知识产权法的公共利益理念阐释——基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益

严永和

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 410074）

知识产权法的公共利益理念阐释——基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益

严永和

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 410074）

知识产权法中的公共利益，可以区分为基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益。前者如充分有效地保护知识私权，后者如为保护生命权、健康权和受教育权等对知识私权加以适当限制等。知识产权法的公共利益理念，首先表现为知识产权法的立法目的；然后借由立法目的，构造为确认公共利益的知识产权法的原则，如知识私权神圣原则、激励创新原则、公平原则等。但知识产权法对公共利益的接纳与保护，最终主要通过具体的、操作性的法律规则的设计与实施而得以实现。在国际贫富差距不断拉大、文化多样性和生物多样性消减加剧、全球气候变暖增快、数字技术深刻改变知识创造与使用模式并创造新的商业模式的时代，知识产权法需要认知、发掘、回应、保护新的基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益，并做出相应的制度调适。

公共利益；知识产权法；目的；原则

公共利益，作为一个学术术语，是政治伦理学的核心范畴。从政治伦理学角度看，公共利益是设立国家、国际组织等所有公共政治机构的根本出发点，是政治机构实施全部政治行为的正当性基础。从法学角度看，公共利益是包括私法在内的全部法律制度所追求的最高目的或者目标，因为法律作为由公权力产生的统治社会的“公器”，必然以公共利益为归属①张千帆：《“公共利益”的构成》，载《比较法研究》2005年第5期。。因此，公共利益成为全部法律的主导性理念，并通过立法目的和法律原则得到确认和表现，通过法律规则得到保护，通过法律实施得以实现。知识产权法也不例外。各国知识产权法和知识产权国际条约自然亦把公共利益作为自己的理念和立法目的，确定公共利益原则，建构一系列规则以确认和保护公共利益，并通过制度实施以实现公共利益。由于内容的抽象性及受益主体的不确定性，公共利益的内涵并不十分清楚，在法律上系典型不确定性概念，其实践指导意义也受到一些怀疑，以至于被称为“幽灵”②李春成：《公共利益的概念建构评析》，载《复旦学报》（社会科学版）2003年第1期。。对知识产权法公共利益内涵等基本问题，国内外相当一部分知识产权学者存在着把“知识私权”与“公共利益”对立化的倾向，并试图把知识私权排出公共利益的范围。③如有的学者把《TRIPS协议》比喻为“信息封建主义”（参见［澳］彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特，刘雪涛译：《信息封建主义》，知识产权出版社2005年版，第2页），有的学者把《TRIPS协议》比喻为“第二次圈地运动”［See James Boyle，The Pubic Domain：The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain，66 Law＆Contemp．Prob．33，40（Winter/Spring，2003）；Peter K．Yu，The International Enclosure Movement，82 Ind．L．J．827（2007）］，有的学者提出了专利制度废除论［See Mark D．Janis，Patent System Reform：Patent Abolitionism，17 Berkeley Tech．L．J．899（2002）］；有的观点认为，《TRIPS协议》第7条规定知识产权保护与实施应当“有助于技术知识生产者和使用者互利”、“有利于社会经济福利”以及“有助于权利和义务平衡”，不仅强调作为一个整体的社会利益，而且保护和促进具体个人的利益。See Peter-Tobias Stoll，Jan Busche，and Katrin Arend，WTO—Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，Koninklijke Brill NV（2009），Leiden the Netherlands，p．184．这些观点存在一定的偏颇。本文从语义、立法目的、基本原则等角度对知识产权法公共利益理念进行阐释，以为相关制度调适提供支持，敬请学界同仁批评指正。

