“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建

文/焦富民

“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建

文/焦富民

农业是全面建成小康社会、实现现代化的基础。而作为金融体系重要组成部分的农村金融，是支持服务“三农”发展的重要力量。农村金融仍是整个金融体系中最为薄弱的环节。通过改革，引导农村产权特别是承包土地的经营权抵押，事关农村改革稳定发展大局，有利于保障农民和农村集体经济组织的财产权益，有利于提高农村土地要素资源配置和利用效率，有利于加快推进农业现代化。

“三权分置”视域下承包土地的经营权具有用益物权属性

深化农村土地制度改革的基本方向在于落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，明确农村土地承包关系长久不变。

土地经营权与土地承包权分置并非理论上的生造，其具有深厚的社会需求基础和丰富的实践探索，是农村经济社会发展的现实倒逼和引导下的制度创新。长久以来，我国农村土地因承载着特定的政治、经济和社会保障功能，某种程度上已成为我国农村经济社会发展的基础性资源。随着城乡一体化、农业现代化的快速发展，农村的社会结构和经济结构均发生了深刻变化，农村土地集体所有权与家庭承包经营权的二元权利体系已无法满足农民要求流转承包土地、充分实现土地使用价值和交换价值的现实需求，截至2015年年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比达33.3%。这种悄然进行的农村土地产权变迁发展到一定程度时，必然要求以法律制度的形式对其性质、内涵、价值等作出相应的回应。只有用法律语言对农村土地产权制度进行逻辑表达，才能对新一轮农村土地制度改革提供最有效力的依据、保障和规制。从法律逻辑上去分析，土地承包经营权，就其实质而言，就是一种以农村土地的利用为中心的用益物权，是对农村集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和一定处分的权利，是在农村土地集体所有权之上设立的一种定限物权。相较于农村土地集体所有权而言，农村土地承包经营权应属于一种以实际经营土地为目的的权利。然而，在我国农村土地集体所有制制约下，集体土地所有权既不能转让也不得买卖；加上我国农村土地承载着保障农民基本生活和生存的社会功能，原有的按人口平均承包、农户家庭经营为特征的“两权分设”制度的安排，对于尚不具备耕作能力者和已丧失耕作能力的农户来说，事实上只是享有一份口粮田，不可能是实际经营土地，从而使得土地承包经营权事实上更像是权利之享有的一种权利，或者至少是蕴涵着或者说承载着“耕者有其田”的成员权功能。随着我国经济社会的发展、城乡一体化进程的稳步推进，谁来种地，如何种地，已然成为农户、农民集体和国家必须直面的问题。在以土地“使用”为中心的农业法律政策的驱动下，需要在坚守农村土地集体所有、土地承包关系长久不变和农民权益得以充分保障的前提下，对农村土地承包经营权的属性与功能进行再次的变革，即从过去的事实上过分强调“享有”到更加注重与促进“使用”的再次变革，以使实际经营土地者，对农村土地获得一种期限更为长久、权利内容更加务实管用的土地经营权。

理论创新的目的在于科学的指导实践。韩长斌先生认为：“‘三权分置’创新产生于农村土地承包实践，服务于农业经营制度创新与农业现代化建设。推进‘三权分置’，目的是通过落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，推动形成‘集体所有、家庭承包、多元经营’的新型农业经营机制，进一步巩固和完善农村基本经营制度，加快实现农业现代化。”就法律视角而言，“三权分置”所反映的经济现实和生产关系是土地经营权流转之后产生的权利分设和配置问题。“三权分置”立法的主要目标，是厘定“三权分置”的内涵，明确界定农村土地集体所有权、土地承包经营权和承包土地的经营权的权利边界，以便于各项权能独立行使，充分发挥“三权分置”后各自独特的功效。具体需要通过修改《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》等相关法律法规，明确规定：农户土地承包经营权的核心是财产权，在社会保障水平较低的情况下，其充当最基本的生活保障功能，承包土地的经营权之流转不能影响农户承包地的财产权益；承包土地的经营权之核心是使用、收益权，即将土地经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权，其不再或者不再主要是承载生活保障功能，而是完全按照现代市场法则在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权，从而稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系。

