“被遗忘”能否成为一项法律权利？——兼与杨立新、韩煦教授商榷

文/张浩

“被遗忘”能否成为一项法律权利？
——兼与杨立新、韩煦教授商榷

文/张浩

互联网和大数据等现代科技的迅猛发展使得人们的隐私、个人信息的保护遭遇前所未有的挑战，社会公众以及学术界随之产生了“被遗忘”的法律权利要求。但是，在对被遗忘权进行权利的合法性和合理性分析之后发现，其既非隐私权在现代社会中的新的表现形式，也不能成为一项独立的公法权利。因此，不能将其作为一项法律上的权利看待。

被遗忘权之权利性质的初步分析

西方学者主要是在隐私权框架内来研究被遗忘问题，并且取得了较为深入和广泛的研究成果。相对而言，国内学术界对于被遗忘权问题的研究成果目前并不多，且大多数是从新闻传播、尤其是大数据背景下个人信息保护、互联网信息处理与保护等角度进行研究。例如认为被遗忘权是隐私权的一种新的发展形式，如果能够切实实施，则可以有效保护个人信息。 被遗忘权是一种对自己的隐私和信息进行控制、从而享有“清白历史”的权利等。其中，比较具有代表性的观点就是杨立新和韩煦教授在《法律适用》2015年第2期发表的《被遗忘权的中国本土化及其法律适用》一文。在该文中，作者认为我国已然是世界上网络用户最多的国家，借鉴欧美法的经验并加以本土化的改造，可以为大数据时代日益严重的个人信息和隐私权被侵犯的事实提供法律上的救济。

在我们看来，和国外相关研究类似，国内目前以杨立新和韩煦教授为代表的对被遗忘权的研究还处于一种“自发”而非“自觉”的阶段。之所以这么说，在于：首先，对于被遗忘权是否是一种法律权利事先并没有进行学理上的分析，而是基于一种不假思索的社会反应以及他国成功经验进行权利认可；其次，和隐私权、个人信息权等权利的界定等问题相混淆。如前所述，一个突出的表现就是将被遗忘权视为个人信息权、隐私权的分支和延伸，是这些权利在网络技术、大数据技术的背景下新的发展。诚然，被遗忘权问题之所以会在这个时期集中性凸显出来，和网络技术以及大数据技术的发展而引起的个人信息和隐私权保护有很大关系，但据此能否成为一项法律权利则需要另行分析。而且，从法教义学的角度来说，被遗忘成为一项权利困难重重。杨、韩二位教授虽然提及2005年《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》中的“删除权”、《侵权责任法》第36条有关网络侵权责任的规定，以及实践中一些网络服务提供者的做法等来证明被遗忘权的合法性，但还是承认在立法和司法实践中，只是“有被遗忘权的痕迹”。 基于以上的叙述，我们认为，虽然意识到要进行法律权利的本土化改造，但在法律规范本身的性质认定上没有仔细考察，一开始就犯了方向性的错误的话，这种本土化改造无异于沙滩上建房。而当其权利的法律属性尚未成立时，如何适用以及如何进行法律上的权利分类则更无需谈起。综上所述，在被遗忘权问题上，我们首先急需要解决的是以下三个问题：（1）区分被遗忘权和隐私权之间的关系；（2）被遗忘权的公法权利可能性；（3）被遗忘权的实质独立性。这三个问题都可以归并在论证法律权利时必须回答的两个方面：权利的合法性依据；权利的正当性依据。

被遗忘权的合法性依据

在论述被遗忘权时首先需要的是将其与隐私权做一下对比。隐私权是一种私权利。之所以这么说，理由在于：隐私权中固有的通信、通讯、谈话、肖像和名誉保护、个人健康医疗信息、私人场所保护、独处的保护等权能的行使都体现出私法“法无禁止皆允许”的特点。即个人在行使这些权利的时候有权自行决定对自己事物的处理，无需说明任何理由，其他任何主体也不能任意干涉，体现出自然法意义上的“常规道德规范”性。 公权利与此不同，其权利行使的边界和标准为“法无允许皆禁止”。因此，在权利起源、行使主体、行使方式、目标、效果等方面和私权利有较大区别，体现出在私法权利基础上的派生性质。有些学者认为隐私权已经是一种公权利。 这种看法有待商榷，首先，隐私权的公权利性质只是一种推论，并没有公法上的明确性规定；其次，如果将隐私权视为公法上的权利，则会在权利的主体、客体、行使方式方面产生混乱并会受到一些不必要的限制。所以，有学者反对将其视为一种公权利。 我们也持这种观点。