一、知识产权法的公共利益理念：以语义为视角

从语义角度看，公共利益是指公众的利益，其内涵可以按照“主体→客体”的思路进行探讨。公共利益的主体，即“公共或者公众”。在一般意义上，人们通常按照数学常识，把公众理解为一个社会组织内的大多数人，如有的学者认为，公共利益是相关空间范围内①这里的“空间范围”，包括一个地区、该地区所属之国家乃至于全球及外层空间，但一般是指一个国家的领土范围。有关人群中大多数人的利益②陈新民著：《德国公法学基础理论》（上卷），北京：法律出版社2010年版，第232页。。在现代汉语中，公共是指“属于社会的”、“公有公用的”，如公共财产，与上述理解相近。故在语义上，可以把“公共”或者“公众”理解为“大多数人”，强调成员的数量特征，并且一般以过半数为标准进行判断。但是，这样理解可能导致多数人对少数人的“暴政”，从而使少数人的利益受到损害。故把公共利益简单地理解为多数人的利益，是值得商榷的。从古希腊语角度看，英文“公众”（public）一词，源于希腊语词“pubes”。该词是指人在身体和情感或者智力方面的双重成熟，尤其指人们超越自我关心或者自我利益的界域，而关注和理解他人的利益，意味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果以及对人际关系认知的自觉③李春成：《公共利益的概念建构评析》，载《复旦学报》（社会科学版）2003年第1期。。从这一释义可以看出，在古希腊政治哲学中，作为“公众”中的个人与作为“个体”的个人是有区别的，是不同简单等同的；亦即作为“自然”的人与作为“社会”的人是不能等同的。按照这种解释，公共利益绝不能简单理解为相关空间范围内有关人群的大多数人的利益，而应释为相关空间范围内有关社会组织中人人互相尊重、互不侵犯、和谐共生的利益的总和，多数人的利益与少数人的利益均包含在内。

公共利益之“利益”，是某个特定客体对主体、对大多数人具有的意义和价值，并且为主体自己或者其他评价者所认知或者认可，如安全的环境、受保护的财产等。对“利益”的具体内涵，各国法律均没有做出明确规定，学界也存在较多争论④胡鸿高：《论公共利益的法律界定》，载《中国法学》2008年第4期。。德国通说认为，公共利益可以区分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。前者是指团体内各个成员的直接利益，后者是指“超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标”，主要是指基于国家、社会所需要、基于国家职能范围之大小所确定的重要目的或者任务，如江河航运、国防、治安、政府经济行为等⑤陈新民著：《德国公法学基础理论》（上卷），北京：法律出版社2010年版，第233—242页。。实质上，主观公共利益就是个人利益，客观公共利益则是保护或者增进主观公共利益或者个人利益的手段。因此，公共利益本质上即是私人选择和私人行为所服务的对象，“私人选择的行使会最好地服务于总体福利”，“私人选择所服务的就是某一个版本的公共利益”⑥［英］迈克·费恩塔克著，戴昕译：《规制中的公共利益》，北京：中国人民大学出版社2014年版，第11页。。就国家等社会组织而言，“任何一个经济体制的基本任务就是对个人行为形成一个激励集，由此鼓励发明、创新和勤奋以及对别人的信赖并与别人进行合作”，这个“经济体制”所追求的目标就是公共利益，与个人行为所追求的利益是一致的：“正是由于每一个工匠个人的自我利益，确保了我们社会未来的兴旺发达”⑦［美］丹尼尔·W．布罗姆利著，陈郁等译：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，上海：格致出版社，上海人民出版社2012年版，“中译本序”第1、2页。。在知识产权法上，知识创造者对其发明创造的知识产品，享有知识私权，是知识产权法所保护的基础性公共利益。知识产权法正是基于对知识私权提供法律保护，实现激励知识创新、促进社会发展的终极目标。

但是，每个个体的人都是经济人，个体在追求自身利益最大化的过程中，将不可避免地与不特定他人或者不特定群体的利益发展交叉和冲突，从而可能相互损害对方的利益。“不受限制的市场可以低成本生产一定的物品和服务，但市场在完成这种任务的同时，并不考虑某些真实的成本，这种成本不反映在价格计算上——环境污染就是一个典型例子”①［美］丹尼尔·W．布罗姆利著，陈郁等译：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，上海：格致出版社，上海人民出版社2012年版，“中译本序”第4页。。促进生产效率提高、保护个人财产利益，是一种公共利益；矿工人身安全、穷人救济、环境保护等也是一种公共利益②［美］丹尼尔·W．布罗姆利著，陈郁等译：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，上海：格致出版社，上海人民出版社2012年版，第299页。。第一种公共利益和第二种公共利益，都属于公共利益。前者基于市场逻辑，后者是对基于市场逻辑的公共利益的补充。在这两种公共利益中，第二种公共利益涉及生命、健康或者人格尊严，具有较高位阶③［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第285页。，应归为最高法律价值，现行各国宪法等法律文本，一般将其直接命名为“公共用途”或者“公共利益”，如美国宪法第5修正案、我国现行《宪法》第13条等。

