外部人反向刺破公司面纱的构成要件研究

林承铎　胡兵

摘要：对外部人反向刺破公司面纱构成要件的分析可以沿用传统刺破的“主体—行为—结果”三要件框架。在主体要件方面，公司特定股东的债权人是外部人反向刺破的权利主体，被请求刺破面纱的公司为责任主体，滥用公司法人格的特定股东则以关联主体的身份出现。外部人反向刺破通常适用于非法转移资产和人格高度混同两种情形，分别有不同的行为表现。在结果要件上，外部人反向刺破的适用既要考察关联主体的滥用行为给权利主体的利益或社会公共利益带来的损害，还要考量公司的无辜股东和公司债权人可能的利益损失。

关键词：外部人；反向刺破；公司面纱；构成要件

中图分类号：D913.99

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0026

随着我国经济生活的多样化和复杂化，刺破公司面纱理论（或者公司法人格否认理论）已出现扩张适用的趋势，反向刺破公司面纱（Reverse Piercing the Corporate Veil， RVP）（以下简称“反向刺破”）便是其扩张适用的典型情形之一。反向刺破又包括两种类型：一种是公司自身或者公司股东主动寻求刺破公司面纱，以使公司享受只有股东才能享有的特权或者债务豁免，这在理论上被称为“内部人反向刺破公司面纱”（Insider Reverse Piercing the Corporate Veil， RVPI）；另一种是股东债权人请求刺破公司面纱，使得公司对股东的个人债务承担无限连带责任，这种情形被称为“外部人反向刺破公司面纱”（Outsider Reverse Piercing the Corporate Veil， RVPO）（以下简称“外部人反向刺破”）。相比于内部人反向刺破公司面纱，外部人反向刺破更易被国内学者和法官所接受。我国法院就已有不少外部人反向刺破的尝试，例如，在《公司法》第20条规定出台之前有常州凯瑞针织印染有限公司与骏隆机械有限公司、常州仁舜针织印染有限公司买卖合同纠纷案①（以下简称“常州凯瑞公司案”）；在该规定出台之后，有沈阳市第二市政建设工程有限公司诉沈阳惠天热电股份有限公司、沈阳新东方供热有限责任公司建筑工程合同纠纷案（以下简称“沈阳市二建公司案”）[1]，中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司、抚顺铝厂、抚顺新抚钢有限责任公司借款合同纠纷案（以下简称“抚顺工行案”）[2]。即便如此，囿于传统观念，很多法院在面对外部人反向刺破请求时踌躇不决。本文尝试对外部人反向刺破的构成要件进行理论上的探讨，希望能对法院审判实践分析外部人反向刺破问题提供些许参考，也能对我国未来法律完善相关制度有所助益。

一、外部人反向刺破公司面纱构成要件框架的确立

在国内理论界，外部人反向刺破之正当性得到绝大多数学者的认可。同时，也有一些学者试图为外部人反向刺破理论构建统一的构成要件，以规范法官的分析进路，增强法院判决的可预测性。总结国内学者对外部人反向刺破构成要件的研究，可以发现，大家都无一例外地采用了“主体—行为—结果”的三要件分析框架。追本溯源，“主体—行为—结果”三要件分析框架乃是由朱慈蕴教授在其代表作《公司法人格否认法理研究》一书中创立，继而成为实务界和理论界均普遍认同并采用的传统刺破构成要件的分析框架。一开始，笔者疑惑，将传统刺破的构成要件分析框架用于反向刺破构成要件的分析是否合适？在学者们高度默契的背后，是否存在心照不宣的理由？笔者曾试图突破上述三要件分析框架，重构外部人反向刺破的构成要件分析框架，然而以失败告终。细思之下，笔者发现，沿用传统刺破的三要件分析框架来分析外部人反向刺破的构成要件，其合理性或许可从以下两个方面来理解：

其一，按照三段论的思维模式，只有某一民事主体从事的某一或某些行为造成了违法或违约的结果，才可能涉及到民事责任的承担。“主体—行为—结果”的三要件分析框架正与这一思维逻辑相吻合。外部人反向刺破的适用也不能逃脱这一法律逻辑推理的过程。这或许就是为什么笔者在试图重构外部人反向刺破的构成要件时，任何一个全新要件的提炼最终都可以归纳入“行为”或“结果”的范畴的原因。

