对电子数据证据运用的法律问题的思考

周 陈

天津工业大学 天津 300387

对电子数据证据运用的法律问题的思考

周 陈

天津工业大学 天津 300387

电子数据作为一种新的保障司法公正的手段，促进了多媒体技术在司法活动中的广泛应用的同时，也越来越受到司法实务部门和学者们的重视。本文结合最高院、最高检和公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，主要选取电子证据运用中电子数据概念、技术标准对证据能力影响、证据关联性、初查制度强制措施获取的电子数据是否有证据能力、见证人制度相关问题进行分析和探讨。

概念；技术标准；关联性；初查；见证人

最高院、最高检和公安部于2016年9月联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），其制定是继新刑事诉讼法第48条将电子数据作为法定证据种类以后，进一步对电子数据的收集、审查、认定等进行了较明确的规范，是对规范实务部门电子数据收集、审查、认定等行为的一个里程碑式的事件。该《规定》的一些法律问题值得我们思考与探讨。

一、电子数据概念的歧义

《规定》第一条以概括加列举的方式，对电子数据的概念进行了界定。有学者认为，把电子数据限定为“案件发生过程中”，是一定程度限缩了电子数据的范围，比如用来证明报案、自首等情节的短信内容就不属于电子证据范畴。然而，结合第一条第三款的规定“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”，显然该规定是为了将上述案件发生后的以数字化形式记载的言词证据排除在外。那么根据体系解释，对于“案件发生过程中”就不应做狭义的理解。例如，网络诈骗实施前行为人设立的虚假网站、用来证明自首情节的短信内容，不仅限于实行行为，只要与案件事实相关的电子数据，都可以视为形成于“案件发生过程中”。

二、违反电子数据证据收集技术标准的证据能力

《规定》第二条首次将“技术标准”引入法律规范。第二十一条、二十四条，分别对电子数据的质证、审查认定进行了技术化规范。需要关注的是，违反电子数据证据收集的技术标准，是否影响该电子数据的证明力。有观点认为，由于技术性标准并不涉及涉案人员的权利，即使在收集过程中违反了相关技术标准，可能破坏了相关案件信息导致了对电子数据的完整性、真实性产生了影响，也不影响其证据能力。然而根据《规定》第二十四条之规定，取证方法是否符合相关技术标准是检验收集电子数据的合法性的标准之一。也就是说，取证方法不符合相关技术标准将可能导致证据丧失合法性，从而使相关证据失去证据能力。

三、《规定》侧重于证据真实性的保障，忽视了关联性的保障

《规定》针对电子数据关联性的问题，仅第二十五条涉及。而无论在收集、提取还是审查判断方面，该规定的大量篇幅都给了真实性（完整性）内容。然而，证据的关联性是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则，是关于可采性的一般规则或基础规则。缺乏关联性的电子数据，并不具有证据能力，对刑事案件的实务操作起不到任何帮助。

就电子数据的收集、提取方面，解决关联性问题，最主要解决的是“人－机－数据——行为”各环节的证明过程。在这方面，在《规定》的基础上，可以加强在电子数据取证的关联性证据的收集与固定。比如，完善设备及数据的所有人、持有人、保管人等主体的证据固定，对能够反映电子数据的使用者、使用记录等进行完备的数据固定，对能够反映电子数据的行为意义、证明内容等进行充分的证据固定。

就电子数据的审查判断方面，第二十五条虽然规定了嫌疑人、被告人网络身份与现实身份同一性认定问题的综合判断，但是过分依赖于证人证言与被告、嫌疑人口供。因为“IP地址、网络活动记录、上网终端归属”仅能证明“机－数据”的关联性，这时候仅依赖于证人证言与口供，则会陷入缺乏证明力的困境。所以加强在取证环节的关联性证据的收集与固定势在必行。

四、初查阶段采取强制性措施的证据能力

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十三条规定，初查阶段只能采取任意性调查措施，不得采用强制性调查措施。《规定》第六条虽然承认初查中收集电子数据的证据能力，但并未明确初查阶段中能否使用强制性调查措施。同时，引申出来的问题是该阶段通过强制调查措施获得的电子数据是否具有证据能力。

那么电子证据属于法定证据种类，理应适用《人民检察院刑事诉讼规则》。也就是说，禁止在初查中采取强制调查措施收集电子数据。即使通过强制调查措施收集到了电子数据，该证据也不具有证据能力。

五、收集过程中的见证人制度

见证人制度主要是为了见证、监督侦查机关的侦查活动、从而提升侦查结果的公信力和严肃性而设置的。《规定》第十五条规定了收集电子数据时，除“客观原因”，应当有符合刑诉法规定的见证人在场。根据该规定应当注意以下几点：

首先，电子数据收集中的见证人主体必须适格。《刑事诉讼法解释》第六十七条第一款规定了见证人消极担任资格。同时，《规定》第二十四条第三款规定，是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是收集、提取电子数据合法性审查的重要内容。

其次，收集电子数据所附的笔录清单，应经见证人签名或盖章。《规定》第二十四条第二款规定，见证人是否签字盖章也是证据合法性审查的必要内容。《规定》第二十七条第二款规定，缺少见证人签名或盖章且不能补正的电子数据收集笔录，不能作为定案依据。可见，侦查机关在收集过程中必须恪守见证人制度，以防证据瑕疵导致电子证据丧失证据能力。

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周陈（1992.10—），男，汉族，籍贯：安徽，学历：硕士，单位：天津工业大学。