在知识产权法上，知识私权的保护，是第一种公共利益，是基础性公共利益，是以市场竞争的逻辑和机制为基础的，是基于市场逻辑的公共利益，是推动创新、实现社会发展的决定性力量。但是，不加约束的知识私权保护，必然对不特定他人的受教育权、生命权、健康权等造成损害，从而影响整个社会的知识创新与发展。不特定他人的生命权、健康权、受教育权等，属于基本人权的范畴，属于第二种公共利益。生命权、健康权、受教育权等基本人权是对知识私权等基于市场逻辑公共利益的补充和完善。知识产权法的公共利益理念，要求在保护市场逻辑公共利益的同时，也确认和保护补充性的第二种公共利益，保障知识利用者在特定条件下可以无偿或者低成本使用有关知识产品，如我国现行《著作权法》为有关主体规定了多项合理使用权、《专利法》规定了多项强制许可权等。

在国际层面，一些国家为了在可能的条件下，追求本国利益的最大化，通过谈判，求同存异，拟订和通过有关国际条约，成立有关国际组织。经过长期谈判和磨合所形成的成员国利益之总和，实际上即该集团的公共利益，也是成员国缔结或者参加有关国际条约的目的或者目标。这些公共利益就反映在有关国际条约中。如世界贸易组织（以下简称WTO）《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》），承认知识产权为私权、承诺充分有效地保护知识产权、承认缔约方知识产权制度的基本公共政策目标包括发展目标和技术目标，并构建了相关制度。《TRIPS协议》所构建的制度体系，体现了对缔约方公共利益的认可与保护。在上述公共利益中，承认知识产权为私权、充分有效地保护知识产权，属于第一种公共利益，以市场逻辑为基础；承认成员知识产权制度的基本公共政策目标包括发展目标和技术目标等可归类为第二种公共利益，属于市场逻辑公共利益的补充。2013年世界知识产权组织推出的《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（以下简称《马拉喀什条约》）对盲人等阅读障碍者规定了多项版权特权，在一定程度上弥补了已有知识产权制度保护第二种公共利益的不足，是专门对第二种公共利益提供法律保护的条约。

二、知识产权法的公共利益理念：以立法目的为视角

知识产权法的公共利益理念，从立法技术和法律逻辑角度看，首先需要转化为知识产权法的立法目的，然后通过立法目的转化为基本原则及具体规则，得以形成可以操作的制度体系，以为公共利益保护提供制度基础。各国知识产权法一般通过不同形式将公共利益理念确定为立法目的。英国《安娜法令》在其标题中表明其“鼓励学术”的公共利益目的。我国现行知识产权法均在第1条明确规定了服务于公共利益的立法目的。如《著作权法》第1条规定其立法目的为保护作者的著作权及有关权益、鼓励作品的创作与传播等；《专利法》第1条规定其立法目的为保护发明创造专利权、鼓励发明创造、有利于发明创造的推广运用、促进科学技术进步与创新等；《商标法》第1条规定其立法目的为保护商标专用权、促使生产经营者保证商品和服务质量、维护商标信誉、保障消费者和生产经营者利益等。我国现行知识产权法所确认的立法目的，可划分为对两种公共利益的保护：一是作者、发明者、商标注册人等享有的著作权、专利权和商标专用权等知识私权，即前文所说基于市场逻辑的公共利益；二是促进知识传播与利用、保护知识利用者和消费者利益等第二种公共利益，这是对市场逻辑公共利益的补充。通过两种公共利益的保护，促进我国经济社会全方位发展。

在国际层面，《保护工业产权巴黎公约》与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》没有明确规定其条约目的，而是通过具体的制度安排体现并实现其条约目的。一些国际条约则明确把有关公共利益规定为条约目的；其中，最有代表性的国际条约是《TRIPS协议》。该协议专门设立了“目的”条款，即第7条：知识产权的保护与实施，应当有助于促进技术创新、转让和传播，有助于技术知识的生产者和使用者互利，有助于社会经济福利，有助于权利与义务的平衡①对第7条的翻译和理解，相关文献和成果存在差异。参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版，第42页；孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，北京：法律出版社2002年版，第516页。。可以认为，到目前为止，《TRIPS协议》对知识产权制度目的做出了比较权威的界定，对公共利益理念以条约目的的形式进行了比较权威的概括。