其二，在美国法上，是否支持外部人反向刺破请求，法院或者直接采用在传统刺破中普遍适用的“二要件标准”（twoprong test），如Towe Antique Ford Foundation v. IRS案②；或者对“二要件标准”加以改造，采用学者Nicholas B. Allen所谓的“逆转法”（inverse method）[3]1180，如FMC Finance Corp. v. Murphree案③。美国法院在传统刺破下普遍适用的“二要件标准”，考察两个方面：一是“控制因素”（control factor）或“利益和所有权的统一”（unity of interest and ownership）。公司所有者在特定交易中完全支配公司，以致于公司成为所有者的“另一自我”、“工具”、“傀儡”等，所有者与公司成为利益统一体。一是“衡平因素”（equity factor）。如果不刺破公司面纱，将损害公共利益、助长欺诈或使违法行为正当化。也就是说，事实上，美国法院对外部人反向刺破构成要件的分析已然落入了其传统刺破下“二要件标准”的框架之中。控制因素下更多的是事实判断的问题（a factspecific determination），衡平因素下则更多涉及价值判断或法律衡量[4]。美国法上的控制因素大致相当于我国法上的行为要件，衡平因素大致相当于结果要件。由此观之，不论是美国法院还是我国理论界，对外部人反向刺破构成要件的分析都不由自主地受到传统刺破构成要件分析路径或多或少的影响。这一现象绝非偶然。反向刺破与传统刺破同根同源，最終均实现股东与公司或母子公司各自独立性丧失的效果，二者在本质上并无区别。因此，均通过对主体、行为、结果三个层面要件的分析来决定是否正向或反向刺破公司面纱并不存在根本性障碍。

上述两个方面的原因，使得运用“主体—行为—结果”的三要件分析框架来研究内部人反向刺破的构成要件成为可能。本文对内部人反向刺破构成要件的探讨即依旧遵循这一模式来展开。

二、外部人反向刺破公司面纱的主体要件

朱慈蕴教授把公司法人格否认（传统刺破公司面纱）的主体要件区分为两个方面，一是公司法人格的滥用者；一是公司法人格的主张者，即因公司法人格被滥用而受到损害，并有权提起适用公司法人格否认法理之诉的当事人[5]。的确，刺破公司面纱总是在特定情形下的特定法律关系中被提出，必然涉及到两方当事人。但是，抛开公司法理论中“主观滥用论”与“客观滥用论”的争议④，“滥用”一词的表述在内部人反向刺破公司面纱情境下显然是不妥当的。也有学者将反向刺破公司面纱的主体简单地区分为原告和被告。这一区分太过草率，殊不知，在外部人反向刺破诉讼中，提出刺破请求者并非一定以原告的身份出现，被刺破者也并不一定以被告的身份出现。笔者倾向于把外部人反向刺破公司面纱的主体要件分为权利主体和责任主体两个部分。权利主体是指在争议解决过程中有权向法院或仲裁机构提请正向或反向刺破公司面纱的当事人，该当事人客观上享受了刺破公司面纱带来的利益。所谓责任主体，是指权利主体的相对方，需对权利主体承担民事责任或承受公司面纱刺破带来的不利益的主体。此外，由于外部人反向刺破法律关系的依附性特征，在外部人反向刺破诉讼中往往还涉及到关联主体。以下详述之。

（一）权利主体

顾名思义，外部人反向刺破公司面纱的权利主体显然就是公司的“外部人”。实际上，传统刺破公司面纱的权利主体也是外部人，但是该外部人是指公司的债权人，而外部人反向刺破中的“外部人”则是指公司特定股东的债权人。外部人反向刺破的终极目标在于以公司资产清偿股东的债务，而只有股东的债权人才有提出外部人反向刺破的内在利益驱动力，才能享有反向刺破带来的利益，尽管这种利益本就是其应从股东那里得到的。也可以说，股东的债权人通过外部人反向刺破避免了利益的不当减损。