承包土地的经营权抵押的设定

作为“经济理性人的”农户在市场经济条件下为了充分实现土地承包经营权的价值，有可能自己经营所承包的土地，也有可能通过流转让渡自己所承包的土地给他人经营。就抵押而言，均就土地经营权进行抵押，即便是土地承包经营权人自己经营也是就土地经营权进行抵押，并不触及带有生存和生活保障的承包权。

（一）土地承包经营权和承包土地的经营权登记是承包土地的经营权抵押权设定的前置条件

对各项土地权利权属的明晰、确认，是落实“三权分置”的基础，也是决定土地经营权能否有效抵押的前提。然而，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立模式上并未被《物权法》安排登记，依据立法机关的解释，“承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用”。问题在于，在农业现代化的进程中，承包土地的经营权之流转，既可能在“熟人”之间转让，也有可能在“陌生人”之间流转，政策层面也还允许向金融机构抵押融资，因此在家庭承包方式的土地承包经营权之设立方面，必须将登记因素纳入其中，明确登记为土地承包经营权的格式方式，这样既可以契合一般的物权公示原则，也可以为土地经营权流转、抵押的登记提供依据。尽管现行立法上存在瑕疵与缺漏，但就政策层面而言，党和政府一直在推动土地承包经营权确权登记工作。“全国已有2300多个县（市、区、旗）开放了试点，涉及2.4万个乡镇、38.5万个村，完成承包耕地确权登记面积4.7亿亩。”

由于农村土地承包经营权确权登记颁证工作尚未完成，承包土地的经营权确权登记尚未启动，由此某种程度上阻滞了承包土地的经营权抵押的设立。2016年3月15日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部关于《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证；第7条规定，通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应该已经与承包方或者承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金。笔者认为，就第7条的规定而言，不仅应该签订了合法有效的经营权流转合同，而且依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，而非或然的关系。为此，建议修改《物权法》等相关法律法规，明确对承包土地的经营权进行确权颁证，明晰土地经营权的主体、经营土地的范围与期限（不得超过剩余承包经营权期限），作为土地经营权主体的权利象征和义务依据，从而为承包土地的经营权抵押担保奠定坚实的基础。

（二）抵押合同加上登记是承包土地的经营权抵押权设定的核心要件

承包土地的经营权作为不动产用益物权，当然一体适用《物权法》上的物权变动规则和物权抵押法则，承包土地的经营权人和金融机构理应通过签订抵押合同并就土地经营权这一特定抵押物进行抵押登记。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第2条明确规定：本办法所称农村承包土地的经营权抵押贷款，是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期间内还本付息的贷款。签订承包土地的经营权抵押合同，是其题中应有之义。

依据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条、第7条的规定，承包土地的经营权人，作为适格的抵押人，必须拥有承包土地经营权权属证明或承包土地的经营权权属证明，方可与抵押权人签订合法有效的抵押合同。否则，就承包土地的经营权这一抵押标的物而言，就不具备抵押标的物权属明晰这一属性，根据《物权法》第185条的规定，抵押合同一般应该包括“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”等，而承包土地经营权权属证明或承包土地的经营权权属证明一般会涵盖上述立法规定的内容。

根据《物权法》的规定，现行担保物权规则是以抵押财产类型化为其前提和基础的，并将抵押物登记做了明确的规定，由于抵押权设立不转移抵押物的占有，因此抵押权的公示自不能以交付占有为之，登记即成了抵押权公示方式的唯一选择。承包土地的经营权抵押权作为抵押权之一种，自当以登记为公示方式。只不过，我们主张：修改物权抵押担保登记规则，明确统一采用登记生效主义。承包土地的经营权抵押权主体既可以是土地承包经营权主体，也可以是从土地承包经营权人手中通过流转方式取得的承包土地的经营权之主体。

承包土地的经营权抵押的实现

（一）现行抵押物处置方式的选择

2015年8月印发的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”，从而肯定了在承包土地的经营权抵押实现时，原则上有《物权法》第195条关于“协议以抵押财产折价”或“拍卖、变卖该抵押财产”等抵押物处置方式的适用空间，但不限于此。