对第7条所规定的条约目的，学术界存在不同认识。有的观点认为，“促进技术创新、转让和传播”是“知识产权保护与实施”的目的，而“有助于技术知识生产者和使用者互利”、“有助于社会经济福利”以及“有助于权利与义务平衡”则是“促进技术创新、转让和传播”的“方式”，意味着“促进技术创新、转让和传播”不一定构成《TRIPS协议》的目的，而“有助于技术知识生产者和使用者互利”、“有助于社会经济福利”以及“有助于权利与义务平衡”也不一定构成独立的条约目的②See Carlos M．Correa，Abdulqawi A．Yusuf，Intellectual Property and International Trade：The TRIPs Agreement，Kluwer Law International，2008，pp．12-13．。我国也有学者认为，“有助于社会和经济福利”是“促进技术知识生产者和使用者互利”的“方式”，不是一项独立的“目的”③郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版，第42、197页。。

笔者认为，从逻辑角度看，把“有助于技术知识生产者和使用者互利”、“有助于社会经济福利”、“有助于权利与义务平衡”理解为“促进技术创新、转让和传播”的方式或手段是成立的。但是，根据第7条的措辞、我国专利法等知识产权国内立法实践、《TRIPS协议》谈判史④从条约史角度看，阿根廷等14国在乌拉圭回合谈判过程中提交的建议案第二部分第2条第1款就把“权利与义务平衡”确定为独立的目的。See WTN．GNG/NG11/W/71。，可以把“有助于技术创新、转让和传播”、“有助于技术知识生产者和使用者互利”、“有助于社会经济福利”、“有助于权利与义务平衡”理解为《TRIPS协议》第7条规定的四个条约目的。前两个集中于技术发展与运用，不涉及全部知识产权领域；后两个则覆盖全部知识产权领域。《TRIPS协议》第7条条约目的所体现的公共利益，可以划分为基于市场逻辑的公共利益和补充市场逻辑之不足的第二种公共利益。以下做一具体分析。

第一，有助于技术创新、转让和传播。技术创新，包括改善现有产品或服务、创制新产品或服务的任何技术发展，涵盖从技术研发到实施和商业成熟的整个过程，不仅仅局限于可专利的发明领域。知识产权制度使“研究与开发的收益获得了内部化，从而促进了创新和技术进步”⑤［美］威廉·兰德斯、理查德·波斯纳著，金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京：北京大学出版社2005年版，第374页。。故在20世纪知识产权制度作为激励创新的首要制度设计，得到普遍采用。通过授予和保护知识产权，鼓励企业与个人相互竞争，不断进行技术创新，从而推动社会发展。这是基于市场逻辑的重大公共利益。《TRIPS协议》作为国际知识产权条约，其所谓技术创新，涵盖所有成员的技术创新，既包括发达国家及其企业与个人的技术创新，也包括发展中国家及其企业与个人的技术创新。由于发展中国家特别是最不发达国家，科技水平远低于发达国家，《TRIPS协议》应更多地考虑如何促进发展中国家的技术创新。在《TRIPS协议》层面促进发展中国家技术创新这一公共利益目标，主要不是依靠市场机制，而是需要对发展中国家特别是最不发达国家授予一定的知识产权特权，帮助发展中国家完成知识创新所需要的知识原始积累。因此，这里所涉及的公共利益，不是基于市场逻辑的公共利益，而是补充市场逻辑之不足的公共利益。技术传播是不特定使用者非正式获取技术的重要途径和方式，包括获取知识产权技术和非知识产权技术。企业技术转让、通过出版、教学、研究等方式获得技术知识等都涵盖在技术传播的范围内。其中，技术转让是技术传播的主要方式。在国际层面，由于发展中国家科技落后，尚处于工业化、半工业化的过程中，几乎是纯技术进口国，故技术转让主要是指发达国家向发展中国家进行转让。较强的知识产权保护，有利于知识生产者利益的实现和最大化，故从这一角度看，其有利于技术转让和传播。①Nuno Pires de Carvalho，The TRIPS Regimes of Patent Rights（2nd Edition），Kluwer Law International，2005，pp．127-128．但是，强知识产权保护，将使知识利用者的成本过高，从而使知识利用者放弃受让有关技术。如果从这一角度看，其又不利于技术转让与传播。笔者认为，在国际层面，有助于技术转让和技术传播，需要适当弱化知识私权保护，鼓励发达国家向发展中国家转让和传播技术，推动发展中国家的经济社会发展；在实现发展中国家发展的基础上，通过发展中国家的市场培育与开放，使发达国家实现其利益，从而实现共赢。因此，有助于技术转让和传播，不属于基于市场逻辑的公共利益，而是其补充形式，不能按照市场逻辑设计法律规则。