同样，外部人反向刺破的权利主体既包括股东的自愿债权人，也包括非自愿债权人。也有观点提出，外部人反向刺破的权利主体还可区分为股东的私益债权人和股东的公益债权人。所谓私益债权人是指依据民事法律规范对股东享有债权者，合同债权人和侵权债权人即为其典型；公益债权人即依据行政法律法规等公法规范对股东享有债权的公权力机关或具有公共服务职能的社会组织，如税收、劳动、环保等行政主管部门。然而值得注意的是，“公益債权人”的提出是否合理是存在疑问的。公司股东依照法律规定向国家公权力机关或具有公共服务职能的社会组织履行缴纳税款、行政费用或行政罚款等的义务，与一般意义上公司股东向另一平等主体承担的债务是否能等同视之，在法理上存在解释的疑难。尽管税收法律关系与其他行政法律关系存在显著不同，税法私法化的倾向明显，但在大陆法系税法学理论上，“权力关系说”和“债务关系说”之争仍无定论，并将继续存在[6]。至于其他的行政收费或行政罚款，则未见有称之为债务者。“公益债权人”概念的提出在美国的法律观念中或许不成问题，但是在我国司法实践中则似乎并无实益。

（二）责任主体

外部人反向刺破的责任主体表现为最终对股东的债权人承担法定或约定债务的主体，该主体承受了外部人反向刺破带来的不利益。国内学者对于外部人反向刺破责任主体的确定缺乏深入的思考。不少人认为外部人反向刺破的被告是滥用公司法人格的股东和被用来逃避债务的公司[7]。且不说外部人反向刺破的责任主体并非一定为诉讼的被告，该观点对责任主体范围的界定也存在问题。笔者认为，外部人反向刺破的责任主体仅限于被特定股东用来逃避其所负债务的公司（以下简称“被请求刺破公司”）。理由在于：外部人反向刺破在性质上是为股东的债权人提供的以被请求刺破公司的财产清偿特定股东之个人债务的一种衡平救济途径。外部人反向刺破之“反向”在于责任承担之反向，实现了责任从股东个人流向了被请求刺破公司；而且外部人反向刺破请求的提出又以股东个人财产不足以清偿其对外债务为前提。因此，就外部人反向刺破中的法律关系来说，被请求刺破公司最终承担了反向刺破的不利后果，是外部人反向刺破的唯一责任主体。尽管经过反向刺破，被请求刺破公司与特定股东将被视为同一主体，但是就二者各自与外部人反向刺破的权利主体的法律关系的形成来看，该股东与其债权人之间的法律关系是基于他们既有的债权债务关系而产生，股东只是该债权债务关系下的责任主体；被请求刺破公司与该股东债权人之间的关系才是基于外部人反向刺破而产生的法律关系，否则股东债权人无由向公司主张债务清偿。一言以蔽之，外部人反向刺破下的法律关系是以股东债权人为权利主体，以被请求刺破公司为责任主体的法律关系，而非股东债权人、被请求刺破公司和特定股东三者之间的法律关系。既有的债权债务关系存在于特定股东与其债权人之间。由于股东债权人身份的重合性和特定股东与被刺破公司之间的高度关联性，这两种法律关系循环交错同时并存，故而在一个外部人反向刺破的诉讼中总是同时出现。这便是将特定股东也认定为外部人反向刺破的责任主体的谬误之源。

如果上述结论是正确的，那么进一步，对于我国司法实践中的外部人反向刺破案件，如常州凯瑞公司案、沈阳市二建公司案和抚顺工行案，特定股东与被请求刺破公司总是以共同被告的身体参加诉讼这一现象，应作何种解释？对此，笔者拟作如下分析：

首先，特定股东和被请求刺破公司的确在大多数外部人反向刺破案件中充当诉讼被告的角色。因为如前所述，外部人反向刺破的提出以股东债权人的债权无法在股东那里得到完全清偿为前提，所以股东债权人在多数情况下是主动提出反向刺破请求，以使其债权得到完满实现。但是，不能就此否认特定股东与被请求刺破公司单独或共同作为外部人反向刺破诉讼案件的原告的可能性。例如，当税务机关通过行政强制措施扣押、变卖公司财产以抵作公司控制股东的个人所得税款时，公司或控制股东即可能单独或共同以税务机关的具体行政行为违法为由提起行政诉讼，而税务机关即有提出反向刺破请求之可能。在这一行政诉讼中，外部人反向刺破的权利主体即充当了被告的角色，而特定股东和责任主体则成为了案件原告。