与隐私权不同，如果被遗忘权是一项法律上的权利的话，那它就必须是一项公权利。理由在于：被遗忘权的提出不是要解决“法无禁止皆允许”的问题，而是要解决“法无允许皆禁止”的问题。越来越多的社会公众所面临的是个人信息秘密在网络社会和行政管理细化中越来越难以保守的威胁，而不是去辨别哪些是最低限度公权力以外的广大空间，以及在这片空间内公民权利如何在自然法意义上符合“常规道德规范”地生成和保有。在被遗忘权问题中，更为现实和迫切的是规范社会中优势主体（尤其是国家、政府、和其他拥有政治、经济、社会管理权能的组织以及虽然没有公权力，但是在事实上形成和拥有经济权力和社会影响力的组织和机构）的权力行为的合法性及其边界。

相对于被遗忘权而言，保护隐私的意识以及隐私权的法律实践产生较早，在艾伦和托克音顿看来，早在几千年前的古希腊社会和规范中就可以发现对隐私权重要价值的认同，一直沿用至今的公私法的划分就是明证。 19世纪时，隐私权概念被正式提出。虽然被遗忘权思想早在古希腊时期已初现端倪，但直到2012年欧盟最高法院对国际网络搜索引擎巨头谷歌做出裁定后，被遗忘权才真正进入普通大众的视野。可以看出，这是在两种在一定差异的社会环境下产生的内容、目的、行使方式都有区别的权利要求。

我们还要区别一下隐私权与被遗忘权之间的权利内容的不同。隐私权的权利保护内容包括个人信息秘密、独处的权力、私人生活安宁、不受非法侵犯；被遗忘权相对比较单一，主要在于维护个人信息秘密。从内容上看，被遗忘权似乎已经被隐私权包含在内，这也是众多学者将其视为隐私权的延伸的理由。但是，个人信息保护已经远非隐私权所能够包括和调整，它是信息化社会环境下所出现的一种在权利性质、目的、客体等方面都与隐私权存在相当差异的新型权利。王利明教授将二者的区别概括为四个方面。（1）客体范围不同：隐私权的客体主要是一种私密性的信息，但是像个人电话号码、身份证信息等个人信息涉及到社会交往和公共管理需要，必须为一定范围内主体所知晓，所以这些个人信息就不能够成为隐私权的内容。（2）权利性质不同：隐私权主要偏重于精神性，其财产性价值不突出；而个人信息权则是一种综合性的权利。（3）权利内容不同：隐私权的内容在于维护人信息秘密、独处的权力、私人生活安宁、不受非法侵犯；个人信息权主要是指对个人信息的支配和自主决定。（4）保护方式不同：一般情况下，隐私权表现为一种不受他人侵害的消极防御权利，即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍，而个人信息权的保护则包含要求更新、更正等救济方式。 因此，个人信息权不宜再笼统包括在隐私权中，需要单独分离出来。而这样一来，以个人信息保护为其目的之一的被遗忘权就不可能再作为隐私权的延伸。

既然如此，被遗忘权能否成为一项法律权利就只能从公法的角度来理解了，那么，成立其公法上权利的依据又有哪些？

法律上的权利分析包含两个层次.首先，是形式的、抽象的层次，指的是任何法律权利背后都具有的权利主体的权力意志。没有这种权力意志，一切法律上的现象只能视为自然现象或意外事件。法律权利就是对个体权力意志的具体承认。其次，应注意到任何人类的意志行为都必须有一个确定的内容。人不能单纯地意愿着，必须意愿着某一事物。 权力意志必须具象化，以制度化的、规范的形式体现出来。无论是公法还是私法，都以利益性的、请求权的形式具象化权力意志。这也被称为实质性、具体的权利层次。

在形式的、一般性的层次上，法律权利的本质表现为权力意志，这种权力意志由于公法和私法的不同又可以分为两种类型。私法解决的是“法无禁止皆允许”的“可为”问题，公法解决的是“法无允许皆禁止”的“能为”问题。相比较而言，公法上的“能为”所表现的权力意志和私法的自在的、自然性的权力意志有很大不同，其形成和边界更多是由国家意志所决定，体现为某种具体的身份或地位，最常见的如一个国家的公民身份。公法权利在实质上就是个人因其在国家中的成员地位而享有的权利。只有在具有这种身份或地位的前提下，才可以具体论及是否享有某项公法权利。而现在的问题是，就被遗忘权的权力意志主张来看，它不是提出某个具体的利益要求，而是要求脱离于所在的国家和社会，其实质就是要求放弃其在国家中的法律上的身份和地位。如此一来，其公法权利的来源以及资格就大为可疑。