第二，有助于技术知识生产者和使用者互利。技术知识的使用者，既包括利用技术知识的商品生产者、服务提供者，也包括最终消费者。有助于技术知识生产者和使用者互利，要求既保护技术知识生产者的利益，也保护使用者的利益。保护知识生产者的利益，属于第一种公共利益，以市场逻辑为基础；而知识使用者利益的保护，属于第二种公共利益，是对市场逻辑公共利益的补充。知识生产者利益的保护，是通过授予知识私权并给予法律保护而实现的；而保护知识使用者的利益，则通过对知识私权加以适当限制而实现，如著作权的合理使用、专利的强制许可、商标的合理使用等。技术知识生产者在国际层面上主要是发达国家的跨国公司以及其他创新能力强的大公司，其对技术知识根据《TRIPS协议》享有专有权，并受到法律的强力保护，处于优势地位；而技术知识使用者，主要是发展中国家的企业和个人，保护使用者利益，主要是保护发展中国家的利益。有助于技术知识生产者与使用者互利，本质在于限制技术知识生产者权利、保护利用者的利益，旨在强调知识产权保护不能成为利用知识的障碍。故从这个角度看，有助于技术知识生产者和使用者互利，实质强调的是技术知识使用者的利益，是对第二种公共利益的保护。

第三，有助于权利与义务平衡。知识产权所有人的权利，主要是反对任何人不经其同意从其知识产品中获取经济利益；知识产权所有人的义务，是所有人对其所享有的知识产权所支付的对价，包括程序性义务和实体性义务，如妥适地披露发明、实施发明、使消费者以合理价格获得足够数量的专利产品等。知识产权所有人的权利，属于市场逻辑的公共利益。而知识产权所有人的义务，一般构成知识利用者的权利，则是市场逻辑公共利益的补充。由于知识产权所有人享有排他的权利，故知识产权所有人在一般情形下具有较强的经济势力，处于优势地位。而权利与义务平衡，就要求为反制知识产权所有人的经济势力和权利建立相关机制，阻止其以违反立法目的的方式行使知识产权。从主体角度看，权利与义务平衡，要求在对发明者、创造者授予知识产权的同时，也对其施加相应的义务，使知识产品利用者从这种义务中得到一种法律利益；从客体角度看，权利与义务平衡是指对特定知识产品的法律利益在知识产权所有人和利用者之间进行公平的分配。其实质在于通过强调知识产权所有人的义务而促进第二种公共利益。“有助于权利与义务平衡”与“有助于技术知识生产者和使用者互利”两个条约目的，存在一定的交叉。

第四，有助于社会经济福利。有助于社会经济福利，表明知识产权保护在确认市场逻辑公共利益的同时，还应该受到更高层次的社会价值（第二种公共利益）的约束。《世界人权宣言》和世界人权两公约所界定的公民权利和政治权利、经济社会文化权利等基本人权可纳入社会经济福利和第二种公共利益的范畴。从主体角度看，《TRIPS协议》“有助于社会经济福利”这一条约目的，覆盖发达国家和发展中国家，即《TRIPS协议》要促进WTO全部成员的社会经济福利。但是，由于发展中国家特别是最不发达国家经济社会发展水平与发达国家存在很大差距，故《TRIPS协议》应该更多地考虑如何促进发展中国家的社会经济福利，至少不应该对其造成减损。故就《TRIPS协议》而言，知识产权保护有助于社会经济福利，主要是要对发展中国家的经济社会福利给予照顾性保护，从而表现为对市场逻辑公共利益进行补充的第二种公共利益。