其次，在外部人反向刺破之权利主体主动寻求反向刺破救济时，将特定股东与责任主体作为共同被告提起反向刺破之诉具有合理性。因为外部人反向刺破是在特定股东与其债权人之间的债权债务关系无法完满实现的情况下被提出，所以外部人反向刺破下的法律关系依附或从属于既有的债权债务关系而发生。外部人反向刺破下法律关系的这种依附性或从属性特点，决定了在权利主体以实现其对特定股东的债权为目的的诉讼中，责任主体应作为特定股东的共同被告身份参加诉讼。无论是以特定股东还是以被请求刺破公司为单独被告，均违背诉讼法上“未参加诉讼程序者不因诉讼而承担任何责任”的基本原理，权利主体之反向刺破请求将不可能得到支持，使被请求刺破公司承担特定股东之债务的目的不可能实现⑤。

最后，将被请求刺破公司作为外部人反向刺破的唯一责任主体，并不意味着特定股东对权利主体的清偿责任消灭。外部人反向刺破诉讼只是使得股东债权人多了一条制止债权落空的救济途径，股东债权人与特定股东之间的债权债务关系本身并不消灭，反而处于主导地位。而且，实践中特定股东总是作为第一被告，而被请求刺破公司总是作为第二被告，也体现着这种从属与被从属的内在关系。作为共同被告的特定股东与被请求刺破公司，在股东债权人的反向刺破请求被支持的情况下，将对股东债权人承担连带清偿责任，特定股东在既有债权债务关系下的责任不会有丝毫减免，只是客观上由于特定股东无力偿债，债务责任最终实际由被请求刺破的公司承担罢了。

（三）关联主体

虽然公司特定股东并非外部人反向刺破的责任主体，但由于其与责任主体的高度关联性，产生公司面纱被刺破的后果即是由其所致，况且外部人反向刺破诉讼绝对不能缺少特定股东的参与，所以笔者把特定股东称为外部人反向刺破的关联主体。外部人反向刺破适用之前提在于特定股东之财产无以完全清偿其对权利主体的债务。因而，这里的特定股东必定是无偿债能力的债务人。对债务人的外延加以界定很有必要。外部人反向刺破语境下的“特定股东”既可以是个人股东，也可以是公司集团中的母公司，应无疑问⑥。有疑问的是：这里的“特定股东”能否扩张解释为包括公司的实质控制人？该问题的实质在于，利用公司逃避个人债务者或外部人反向刺破的关联主体是否以对公司享有所有权利益为必要。这是一个制度选择的问题，倚赖立法者的利益衡量和价值评判，只有优劣而无对错。

在我国已有的外部人反向刺破案例中，无论是刺破请求得到支持的常州凯瑞公司案、沈阳市二建公司案，还是被拒绝的抚顺工行案，均发生于母子公司情形下，作为被请求刺破公司的股东的母公司对于被请求刺破公司享有股权，且是被请求刺破公司的控制股東。或许正是上述事实的存在，审理上述案件的法院在作出支持或者拒绝外部人反向刺破请求的判决时都没有考虑过上述“利用公司逃避个人债务者是否以对公司享有所有权利益为必要”的问题。