在实质性的、具体的公法权利层次上，被遗忘权只能够表现为公法上的请求权。请求权意味着谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。 如果个人或团体向政府主张权利的话，暂且不论及客观法律规范有无问题，权利主张能否提起需要仔细分析。（1）主张法律上的权利需要有具体的诉愿，而诉愿的形成无非基于国家对于私权利主体的权力意志所做的命令、禁止、许可、授权、剥夺资格、拒绝授权中的一种或数种行为，给权利主体所造成的利益影响。但这些行为都不适合用来描述“请求予以遗忘”，该行为的特质不能够被以上所有行为所完全包括。所以，难以从行为的法律性质上给被遗忘进行归类，从而出现了行政行为乃至宪法上的盲区。（2）主张法律权利时要有权利受侵害的事实、明确的侵害人以及归责可能性。当个体或团体的权益受到行政机关和国家的不当侵害时，总是基于某个具体事实行为造成的，其结果因而要么是财产损失、名誉损失，要么是不能获得资格、某种行为或经营的可能性等。其他的包括如何确定负责任的行政主体以及归责原则等，绝大部分都可以在现有的行政法规所规定的范围内得到解决。如果非要在这些范围以外寻找被遗忘权的实质内容的话，那最后只能诉诸于没有任何事实基础和利益要求的请求。即简单一句话，遗忘即可。很明显这是一个不涉及法律的问题，因此没有任何讨论的必要。

被遗忘权的正当性依据

如果要列举出现代社会几个最显著的特征的话，毫无疑问，国家对社会的全面监控便是其中之一。“作为‘政府’权力的监控的集中化过程，很大程度上仍只是（如果不全是的话）一种现代国家现象。” 全方位的监控贯穿了每个人的生活。对个人信息的了解收集的监控如户籍登记、身份证的编排与使用、参加社团活动的管理登记、个人档案的建立与管理等已经成为现代国家日常性的管理活动。通过这些方法，个人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、血型、家庭构成、文化程度、政治倾向、健康状况、信用消费记录、保险类别、报税情况等主要信息一览无遗。此外，更进一步的监控如街道、广场、公园、宾馆、车站、医院、商场安装的闭路电视监控系统的使用，DNA、指纹、虹膜、面部识别等生物信息在刑事侦查、身份确认等领域的应用，机关单位、公司企业的人事管理、日常的考勤、考核等等，使得人们无处遁形，成为了一个个“透明人”。对此，人们心怀恐惧并加以排斥，担心国家变成乔治.奥威尔所说的那个无所不在的“老大哥”，从而通过发展出独立的被遗忘权来对抗国家权力毛细血管似的延伸，这就是我们论证被遗忘权合法性的来源的情境。在我们看来，这是一种不假思索的混淆。

现代社会中，随着科技和通讯技术的迅猛发展以及行政管理日益复杂化，确实出现了全面性的监控现象。但是，却不能由此认为国家对社会的监控没有必要。在吉登斯看来，近代民族国家出现之前的传统国家，其国家能力相当有限。表现在资源动员和体系整合能力低下，依赖权威性资源如“军事和宗教情境”等对社会进行表层化的统治。 然而，当军事和宗教情境逐渐淡化，多元化社会力量逐渐形成而渐趋形成现代国家时，行政力量就成为资源动员和体系整合的中枢，实现了传统国家难以企及的对社会的有效控制和整合。现代国家统治的合法性来自于国家治理的有效性，而国家治理的有效性是和行政力量对社会的监控是分不开的。治理的前提和基础是信息的收集、分类、分析、管理，统计学和民族国家几乎是相伴相生的历史事实应该能说明这一点。科层制或官僚制是现代社会行政管理的基本架构，而科层运行及社会治理有效与否需要建立在全面而且深入的信息基础上。从人口普查、出生和死亡率、重大疾病监控、不良人群状况，到犯罪率、自杀率、离婚率、堕胎率、消费指数、社会资产调查等无一不纳入社会统计的范围，并成为行政机关实施有效社会治理的前提。行政机关越是想要对社会进行精准控制和有效治理，就越是需要更为细致和庞大的调查资料和数据。这样一来，对社会的全面监控就在所难免。

当然，正如前面所言，国家如果因此成为一个无所不在的“老大哥”的话，毫无疑问，一定要对之进行规范和约束。不过，这时候所进行的规范和约束，其重心和主要方式不是确认和张扬被遗忘的权利，而明显是行政法意义上的对行政权力的约束问题，或者是权利与权力之间辩证关联这类宪政和政治哲学问题。这就已经是在和被遗忘权不同的另外一个论域中讨论问题了。最重要的是，这一切并没有证明公民个体可以据此享有超脱于国家与社会共同体之外的被遗忘权。

对社会事务进行全面的法律规则治理并不意味着法律权利无所不至、无所不能，如果这样，往往会走向法律权利的反面。权利建构内在地应该具有谦抑的品格，不要轻易地被社会舆论、当下热点问题、或者公众意见等因素左右。基于对权力滥用的警惕和法治的发展需要，法律上的权利要求越来越深入人心。但同时明显可以看到的是，权利滥用已经成为事实。在利益诉求受挫时，人们越来越多的诉诸于法律权利的武器对外进行抗争，好像这样一来就能给自己的利益诉求及时披上一件合法性和正当性的外衣。但如果仔细分析的话，可以发现这些权利诉求背后隐藏的往往要么是个体和群体的意见、舆论，要么是无根据的道德看法，被遗忘权正是这方面的一个典型例子。

（作者系桂林电子科技大学法学院教师；摘自《广西社会科学》2016年第7期）