从上述各项条约目的的内在逻辑来看，“有助于技术知识生产者和使用者互利”这一条约目的为“有助于权利与义务平衡”这一目的所涵括，可以略去。“有助于社会经济福利”这一条约目的，是公共利益理念的概括性和抽象性表达，是由“有助于技术创新、转让和传播”、“有助于权利与义务平衡”、“有助于技术知识生产者和使用者互利”等具体目的有机合成的产物和结果。“有助于技术创新、转让和传播”通过促进产业发展，直接增进社会经济福利；“有助于技术知识生产者和利用者互利”和“有助于权利与义务平衡”通过适当限制知识产权所有人的权利，保障利用者的利益，促进已有知识的利用和后续创新，推动产业发展，间接增进社会经济福利。《TRIPS协议》第7条所规定的条约目的，渗透着公共利益理念，涵盖了基于市场逻辑的公共利益和对市场逻辑公共利益进行补充的第二种公共利益，体现为增进WTO全部成员的社会经济福利，促进WTO全体成员社会经济福利的最大化。

三、知识产权法的公共利益理念：以法律原则为视角

体现公共利益理念的知识产权法立法目的，为创设知识产权法（基本）原则、进一步贯彻公共利益理念提供了法理依据。同时，知识产权法原则又是落实公共利益理念的重要立法步骤和立法技术要求。在立法技术安排上，各国知识产权法大多没有明确规定原则，但其相关制度则体现了有关知识产权法原则，如知识私权保护制度，体现了私权神圣与所有权绝对等上位法的私法原则，也体现了通过授予权利以激励创新等作为私法下位法的知识产权法自身的原则。明确对知识产权法原则做出规定的法律文件，是《TRIPS协议》（第8条）。该条款分别从积极与消极的角度，以“原则”的形式对知识产权法公共利益理念进行了权威的规定。

《TRIPS协议》第8条第1款规定：成员在制定或者修订法律法规时，可以采取必要措施保护公众健康和营养，以及促进对其社会经济和技术进步至关重要领域的公共利益，但此类措施应当与本协定的规定相一致。该款所确认的公共利益，可以概括为两种：第一，公众健康和营养。《TRIPS协议》没有规定公众健康和公众营养的具体内容和水平。由于公众健康属于《世界人权宣言》所规定的基本人权的范畴，对公众健康的内容和水平应做广义解释，诸如药品获取、医疗设备的生产和销售以及医院管理和医疗保险等所涉及的有关计算机软件等均应纳入其中。公众的营养，至少应涵盖基本食物，应承认成员有权利保障其国民获取足够质量和数量的粮食，包括采取措施使粮食具有一个合理的价格水平①See WTO-trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，edited by Peter-Tobias Stoll，Jan Busche，and Katrin Arend，Koninklijke Brill NV（2009），pp195-196．。第二，对成员社会经济与技术发展至关重要领域的公共利益。这种公共利益，包括对成员社会经济和技术发展极为重要的各部门的公共利益，如国家主权、公共道德、国家安全、农业安全等，甚至包括影响公众的任何事项。由于不同国家乃至同一国家在不同历史时期具有不同的公共利益，而对成员社会经济和技术发展至关重要的领域，涵盖社会、经济、技术各方面，故这种公共利益应由成员根据其社会经济和技术发展的情况，根据该领域对该成员国内生产总值的贡献或者对该国的重要性等做出自主判断②See Carlos M．Correa，Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，Oxford University Press，2007，pp．105-106．。在《TRIPS协议》构建的知识产权制度中，知识产权限制与例外制度如第13、30条等，对公共健康和营养以及其他公共利益的保护可以发挥一定的作用。