这一问题在美国的司法实践中则有深入的思考，并且不同法院之间存在不同态度。例如，上文提到的代表性判例TAFF案中，第九巡回上诉法院并未将TAFF公司总裁也是其唯一高管的Edward Towe是否对TAFF公司享有股权作为其作出支持反向刺破请求判决的考量因素。持同样态度的还有审理LFC Marketing Group， Inc. v. Loomis案⑦的内华达州最高法院。与此相对，明确将利用公司逃避个人债务者是否对被请求刺破公司享有所有者权益作为是否反向刺破的衡量因素之一的判例则有Litchfield Asset Management Corporation v. Howell案⑧、Floyd v. I.R.S案⑨等。在美国公司法学者之间也存在截然不同的意见，典型代表就是Elham Youabian和Nicholas B. Allen。Elham Youabian强烈主张为尽量避免外部人反向刺破所带来的潜在风险，不能绕过“所有权利益”（bypassing “ownership” Interest）因素[8]594595；而Nicholas B. Allen认为把所有权作为外部人反向刺破的一个必备条件，能够通过在公司章程中随意增加替代股东而被轻易地规避，为阻止不公正的发生，适用支配标准（“Domination” standard）即为已足[3]1180。综合上述两位学者各自的理由，笔者认为，两种观点并无实质上的对立，从目的来看均旨在妥当适用外部人反向刺破理论，力求实现个案之公平正义，只是所主张采用的方法存在差别。这种方法上的差别则归因于二者处理问题时所持的角度不同。第一种观点从最小化外部人反向刺破所带来的诸多潜在风险的角度出发，认为在进行外部人反向刺破的考量时，应以利用公司逃避债务者对公司享有所有权利益（即为公司章程明确记载的股东）为必要条件。但是，同时，该观点也意识到这种所有权利益或者股东利益必须是真实的（genuine）而非仅仅是用作掩饰的（cosmetic）或能够被忽视的。为确保股东利益的真实性，第一种观点对利用公司逃避个人债务的特定股东之外的其他股东又提出了诸多的限定条件，如其他股东必须清楚他们在公司中的利益范围、知道公司如何运作、参与公司活动，如参加股东会、其他股东的报酬必须与其承担的责任相称等等[8]594595。第二种观点则是从促进外部人反向刺破所欲实现的公平正义的角度出发，对第一种观点提出如下批判：

第一，前已述及，仅仅通过在公司章程中增加替代股东的方式就能够轻易地规避所有权条件。

第二，要求存在所有权仅仅确保了没有无辜股东将因外部人反向刺破而受有损害。在实践中，很多所谓的无辜股东/其他股东并不值得保护。比如很多作为反向刺破对象的封闭型公司中，其他股东都是特定股东的家人或朋友，他们甚至无法解释自己在公司中的职责。

第三，当有必要对其他股东进行保护的时候，可通过其他限制性措施实现该种保护。

基于以上理由，第二种观点认为，在缺乏普通法上的所有权的情况下不允许外部人反向刺破实质上是仅因一个技术性手段即否定正义，为防止这种不公正的出现，所有法院均应适用支配标准。该观点同时认为，支配标准并不会降低外部人反向刺破的门槛，外部人反向刺破的主张者仍然需要证明某一主体对公司存在过度控制以至于公司只是其另一自我或工具。唯一的不同在于，无论是普通法上的所有权人还是衡平法上的所有权人利用公司逃避个人债务，均可能有外部人反向刺破的适用。通过适用支配标准，法院不再只关注于名义所有权，而且债务人也将无法通过涂销股权证书的方式使自己免除义务[3] 11801181。

如上文所指，外部人反向刺破的关联主体是否以对公司享有所有权/股份为必要涉及的是制度选择，只有优劣之分。据此，笔者倾向于采纳上述第二种观点。理由有三：第一，第二种观点对第一种观点的批判是有道理的。对于规避股权的安排，Nicholas B. Allen设想的Lady X案例即很能说明问题。Lady X想要设立X公司，她需要35 000美元的启动资金。为此，她拿出自己的5 000美元积蓄；说服其好友F和兄长B各出资5 000美元；向银行1和银行2各贷款1万美元。凭借上述资金，X公司得以设立，Lady X担任该公司总裁，但她并未持有X公司任何股份。X公司股份全部被分割由其好友F和兄长B持有，而且该二人被安排进X公司董事会。但F和B二人并不得到任何分红，也从不过问公司经营，从不参加董事会议。而Lady X管理着X公司的一切交易，不拿薪水，以X公司名义购买汽车、公寓供自己个人使用，甚至用X公司收益支付所有的个人花费。[3]11571158可见，对关联主体施以股权要求并不能降低或避免外部人反向刺破可能导致的所有不利后果，仅仅对避免真正无辜股东的利益损害有效。但限制对无辜股东的损害亦可通过其他保障机制来实现。因涉及外部人反向刺破可能造成的结果，该所谓其他保障机制将在结果要件中予以探讨。第二，如果关联主体以公司股东为限，那么在外部人反向刺破诉讼中，法院既要确认关联主体对责任主体存在过度控制以致公司失去独立人格，为保证股东利益的真实性，又要判定公司其他股东是不是用来掩人耳目的名义上的股东。这也不符合司法效率或司法便利（judicial convenience）原则。第三，在对公司不享有股权的实质控制人通过向公司转移财产的方式规避其对债权人的法定或约定义务的情况下，与公司控制股东向公司非法转移财产的情形一样，该公司也实际享受了本不应享受的利益。在其他要件均满足时允许外部人反向刺破，符合公平正义之要求。至于第二种观点所提出的支配标准，则是行为要件讨论的对象。

