方面。虽然这样也会有所不足，但相对而言是一个比较合理的选择。

2.有利于提高刑事诉讼效率

预审程序的设立与执行局或执行法院的设立都有提高刑事诉讼效率的功能。在预审阶段，通过审查公诉避免不当起诉带来的司法资源浪费，通过证据开示明确庭审争议点提供诉讼效率，通过非法证据排除与回避人员的确定提高诉讼效率。在执行阶段，通过刑事执行权统一管理，形成规范化、系统化的管理提高诉讼效率。二者的设立都有提高诉讼效率的效果，那么将二者融合会不会能进一步提高诉讼效率呢？预审程序与执行局或执行法院融合后，工作人员将会从预审程序开始跟进一个刑事案件，能够充分了解其跟进的案件，进而将其从中获得的信息用于审判后的执行，能因材施教、因地制宜，有利于审判后的执行，使其更能体现执行的专业性。由于执行的专业性要求执行要根据罪犯的具体情况因材施教，还要求根据有利于使犯罪人复归社会的需要来确定刑期实际执行的长短，若不了解犯罪案件，不够了解执行对象，将会造成一些不必要的浪费。所以，预审程序与执行局或执行法院的融合有利于提供刑事诉讼效率。

3.有利于审判中心主义的贯彻执行

预审程序的设立切断了审判法官庭前接触案件的道路，避免了审判法官的预断，使其在庭审中能更好的保持公正中立，有利于审判中心主义的执行。而执行局或执行法院的设立为的就是将审判权与执行权分离，避免审判法官权力过大，也能使其在庭审中保持公正中立，居中裁判。预审程序与执行局或执行法院的融合，既能切断审判法院接受到的来自因公诉引起的检察院的影响，也能切断其来自执行的影响，将审判法院围在一个中心位置，有利于审判中心主义的贯彻执行。

4.有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利

预审程序中控辩双方有平等的参与权，拥有同等的攻防手段，也因证据开示制度而使控辩双方能充分了解对方所持有的证据材料，能有充分时间进行庭审准备。并且，在预审程序中排除审判法官预断的功能可以避免法官不充分听取辩护方的辩护意见仅凭公诉卷宗而形成内心确认，这对保障犯罪嫌疑人、被告人的权利是必不可少的。执行程序与审判程序分离后审判法官没有执行权，能充分保持独立，给予被告人公正的裁判。而二者融合之后，预审人员在预审阶段能接触到案件，并站在一个居中位置给以控辩双方证据展示的机会，又在执行阶段负责执行，充分结合案件情况和罪犯的实际情况执行。这样能够在某种程度上监督审判法官的审判，因为其了解案情，又能接触到宣判后的罪犯。裁判有何不公正的地方也能较快发现，从侧面监督了审判法官的审判，有利于保障被告人的权利。

5.有利于提高司法公信力

预审程序排除了审判法官审前接触案件的情况，并且安排有非法证据排除制度。这样的制度设计能使审判法官保持中立公正，能让人们感受到审判法官公正裁判，无形中提高了裁判的公信力。审判权与执行权分离，审判法官不再担任财产刑、死刑等刑罚的执行，腐败的可能性大大减少，这样也能让人们更相信法官作出的裁判是公正的裁判，提高了公信力。由于预审阶段就将预审法官定位于居中地位，执行阶段也将其定位于居中执行或者稍微偏向于罪犯的地位（前面已经提到执行的专业性要求因材施教，需根据罪犯的不同情况进行执行，因此可以说其属于稍微偏向罪犯的地位），所以二者融合后，整体便有一个居中或者保护罪犯权利的形象。在这种前提下，无论是裁判还是执行都有较强的公信力，提高了司法公信力。

任何制度都有利弊两面性，若预审法官程序与执行局或执行法院融合成为一个中国特有的司法制度，相信其受到的外界的评判是不可避免的。这些评判恰恰是一个制度构建完善过程中必不可少的，其可以通过评价利弊然后进行选择，基于一定的价值考虑后决定是否适用这样一个程序制度，进而可以通过进一步的相关配套措施进行完善。

四、结语

预审法官程序与执行局或执行法院的融合是在这两个制度能够在中国存在的前提下提出的，若要有二者的融合，必须要有中国制度的改革，要有二者的设立。从十八届四中全会决定来看，这在不久的将来就会实现。在这个前提下进行二者的融合有利有弊，至于怎样选择就是看基于什么样的价值追求。笔者是站在支持二者融合的角度上提出二者的融合，这是一个理论上的全新假想，至于能否真正被用于实践还需要更多的考察，这正是本文极度缺乏的部分。预审法官程序与执行局或执行法院的融合仅仅是一个思维创新，其有无实际存在的可能性、有无实际存在的意义都还需要进一步探讨，并且需要一定实践经验的支撑。

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〔责任编辑：陈玉荣〕