契约司法：一种可能的基层审判制度塑造

文/刘星

契约司法：一种可能的基层审判制度塑造

文/刘星

契约司法是指基层法院在审理案件时与当事人就案件的争议焦点相互交流，达成某种具有约束力的协议，保留一些，排除另一些，之后基层法院依此推进审判。既是契约，便意味着基层法院和当事人均需尊重选择与合意，表现出必要的伦理诚挚，或不允许反悔。

为何契约司法

讨论“契约”，自然和司法中人们熟知的一个核心矛盾密切相关——如何正确判决/如何效率判决。而这一核心矛盾连接着另一盘错结构。第一，深入追究“是非”是否可以实现“正确”，如果答案肯定，这种追究便是难以拒绝，甚至颇为可欲，反之或有时不能实现，这种追究即需要重新考量。能够发现，深入追究至少有时不行，因为，就审判中的问题而言，人们有时的确存在着巨大分歧，即使忽略因当事人胜诉败诉的利益驱动这一因素而导致的滋扰，甚至忽略法院审判时因面对社会压力等因素而导致的彷徨，而仅从逻辑上仔细甄别，这种分歧依然真实。某些人们习惯称为“疑难案件”的司法情形便为重要例子。在此，深入追究本身便会遇到而且需要深入追究。第二，深入追究“是非”以求正当性，是否会像爱泼斯坦所强调的，当耗费社会成本之际使耗费本身失去了正当性？这里，人们自然会担忧为何必须要在也许并不特别“重要”的审判中投入不成比例的财政支出，尤其是从社会功利的大视角来看。

上述核心矛盾及盘错结构，还涉及一个更内在的亦应仔细讨论的基层司法中的重要机制：当事人的诉讼策略选择与法官的审判路径选择的对立和纠缠。一般看，当事人起诉或应诉，倾向于“司法战场”的扩大化，即尽量增加自认为有关且有利的证据或法律规定的数目，以求对诉讼请求的支撑涵盖力。所以如此，一方面因为胜诉欲望的驱动，另一方面因为作为当事人，常不能确定究竟何种证据及哪些法律与本案有关，真正可支持己方的诉讼请求（法院以往判决有时存在不确定性）。除了扩大化，当事人类似地亦会拓展“司法战场”的“因果延伸”，即不断强调案情理解的因果链条。例如，一个诽谤的侵权行为，当事人有时会强调其非简单发生，而是存在着“前因后果”。作为基层司法的审理一方，法院恰是且必须与当事人相反。社会分工带来的社会角色的责任约定，迫使且要求法官只能倾向于“司法战场”的收缩和删节，最终解决纠纷。在此，颇棘手且可引发颇有意思的争论的是，当事人的诉讼策略选择和法官的审判路径选择之间存在着一个紧张关系，即难以确认何者为适当或合理。

契约司法的可能性

这里可发现，期待“契约”是有逻辑依据的。但实际操作中，当事人能有多少意愿接受契约司法的方式？

有意思且应该看到的是，实践中，法官有时会运用一种“默认”或“默许”的方式，将争议焦点加以集中，而这种方式似乎可以获得当事人的某一时点某一场景中的共同认可，调动当事人的某种程度的自愿情绪。这里，法官和当事人进行沟通以确定审理过程，是存在希望的。法官的“默认”或“默许”的功能，因其传递了细微的“平等”意向，表明法官在基层司法的微观场景中的权威示意可发挥促成契约司法得以实现的潜在作用。面对这层作用，当事人的诉讼策略也不必定一成不变。如果联系其他因素，例如，当事人担心的自己的时间、财力、人力成本，自己的社会形象，旁观者的舆论压力，接纳法官的这层作用进而接受契约司法，则更进一步显现了实际的可能性。事实上，尽管当事人的诉讼策略选择和法官的审判路径选择，客观看很难确认何者可以贴上“正确”的标签，但这并不意味着不存在某一时刻某一场景的“正确”的合意。基层司法中，甚至包括其他层次的司法，只要纠纷争议是真实的，客观“正确”的艰难与临时合意的磨合总是交替呈现。法官通过司法来成功地解决纠纷，使大多数人觉得应予认可，也正是依赖这一临时合意的在场。可以指出，临时合意，作为桑斯坦（Cass R. Sunstein）反复曾讨论的“未完全理论化协议”的一个微观表现，是理解基层司法中的契约司法实际可能性的一个关键词。

法官和当事人的角色伦理

当然，尽管契约司法具有实际的可能性，有人仍会质疑其是否背离了法官和当事人的角色伦理。原有的法官角色伦理时常被人们赋予了一个洛克、孟德斯鸠式的假设前提：法官客观中立的倾听案情、审理曲直，是社会分工赋予这一角色的基本要求。这种法官角色伦理的潜在逻辑是“客观正确”的审判。然而如果深入追究，标准的“客观正确”实际上极难存在，人们看到的一般只能是特定时期特定语境的约定意义的“共识正确”。因此，应追问法官的角色担当究竟在于追求“客观正确”，还是在于有益有效地促成约定含义的“共识正确”。显然，“共识正确”才是最有意义的。在此，一个思考路径可以打开了：第一，基层司法中，法官并不必然地应恪守原有的法官角色伦理；第二，引入庭审的“相互性”，即在法官和当事人之间允许适度的互动，甚至平等的交流，便是一个是否应开启而非应拒绝的问题；第三，可以认为，“共识正确”实现的一个元素或许正是来自且依赖法官适度参与的平等互动。

