刑事政策与刑法解释关系论——以贪污贿赂罪司法解释为解读范本

2016-11-30韩嘉兴

枣庄学院学报 2016年6期

关键词：刑罚刑法犯罪

韩嘉兴

(华东政法大学法律学院，上海 200063)

刑事政策与刑法解释关系论
——以贪污贿赂罪司法解释为解读范本

韩嘉兴

(华东政法大学法律学院，上海 200063)

根植于功利主义基础之上的刑事政策概念，追求司法效率和维护社会秩序的目标，与以人权保护为终极理念的传统教义刑法学具有内在逻辑上的微妙冲突。在司法过程中，刑事政策通过目的性解释的方法来指导刑法适用的方向、范围以及限度，沟通刑法理论体系与社会现状之间的互动渠道；教义法学则根据罪刑法定、罪刑均衡、刑法谦抑性等原则对其予以反制，以防政治因素造成刑法解释的冒进与肆意扩张，进而维护法治国的基本运行规则。

形事政策；刑法解释；贪污罪；贿赂罪；司法解释

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院(下文称“两高”)在北京联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文称“解释”)，针对《刑法修正案(九)》对相关罪名进行的调整，作出了数额、情节、量刑等刑法适用中的细化规定。这一《解释》一方面严密法网，将众多客观行为纳入的贪污贿赂相关的犯罪圈予以规制，另一方面严格刑罚适用，被认为是“通篇体现了依法从严惩治腐败的精神”①──这显然反映了国家对于治理贪污贿赂犯罪的宏观策略和整体安排。在学界的解读中，众多学者亦纷纷表示该《解释》“根据从严治吏、严惩腐败犯罪的政策定位”②(P34)，对相应罪名的构成要件进行扩张性解释，“强调了依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事司法政策”③(P79)。其中对于刑罚适用标准的深化规定，以及“终身监禁”这一行刑方式的提出，则是“宽严相济的刑事政策的生动体现”④(P77)。

通过上述评价不难看出，无论是制定者抑或解读者，都将法律解释这一法教义学上的核心命题与广义刑事法学中的刑事政策概念联系到一起，认可二者之间具有某种互动关联。这无疑反映出刑法实践当中的一个重要现象，即刑事政策对刑法适用所产生的影响。这种现象，可以称为“刑法的刑事政策化”，也可以称为“刑事政策的刑法化”⑤(P4)，二者属于同一个问题的两种表述，仅仅视角稍有不同。而抛开称谓的差异，其中一项重要的研究课题便是刑事政策与刑法解释之间的关系。事实上，我国刑法实践对于刑事政策尤不陌生，在新中国成立以至1979年第一部《刑法》颁布之间的三十年中，中国的成文刑法付之阙如，在司法实践中长期发挥主导作用的便是党的政策。在法律虚无主义思想的影响下，政策是管理国家和社会的灵魂，法律仅仅发挥辅助作用。不仅司法与执法中要参照政策，甚至当法律与政策相背离时，更要抛开法律而依照政策行事。即使在《刑法》颁行之后，“严打”、“宽严相济”等刑事政策仍然先后对刑事司法活动产生深刻影响。独特的实践轨迹，使得中国法治视野下的刑事政策更加具有研究意义。