但是，WTO成员为保护上述公共利益所采取的措施，受到以下条件的限制：第一，WTO成员必须通过国内立法程序制定或者修改普遍适用的法律和规章（而不能采取行政性措施），对公共健康、公众营养等公共利益提供保护。第二，除公众健康和公众营养外，其他“公共利益”必须是对成员社会经济和技术发展“至关重要”的部门的公共利益。这种“至关重要”，可能关涉成员之国计民生，并需要成员提供相关证据和评估报告。第三，保护公共利益的制度措施限于必要的范围内：一是至少有一个第8条规定的公共利益遭受威胁，如公众健康、公众营养等（成员对此负有举证责任）；二是所采取的各个措施须服务于成员所欲保护的公共利益（成员亦负有举证责任）；三是这些措施与所欲实现的目的存在密切的关联，成员必须说明所采取的措施对有关公共利益可能产生的影响和效果；四是成员必须考虑所采取的手段与目的之间的平衡关系，有关保护措施的性质和程度必须与受保护公共利益的重要性和迫切性基本一致③See WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，edited by Peter-Tobias Stoll，Jan Busche，and Katrin Arend，Koninklijke Brill NV，2009，p 197；Nuno Pires de Carvalho，The TRIPS Regimes of Patent Rights（2nd Edition），Kluwer Law International，2005，p．138．。第四，所采取的措施必须与《TRIPS协议》的规定相一致。对这种“一致”，有学者认为，不仅仅要与《TRIPS协议》的基本理念相一致，还要与《TRIPS协议》具体条款相一致，以不降低《TRIPS协议》确定的知识产权保护水平。④See WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，edited by Peter-Tobias Stoll，Jan Busche，and Katrin Arend，Koninklijke Brill NV，2009，p．198．笔者认为，此处所谓的“一致”，是指与《TRIPS协议》的条约目的相一致，包括蕴涵在序言及第7条所述的目的，而不是与具体条款相一致；否则，将使第8条第1款变得毫无意义。事实上，《马拉喀什条约》对版权的限制和对残障人士授予的版权特权，已经证明公共利益保护措施只需与《TRIPS协议》的目的相一致。

《TRIPS协议》第8条第2款规定：只要与本协议的规定相一致，成员可以在必要时采取措施防止权利人滥用知识产权，防止权利人不合理限制贸易或者防止权利人实施对国际技术转让产生不利影响的行为。根据该款，WTO成员可以采取与《TRIPS协议》相一致的必要的措施，对以下行为进行规制：一是知识产权所有人滥用知识产权的行为；二是知识产权所有人借助知识产权对国际贸易进行不合理限制的行为；三是知识产权所有人借助知识产权对国际技术转让产生不利影响的行为。在这里，成员所采取的“措施”的形式、“必要”、“一致”的要求，均与第8条第1款相同。

滥用知识产权的行为，指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害了公共利益的情形。⑤王先林：《知识产权滥用及其规制》，载《法学》2004年第3期。《TRIPS协议》所谓“知识产权滥用”的含义，比一般竞争法或者反垄断法上的“滥用”含义要广。①See Carlos M．Correa＆Abdulqawi A．Yusuf．eds．，Intellectual Property and International Trade：The TRIPS Agreement，Second Edition，Kluwer Law International BV，2008，pp．15-16．滥用知识产权的行为，可以概括为三类：一是以权利之绝对性为基础拒绝许可、不实施或不充分实施知识产权、采取过度的技术保护措施、专利联营等；二是以权利之相对性为基础，排除或限制竞争，主要是在知识产权许可使用合同中，设定有关条件对被许可人的利益造成不利影响，如禁止质疑知识产权有效性、强制一揽子许可、排他性回授、限制与其他知识产权人进行竞争性交易、固定价格、延长保护期、对后续研究加以限制、出口限制、使用费歧视等；三是以程序性权利为基础滥发警告函、滥用诉权、以提起诉讼相威胁等。②易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域的适用》，载《中国法学》2013年第4期。不合理限制贸易的行为，在《TRIPS协议》中，主要是指为《关税与贸易总协定》所遏制但可能借助知识产权得以复活的各种非关税贸易障碍。WTO成员有权制止任何借助知识产权所实施的各种不合理限制贸易的行为。这里的“不合理”的含义，广于各国反垄断法或者竞争法上的“合理规则”之所谓“合理”的意涵。借助知识产权对国际贸易进行不合理限制的行为，不包括有益于促进知识产权利用的某些合同条款，如商业秘密许可中的保密条款等。而特定行为合理性的判断，要在特定行为对贸易的不利影响与其对知识产权保护的有利影响之间保持平衡。③See WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，edited by Peter-Tobias Stoll，Jan Busche，and Katrin Arend，Koninklijke Brill NV，2009，pp．201-202．促进国际技术转让与传播，是《TRIPS协议》的重要目的之一；防止知识产权所有人借助知识产权做出对国际技术转让造成不利影响的行为，是对《TIRIPS协议》上述公共利益目的的回应。在法律上加强对国际技术转让中可能发生的限制性商业行为的控制，是促进国际技术转让和传播的重要手段。故反对知识产权所有人对国际技术转让造成不利影响的行为，是《TRIPS协议》的重要原则之一。知识产权所有人实施的不利影响行为所涉及的国际技术转让，既包括通过合同进行的、双边的技术转让，也包括单方的某些行为，如提前披露影响有关产业的创新信息等；不仅包括流向本国的技术转让，也包括流向外国的技术转让，即技术出口等。