从当事人的诉讼角色看，只要不是图谋虚假的证据提交，没有恶意利用诉讼和法律寻求非法目的，那么，利益最大化地运用证据规则及运用诉讼和法律，当然，最好是诚实地举证和陈述诉请，这是当事人角色伦理的基本要义。这依然是“客观正确”的司法预期的话语产物，忽略了“共识正确”。而如果看到“共识正确”，便能发现，当事人欲求的“正确”依然只能是在多方参与的思想合作中加以实现。正是缘于此，参与诉讼的当事人应该且只能正视，甚至收敛“不断诉请并要求法官逐一裁断”的欲望。当事人的角色伦理，亦应同时也只能被融入另外一种成分：诉讼行动的“相互性”。

契约司法的风险

对契约司法肯定会存在担忧。首要者或许是，如果“契约”达成，当事人可能因此被“出卖”了。这里的意思是如果锁定当事人的诉请争点，放弃其他，并通过了协商自愿之协议，则使当事人可能失去某些保护自己重要权益的机会。但一般看，契约司法需要法官与当事人的诚恳的合作交流为条件，故这一层面的问题并非棘手。难以处理的是另一层面的问题，即经过契约，某些争点被锁定，某些争点被剔除，我们却无法判断哪些才能贴近“共识正确”的范畴。在此，需要辨析“契约”各方之间的微观权力关系，特别是法官与当事人之间的。所以担忧权益会失去保护的机会而又无法对此做出确证，因为，人们通常容易预设，法官要比当事人掌控着更多的法庭场景优势，该优势不仅包括法庭权力，还包括职业专业知识的优等断定及法庭环境蕴含的“高低”（如法官座位最高）。但如果真正进入一般理解的契约，包括本文所讨论的，这些微观权力关系便会出现新的含义并应赋予新的理解。当事人之间，尤其是法官与当事人之间，如果形成“解决纠纷过程”的契约，这种契约实际上与其他契约并无过多的区别，大致而言，亦为基于平等自愿而产生。虽然当事人期待并意图不断让法官重视其所提出的一切诉请，但当事人如果亦期待和意图解决纠纷问题，则也不得不面对自己意见的被缩减被控制的局面。因此，当事人便有参与平等契约的动力，这种动力既可能是不得已的，也可能是积极主动的。

可以理解，严格而言，有如新制度经济学理论所讨论的，因为契约参与者的初始自备资源和认识判断能力的差异，以及复杂背景条件，任何契约均可能存在并非完全对等的权力关系，进一步，契约一方失去某些权益自然是不奇怪的事情。人们在实践中已普遍接受了契约的一个预设：只要契约是平等自愿的，契约已包含的权益失去便不存在“特别不合理”的问题，除非其中出现了现代民法反复重述的欺诈、重大误解、显失公平。而且，失去某些权益，有时可能恰是获得契约另外的利益或讨价还价的前提条件。

关于契约司法的另一个担忧可能是这样的：当事人会因“感觉被误导”而抱怨法官，进而抱怨司法。某种意义上，这比前面的担忧更棘手，因为，其中涉及了公共权力的道德失败。另外，如果“感觉被误导”可以成立，则社会心理层面的潜在蝴蝶效应会逐渐出现，使人们对司法会渐增不信任。在此，人们理解的误导包含了一个假设前提，这就是，法官因为专业知识和法庭权力而具有影响力的优势，而当事人显然没有。

此处需要讨论两点。第一，是否感觉被误导，从当事人一方的心理角度来看的确是个复杂问题。如果法官提出，争议焦点问题需要删减，交流商讨也是必要的且需要当事人的理解，则当事人基于自己的诉讼利益驱动，出现戒备颇正常。这种戒备既可能出现于契约之前，也可能出现于之后，而当事人认为契约极可能有悖于自己的诉讼利益，便会强化戒备，进一步，可能导致出现感觉被误导的心理。但这仅是问题的一个方面。从另一方面看，当决定将纠纷解决提交至法院，或应诉来到法院，当事人某种程度上已心存对法官的一定信任。进入诉讼后，当事人总会为己利益谨慎判断和权衡，在契约上其不仅可以据理力争与法官交流意见，而且可以最终拒绝。因此，契约的达成，便可能成为当事人自愿的三思而行的结果。第二，什么是误导？感觉被误导与实际被误导是不同的。实际被误导自然应受谴责，本文讨论的契约司法亦排斥法官明知误导而为之的情形。真正困难且对法官颇为尴尬的是，当经过引导而达成契约的结果最终偏离了“共识正确”的理解，被大多数人认为是不适宜的，甚至是错误的，“被误导”似乎便无法避免被揪出来作为对法官的指责。而法官审理案件并最终作出判决，有时的确不易预测及把握“共识正确”。但这一困难及尴尬类似法院“正确判决”的不确定性。此种不确定性，是司法的社会伦理成本（因为不确定性，有时社会可能怀疑司法的道德性）。面对这种成本的应对显然不是放弃司法。故而，因为可能的对“共识正确”的偏离而放弃契约司法，其理由自然也无法充分。