一、刑事政策释义

在刑法学界，刑事政策是一个歧义丛生的概念，对其解读之纷杂，以至于有学者发出“有多少个刑事政策研究者，大概就多少种刑事政策的定义”⑥(P107)的感叹。究其要者，近代意义上的刑事政策观念的历史渊源可以上溯到启蒙时代的贝卡利亚与边沁，前者在其著作《论犯罪与刑罚》中提出了策略性地运用刑罚来惩治与预防犯罪的思路，后者则在《立法理论》一书中系统性地探讨了针对犯罪之恶的政治措施，囊括了犯罪预防、遏制、补偿、刑罚等诸多方面。最初提出“刑事政策(Kriminalpolitik)”名词的是德国刑法学家费尔巴哈，在《德国刑法学教科书》中，他将刑事政策定义为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。这一表述将刑事政策限定于刑罚策略的范围内，以今天的视角来看显然是过于狭窄了。继其之后，同为德国刑法学家的冯·李斯特为刑事政策这一概念赋予了新的内涵，提出应将其理解为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。如此一来，刑事政策的主体上升至社会整体，其包含范围也突破罪与刑的边界而扩展为关于预防、控制犯罪的政治、经济、法律等诸多措施之全部。李斯特的观点对大陆法系诸国产生了重大影响，法国、日本、苏俄等国刑法学家在其基础上纷纷提出了自己的定义，不过并未作出根本性修改，因此限于篇幅不一一赘述。我国刑法在继受苏联刑法的过程中引入了刑事政策这一概念，并赋予其具有中国实践品格的新特征，如马克昌教授将其解读为“为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形式，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”。⑦刑事政策的概念众说纷纭，不过，无论如何怎样对其内容加以描述，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应⑧(P77)，这一本质内容则是共同的。而在形式上，刑事政策则表现为国家政权所制定或认可，并行之有效的一般性准则。因此，本文所要探讨的刑事政策概念姑且可以这样简化：国家防治犯罪的政治原则。

对刑事政策的理解包括如下几个基本方面。1.就其目标而言，刑事政策以遏制和预防犯罪、维护社会稳定为追求。以此为决策出发点，当一个国家和社会的稳定为犯罪行为所威胁时，国家机器就会对其作出反应，就惩治和控制犯罪采取各种措施，以在相应领域减少犯罪的发生。2.就主体而言，刑事政策的制定和执行者是国家政权以及权力机关。虽然从词语的文字意义上讲，政策可以引申为公共政策、企业政策、个人政策等多种形式，但由于犯罪涉及的是公权力的使用，因此刑事政策只能由公权力的所有者来实施。在我国的政治体制下，人大是国家权力机关，全国人大掌握国家最高权力，自然有权制定具有最高效力的刑事政策。而政府、法院、检察院亦得在其权限内制定相应的执法或司法政策。另外必须注意的是，我国的执政党虽然既非国家权力机关亦非国家机构，但是事实上在国家的政治活动和公共决策中发挥着领导作用，因此党的大政方针也同样属于刑事政策的范畴，甚至某种程度上优先于其他任何刑事政策。3.就手段而言，刑事政策的核心是包括犯罪人处遇在内的犯罪对策⑨(P123)，其可采用的措施包括但不限于以直接防止犯罪为目的的刑罚方法，其他以间接防止犯罪为目的的社会政策也应当划入刑事政策的范围之内，如教育、居住、劳役、保安处分等。正如李斯特名言所称，“最好的社会政策是最好的刑事政策”。具体到刑法领域，刑事政策体现在立法、司法、执法等全部方面，立法中对于罪名和刑罚的设定、司法中对刑法的解释和适用、执法中的刑罚执行，均可成为刑事政策的作用方式。

作为社会科学的一个分支，刑法当中的任何理论与概念都可以追寻到其哲学本源。如果仅仅针对刑事政策本身进行解构，就事论事，无疑太过粗浅。若欲明确其背后的价值取向与思想基础，就不得不转向哲学的视野中探求其体系定位。如前所述，刑事政策是国家对于犯罪的应对措施，以合理、有效、及时地控制犯罪为目标，因此其本质上以效率、灵活等为价值取向。在哲学系谱上，这种理念显然应当归于功利主义。刑事政策理念形成于刑事古典学派占据主流的时期，当时在理论上盛行的是报应主义，认为刑罚是国家对犯罪行为的反动和否定，其实施取决于犯罪本身，与其他因素无涉。在此观念之下，显然刑法实践中并无刑事政策的存在之地。而当刑事社会学派兴起，功利主义的逻辑被引入刑法领域之中，刑罚便被赋予了一般预防与特殊预防的功能，只有在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。如贝卡利亚认为：“刑罚的目的……在于阻止犯罪再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，边沁也指出：“惩罚的首要目标是防止发生类似的犯罪”。为刑事政策之父费尔巴哈所认可的则是法威慑论，认为刑罚的正当化根据来源于震慑意欲犯罪者不要做出违反社会规则的行为。此时，在刑罚回应社会状况的意义上，刑事政策又具有了实证主义的品格。功利主义与实证主义，共同定义了刑事政策的哲学属性，并进而使其与规范刑法学概念下的法律解释产生了微妙的紧张关系。