应当注意的是，《TRIPS协议》第8条所规定的“原则”，其指向对象系第二种公共利益，是对基于市场逻辑的公共利益的补充。但并不能说，《TRIPS协议》的“原则”不保护基于市场逻辑的公共利益，或者说不存在保护知识私权的“原则”。事实上，知识私权保护等基于市场逻辑的公共利益，主要由《TRIPS协议》主干部分通过设计详细的知识私权取得条件、权利内容与救济规则等进行保护，从而体现了知识私权神圣等原则。这是知识产权法立法技术传统的体现。从实质上看，《TRIPS协议》第8条所规定的保护第二种公共利益的“原则”与主干部分体现的知识私权神圣原则，本质上是民法公平原则的反映，即基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益的平衡。就立法技术而言，我国现行《专利法》、《著作权法》、《商标法》等，不像《民法通则》、《合同法》等一般民事立法，在总则部分明确规定（基本）原则，而是通过在其正文设计明确的专利权、著作权、注册商标专用权的权利内容与权利限制等规则，显示源自民法等上位法的私权神圣及体现知识产权法自身特征的激励创新等知识产权法原则，也体现保护知识私权等基于市场逻辑的公共利益和保护受教育权等补充市场逻辑之不足的公共利益，实现二者的平衡。

四、结 论

公共利益是互相熔融、互相尊重、和谐共生的每个个体利益的总和，多数人的利益固然是公共利益，少数人的利益也是公共利益，也应得到法律的保护。公共利益是一切政治行为的终极目标，是一切法律制度的终极追求。尊重和保护公共利益，是知识产权法的深层使命。知识产权法的公共利益，可以具体地区分为基于市场逻辑的公共利益与作为市场逻辑之补充的公共利益，即第一种公共利益与第二种公共利益。在知识产权法上，其公共利益理念首先要求转化为立法目的，然后以其为基础，构建公共利益原则；公共利益原则，承接公共利益目的，为具体规则的设计提供支撑。具体的法律规则和法律规范，乃是保障公共利益的最有力机制。知识产权法要完成保护和促进两种公共利益的使命，就必须设置科学的、合理的知识产权法律规则。《TRIPS协议》过于重视基于市场逻辑的公共利益保护，而疏于补充市场逻辑之不足的公共利益的保护，使其备受诟病。在国际贫富差距不断拉大、相当一部分人面临生存威胁的时代，在文化多样性消亡和文化冲突不断加剧、可持续文化发展遭受挑战的时代，在生物多样性消减加剧、全球气候变化、生态环境逐渐劣变的时代，在数字技术深度改变知识创造与使用模式并创造新的商业模式的时代，知识产权法如何认知、发掘、回应、保护基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益并进行相应制度变革，如构建生物遗传资源和传统文化资源知识产权制度、构建“使用者友好型”知识产权制度等，是知识产权学界和政府决策层急需反思和研讨的重大而急迫课题。①参见严永和、甘雪玲：《知识产权法公共利益原则的历史传统与当代命运》，载《知识产权》2012年第9期；严永和：《当下国际知识产权制度调适的主要思路》，载《法学评论》2012年第4期。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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2015-07-15

严永和（1965—），男，湖南怀化人，中南民族大学法学院教授、博士生导师，主要从事知识产权法与民族法研究。

中南民族大学引进人才科研启动基金项目《传统资源知识产权保护问题研究》（批准号：YSZ13001）。