契约司法的优点

第一，这种契约可有助于建构一个自愿的“共享式诉辨理解背景”。“契约”较佳的优势在于舒缓当事人之间特别是当事人与法官之间的“议题缺乏集中”的紧张，形成思路意识接近的话语背景，其中重要的是借助了自愿的概念。“契约”中的自愿，及其对各方心理疏通的搭建，可以气氛融洽地推动当事人及法官进入“共享式诉辩理解背景”，尽管这并非是必然的。可以试想，越是缺乏自愿型的共享式诉辩理解背景，基层司法越易陷入操作疲惫且实际效果难尽人意。

第二，契约方式使诉讼各方参与者气氛融洽，缓解焦虑，逐步自愿地阻隔一些诉请及理由，更能令人满意地减少法官裁断的数量，进一步顺利地提升法官裁断的质量，收缩“模糊性”的空间，以更能有效地增加裁判的确定性和可预测性。

第三，这种契约可促进基层司法的社会亲和力。司法中，“契约”是一个可以激发人们对公共权力友好想象的语词，因为其中包含了平等、自愿、对话、协商及诚实信用的多种含义（尽管还有博弈）。如果人们发现，作为当事人，可以和传统的威严法官就诉讼问题达成协议，而且此协议又是法官乐意通过交流方式来促进“自愿承诺”而形成的，法官时而还具有邻家朋友的诚挚表现，那么，在不失中立品格的前提下，法官实际上为社会增添了更可信赖、依赖的预期。

如何契约司法

首先，主导这种契约达成的必然是基层法院的法官。法官的主导，不是因为法官可以把握纠纷的争议焦点的“正确”，而是因为法官是法庭场所的权力主角。也由于这一点，法官势必要在两个方面有所努力。第一，法官需要根据以往的司法经验尽力摸索特定司法语境的公共感受；第二，法官需要特别注意修辞手段和法庭态度。本文讨论的契约及其达成，对法官而言，其中要求的感情含量极可能高于技术含量。甚至完全可认为，正因为权力、信息、知识、自主性及话语能力的不对称，正因为法院面对这种契约没有违约的任何动力，基层法院故而需要付出更多的感情投入。

结语

20世纪40年代，中国解放区马锡五的司法故事为人传颂，影响甚广。无论当时还是今天，人们更倾向于将“群众路线”作为解释马锡五司法故事的基本逻辑。但笔者又认为这一故事中包含了作为现代法律基本理念的“契约”的线索。马锡五审理案件时，注意尊重、倾听群众，甚至动员群众共同讨论案件并协商解决纠纷的途径，让群众在人民司法中接受教育的同时又使其成为司法过程的积极主体。可觉察，马锡五特别注重了基层司法与特定区域的公共感受的关联，注重了与群众的坦诚、友善的话语交往，以此为基础，尤为注重了法官与群众互动而形成的纠纷解决的议案，这种议案，于是就包含了不断的“要约”“承诺”的往来，不断的口头协议，处理的正是“如何对待争议焦点”“如何最终解决案件”。

笔者提到这些，首先意在表明，突破某些正统司法原理的“马锡五审判方式”，也许又是以其他正统法律概念为基础的继往开来，其可能是以新的方式进行原有要素的重新整合。因此，“契约司法”，在打破原有的司法话语之际，同样可能是在重新调配原有的整体法律话语结构，推进司法在社会中的作用。而所有这些，不仅在本文开始部分提到的充满现代司法理念的当代中外司法中体现了潜在需求，而且在中国红色司法历史中已体现了实际的需求和供给。其次，意在表明，将过去的历史创新和今天的想象创新联系起来，寻求时间的连续性，或许会有颇富启发性的思考张力。

更深入地说，“契约司法”如果成立，我们不仅可看到令人感兴趣的进一步的新型法庭关系，而且可看到新型的法律职业人与法律外行人的宏观权力关系，以及整体司法理论特别是司法制度如何可以内在打磨、自我创新，增添新的令人兴奋的法学思索的愿景。传统理论要求的法官中立、客观，是有理由的，但仅仅看到这些会让司法理念失去更丰满、实际、有效及贴近社会的机会和源泉。

本文是探索性的，没有也不可能企图将“契约司法”作为根本性的替代方案，毕竟基层司法中，当事人完全可能拒绝契约。但提出一个可能的思路，这种思路对当事人和法官均是有益、可行的，还能够提升基层纠纷解决的正面机制和弹性能力，即使是部分甚至较小的可能，对实践依然具有价值。本文不认为，基层司法中，契约司法可以由点及面，逐渐遍地开花，但的确认为条件成熟且境况许可之时，不失为一个有益的候选者。实践，不正是一点一滴地去做、去尝试的吗？

（作者系中国政法大学法学院教授；摘自《法学家》2016年第3期）