三、外部人反向刺破公司面纱的行为要件

对构建符合国情的反向刺破公司面纱构成要件的理论探索，必须立足于我国的司法实践。而我国法院在外部人反向刺破方面业已作出了积极的尝试，即常州凯瑞公司案、沈阳市二建公司案、抚顺工行案。分析上述三个案件法院判决的思路对外部人反向刺破行为要件的研究很有必要。

在常州凯瑞公司案中，二审法院基于以下理由否定了凯瑞公司（子公司）的独立人格，使其对任舜公司（母公司）的对外债务承担连带清偿责任[9]：第一，任舜公司与凯瑞公司之间发生了财产、人员及经营管理上的混同。这表现在：（1）任舜公司以其价值474万多美元的机器设备与另外一家公司共同出资组建凯瑞公司（任舜公司占凯瑞公司97%的股份），使得任舜公司因无法进行正常的生产经营活动而与凯瑞公司一起生产经营；（2）凯瑞公司成立后不久，任舜公司整体搬迁至凯瑞公司厂房内，并经批准将其法定住所变更为与凯瑞公司住所相同；（3）任舜公司的人员由凯瑞公司借用，工资、费用由凯瑞公司承担，存货与凯瑞公司交叉存放且已无法区分；（4）任舜公司董事长张某在对外交往中多次分别以任舜公司、凯瑞公司或任舜（凯瑞）公司名义与骏隆公司（任舜公司的债权人）联系，甚至称凯瑞公司是任舜公司的新厂。第二，任舜公司是凯瑞公司实际上的“投资人”。第三，根据《民法通则》第41条、第48条和1999年修订的《公司法》第3条的规定，有固定的组织机构、场所和独立的财产，是企业法人对外承担民事责任的前提和基础。而本案任舜公司实际上已丧失了作为一个独立法人所必须具备的人员、经营场所、用以对外承担民事责任的独立财产，以及进行独立的经营管理的能力。凯瑞公司应以其所有财产对任舜公司的债务承担连带清偿责任。

在沈阳市二建公司案中，二审法院反向刺破子公司面纱的理由是[1]87：惠天公司持有新东方公司51%的股份，在本案纠纷中，二者在人员、业务管理、資金方面存在人格混同情形。具体表现在：（1）新东方的董事长杨某又是惠天公司的董事。涉案工程对外发包时，无论是在新东方公司成立之前还是之后，惠天公司的代理人文某均在合同发包方处署名。（2）在合同履行方面，无论新东方公司成立前或成立后，惠天公司均存在支付工程款的事实（自惠天公司与市二建公司订立合同最初时间2003年7月至惠天公司最后一笔付款时间2008年1月，前后长达4年之久），而且对于市二建公司以惠天公司为付款人所开具的发票及收据，惠天公司照收不误，未提出任何异议。二审法院基于以上两点推定本案在合同的订立、履行及结算方面，反映不出新东方公司的独立意思表示，该公司的经营活动处于一种不正常的状态，其与惠天公司之间出现人员、经营管理、资金方面的混同，说明新东方公司法人格已形骸化，实际是惠天公司的另一个自我。