在“三权分置”的视域下，通过拍卖、变卖的方式实现抵押权，因为并不导致土地承包经营权的移转，不涉及农村土地承包经营合同及其土地承包关系的变化，而仅仅是承包土地的经营权发生转让。通过承包土地的经营权人与银行业金融机构协议以拍卖、变卖承包土地的经营权所得的价款优先受偿；双方当事人未就拍卖、变卖承包土地的经营权达成协商一致意见的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖该承包土地的经营权，人民法院则可以根据实现担保物权案件的特别程序作出许可拍卖、变卖承包土地的经营权之裁定；当然，抵押权人也可以径直向人民法院提起民事诉讼，人民法院根据普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述裁定或裁决向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖案涉土地的经营权。一旦执行完毕，抵押人就丧失其承包土地的经营权，但此时并不影响农村土地承包关系，土地承包经营权仍由原农户享有，执行程序中的受让人只是取得土地承包经营权之上的土地经营权，而且只是在剩余使用期限内的土地经营权。

（二）现代抵押物处置措施的运用

抵押物处置措施的运用，其最主要的目的在于确保“承贷银行能顺利实现抵押权”。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15条则具体规定：“因借款人不履行到期债务，或者按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的，贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物。”

“协议转让”“交易平台挂牌再流转”与《物权法》上协议拍卖、变卖，在本质上是一致的，协议拍卖、变卖是协议转让的形式而已。倘若出现采行“协议转让”“交易平台挂牌再流转”以及“强制拍卖、变卖”，无人受让承包土地的经营权这一情形，又该当如何应对？强制管理不失为一种有效的补充方式。强制管理，是指通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿的制度。我国现行法律法规和政策性文件均没有对此加以规定。强制管理具有一定的优势：抵押人在一定时间内丧失承包土地的经营权即使用收益权，以土地经营权的收益来满足强制执行权，在抵押权完满实现后，抵押人仍旧取得完整的承包土地的经营权。

“按序清偿”如何解释？相较于农村土地集体所有权而言，农村土地承包经营权应属于一种以实际经营土地为目的的权利。在内部关系上，在承包土地的经营权抵押后出现了“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，应将其各项权能的清偿顺序确定为收益权与使用权、占有权、处分权。在承包土地的经营权抵押人难以偿还抵押的一定金额时，抵押权人应当优先收取承包土地经营权上的地上附着物的收益权；倘若不足抵偿，再行取得经营权的占有、使用和一定的处分权。在对外关系上，按序清偿，其实质就是确保“抵押物处置收益应由贷款人优先受偿”，其本身不是土地经营权的处置方式，而是担保物权优先受偿的本质体现，是对土地经营权处置结果的运用。无论采行哪一种处置方式，其处置收益均应由银行业金融机构这一抵押权人优先受偿。

“贷款重组”是指银行业金融机构由于农户或农业经营主体等借款人财务状况恶化，或无力还款而对借款合同还款条款做出调整的行为，一般由“双方通过重新签订借款合同及其从属合同，对不良贷款（或有不良贷款参加）的偿债主体、担保方式或者期限、金额、利率、还款计划等要素作出调整的行为”。对于承包土地的经营权抵押，作为借款人的农户或农业经营主体不履行到期债务，或者出现按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的情形时，银行业金融机构均可不同程度地采取贷款重组的方式予以挽救。诚然采取贷款重组这一措施，银行业金融机构一般会基于农户或农业经营主体等借款人存有以下基本条件：一是具有还款的真意，且之前无逃废银行债务的记录，也未发生过影响借款人偿债能力的诉讼；二是农业生产经营活动基本上正常，通过贷款重组有望在一定期限内逐步走出困境，具备一定偿还贷款的能力；三是能够按时支付利息或虽未按时支付利息但能够在贷款重组时还清全部欠息，或除此之外尚能偿还部分本金。贷款重组必须遵循三个原则。一是有效重组原则。只有通过贷款重组能有效降低土地的经营权抵押风险的贷款以及减少贷款损失的才能纳入重组的范畴，这也是贷款重组的出发点和归属。二是适当宽让原则。贷款重组可以在政策允许范围内实行一定的宽让，其目的在于降低抵押贷款的风险，促进贷款的回收。如可以灵活采取借新还旧、变更借款主体等方式进行重组。三是积极争取政府政策性支持。应积极协调政府各有关部门共同努力，在税费减免、土地经营权流转、落实外部担保、行政审批等方面为借款农户或农业经营主体和银行业金融机构提供适当政策优惠或便利，为贷款重组创造有利的外部环境。

（作者系南京财经大学教授；摘自《政法论坛》2016年第5期）