二、刑事政策与刑法解释的一般关系

三、刑事政策与目的性解释

在现代法治国家，刑事政策虽然在国家的刑法实践中占据重要地位，却无法成为裁判时援引的直接依据和法律渊源。如果仅仅是宽泛地谈论刑事政策在刑法适用中的宏观作用，而不探究其具体作用机制，就会显得缺乏现实关怀，乃至流于空谈。因此，如果要将政策性考量引入刑法解释的领域，就不得不寻找二者之间的连接点，并为其匹配相应的技术操作手段。

要达成这一为刑法体系的适用提供方向指引的功能，刑事政策要借助的这一连接手段便是目的性解释。正如德国刑法学家许迺曼教授所指出的，在对刑法文本的意旨作出阐释时，“不可能不适用刑事政策的目标设定，不然就要在方向上犯严重错误”。李斯特曾经论述道：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律”。以此为逻辑起点，在法秩序整体精神的基础之上，依一般推理规则，阐明法律条文的主旨，便是目的性解释。目的性解释的引入，使得刑事政策不仅成为刑事立法的老师，更成为了刑法解释的老师。无独有偶，在罗克辛教授看来，对行为人实施的法律报应应当以避免“结果的引发(Herbeiführung)”为目的，如果无法防止这种引发的普遍化，那么试图对当事人实施的威吓是没有任何意义的。因此“刑法是这样一种形式：在这种形式中，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内”。在这种思路之下，他得出了将目的性(teleologisch)理论引入刑罚体系，来重建答责机制的建议。如此一来，刑法与刑事政策的分离趋势得以被终结，而对概念法学沉溺于体系、脱离现实的指摘也随之消弭。李斯特与罗克辛二人，分别代表了刑事政策与刑法解释分离命题和贯通命题这种两种论点，却在经由目的性解释的方法路径将刑事政策输入刑法解释这一点上达成了一致。

现在将目光移向《解释》，可以发现其中明显地流露出目的性解释发挥作用的痕迹。由于我国目前采取的是从严惩治腐败的刑事政策，因此贪污贿赂罪司法解释体现了刑法适用当中的扩张趋势。这一方面是犯罪圈的扩大，通过对构成要件的扩张解释将更多行为纳入刑法的打击范围内，另一方面则表现为严格刑罚措施的适用，使犯罪行为人受到更为严厉的处分。例如，贿赂犯罪中的行为对象被称之为财物，而对于财物的定义则被进行了扩张解释。根据《解释》第十二条，财物的范围除了传统意义上的货币与物品外，其语义被延伸至财产性利益，如装修、免债、服务、旅游等。如此一来，贿赂罪的入罪范围被加大，顺应了对其进行高压治理的时政态势。又如，在“为他人谋取利益”这一要件上，历来存在客观说与主观说两种认定标准。前者主张只有国家工作人员实际上实施了为他人谋取利益的行为，才可以充足这一构成要件要素，而后者则主张只要国家工作人员允诺为他人谋取利益即可，不必实际实施相应行为。两相比较，显然客观说在入罪标准上更为严格，而主观说则降低了刑法规制的门槛，使得国家工作人员的行为更容易被纳入刑法打击范围。本次《解释》第十三条采取了主观说的标准，显然是因应贿赂案件多发的社会现状，提高刑法对其的惩治力度。就刑罚设置而言，《解释》第四条新创了“终身监禁”的规定(此处值得注意的是，这并非新的刑种，而只是死缓的一种执行模式)，对于犯罪数额特别巨大，抑或情节特别严重、社会影响特别恶劣、造成损失特别巨大的，可以在作出死刑缓期执行判决的同时决定其日后不得减刑、假释。这种比一般的死缓执行方式(视缓刑期内表现而定，有可能减为25年甚至20年有期徒刑)更为严厉，但比起死刑立即执行来又属减轻之举。这一举措，既折射出从严惩治腐败的政治考量，另一方面也印合我国近些年慎用死刑的一贯政策。

四、刑事政策之藩篱

从本质上来讲，刑事政策是一种价值判断，在刑法解释中以其价值取向为适用者提供实体性方面的内容填充。前文已经阐明，这种基于政治因素的价值性考量，以功利主义和司法效率为导向，而无视规范法学的形式规则。而近代以来的本体刑法学，构建于防止国家权力对公民的暴政这一根本理念之下，所谓“刑法是犯罪人的大宪章”，贯穿其实中的则是正义与自由等人权理念。二者在哲学根据与价值取向的冲突表明，如果允许政治性考虑不受约束地在刑法的领域内发挥能动性，那么近代法治精神便荡然无存，历史也就回复到罪刑擅断的旧迹上去了。因此，虽然刑事政策为刑法解释提供了新的解读角度，但它显然不能逾越教义刑法学的限度。这里所讲的制约，并非如李斯特所设想的那样，教义法学将刑事政策完全拒之门外，而是使后者纳入前者的框架之中，并通过教义刑法学的原理对其加以正确的引导和规范。

贪污贿赂罪解释作为刑事政策在司法实践中的体现，一方面具有政治因素的能动功效，另一方面同样遵循了规范法学为其设立的界限。例如，理论和实践中争议颇大的一个现象是“性贿赂”，关于其是否应当列入贿赂罪的行为对象，一直以来存在不同观点。在《解释》第十二条将贿赂物的范围限定为财物，虽然有所扩大，但是“性”由于不是“商品”、无法正常“交易”而为被纳入其解释范围，足见本条规定仍然恪守了罪刑法定的标准，没有沦为类推解释。又如，《解释》第十六条规定，国家工作人员犯贪污贿赂罪的，如果将赃款赃物用于单位支出或社会捐赠，虽然不影响行为性质的认定，但是在量刑时可以酌情考虑。贪污贿赂之所以入罪，除了涉及到非法的财物转移之外，更大的原因是其破坏了公职行为的不可收买性，对社会公平造成了侵害。贪污贿赂犯罪的行为人如果将腐败所得用于公共支出或社会捐赠，一定程度上对社会总体公平程度进行了修复，说明其危害性要小于将赃款赃物占为己有的一般性贪污贿赂。此时对其酌情从轻，不仅与严惩贪污腐败的刑事政策不相违背，另一方面更可以说契合了罪刑均衡原则的要求。《解释》中的上述具体现象表明，教义刑法学的原则是刑事政策在刑法解释中不可逾越的藩篱。

注释

①罗沙，陈菲.最高法、最高检发布贪污贿赂刑事案件司法解释，明确贪污受贿定罪量刑标准[N].人民公安报，2016-04-19(004).

②谢杰.贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充：基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思[J].政治与法律，2016，(6).

③刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学，2016，(5).

④陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释[J].法学，2016，(5).

⑤陈兴良.刑法的刑事政策化及其限度[J].华东政法大学学报，2013，(4).

⑥曲新久.刑事政策之概念界定与学科建构[J].法学，2004，(2).

⑦马克昌.中国刑事政策学[M].武汉:武汉大学出版社，1992.

⑧劳东燕.刑事政策与刑法体系关系之考察[J].比较法研究，2012，(2).

⑨劳东燕.犯罪规范的刑事政策分析：一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学，2011，(1).

⑩陈金钊.再论法律解释学[J].法学论坛，2004，(2).