在抚顺工行案中，最高人民法院拒绝抚顺工行的反向刺破请求的判决要旨有三点[2]：第一，抚顺铝厂设立铝业公司，经过法定评估、验资、审批、工商登记程序，享有铝业公司100%的股权。这一过程中，抚顺铝厂的责任财产并未减少，只是资产形态发生了变化。这一投资行为不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）（以下简称“《企业改制规定》”）第7条。第二，抚顺铝厂与铝业公司签订的《资产收购协议》合法有效，该行为为资产买卖行为，且合同实际履行，转让价款已经支付。这一行为符合《最高人民法院关于企业资产出售合同效力民事责任承担问题的答复》的规定。第三，抚顺铝厂将其持有的铝业公司全部股权转让给中铝股份公司，转让价款已直接支付给抚顺铝厂的另案债权人。该转让行为合法有效，且转让价款已实际支付。该股权转让行为不会使抚顺铝厂的责任资产减少。

从常州凯瑞公司案和沈阳市二建公司案的判决来看，二审法院不约而同地在判定母子公司在人员、财产/资金、经营管理等方面发生人格混同，可将母子公司等同视之的基础上支持了母公司债权人的反向刺破请求。换言之，在这两个案件中，外部人反向刺破的行为要件表现为母子公司人格高度混同，母公司或子公司丧失独立法人格。而在抚顺工行案中，争议双方关注的焦点不在于母公司与子公司是否人格混同，而是集中于母公司是否凭借国有企业改制非法转移其资产至子公司，乃至第三方公司，以逃废对债权人之巨额债务。最高法院通过判定母公司⑩投资设立子公司的行为合法、母子公司之间的资产买卖行为合法以及母公司将拥有的100%股权转让给第三方公司的行为合法，拒绝了母公司债权人的反向刺破请求。实际上，上述三个案件代表了适用外部人反向刺破的两种情形。一种是特定股东或实质控制人向公司非法转移个人财产，或者母公司向子公司转移资产或输送相关利益，以逃避债务的清偿；另一种是母子公司之间存在人员、财产、经营管理等方面的人格高度混同，二者可被视为实质上的同一主体。美国的外部人反向刺破实践也主要表现为这两种情形。以下分而述之。

（一）非法转移资产情形

在关联主体通过向责任主体转移财产的方式逃避债务的情形下，外部人反向刺破的行为要件具体包括以下三个方面的要求：

第一，关联主体对责任主体存在过度控制或支配。与内部人反向刺破类似，这种过度控制或支配达到了可将责任主体与关联主体视为同一经济主体的程度，关联主体可以自主决定责任主体的日常经营、运行方向、经营目标，可以凭自己的意志实现经济利益在自己与责任主体之间任意流动。不过，在判断关联主体对被寻求刺破的公司是否存在过度控制或支配时，并不涉及关联主体的主观态度的判断。在抚顺工行案中，抚顺铝厂持有铝业公司100%的股权，而作为国有企业，无论是投资行为、资产转让行为还是股权转让行为都经过了国资委的审查批准，就案件所提供的资料无法认定抚顺铝厂对其全资子公司铝业公司存在过度控制。

第二，股东或实质控制人向公司转移个人财产，或者母公司向子公司转移资产或输送利益。关联主体向责任主体转移资产的行为的表现形式可以有多种，既可以是积极的方式，如将个人所有的房产划归公司所有，又可以是消极的方式，如故意不进行定期分红。通过财产的转移或利益的输送，控制股东或实质控制人或母公司的可用于履行自身债务的财产明显减少。需要指出的是，控制要件与转移财产要件在发生的时间先后上没有严格的顺序要求。关联主体既可以在获得对责任主体的过度控制之后，利用这种控制地位向责任主体转移个人财产；也可以通过向责任主体转移财产，即投资于责任主体后获得对责任主体的支配权。但是无论如何，关联主体向责任主体转移个人财产的行为一定是在关联主体对权利主体的债务已经产生，或者关联主体预见到债务的产生之后作出。

第三，关联主体向责任主体转移资产的目的在于逃避其对外债务。这里便涉及到关联主体主观恶意的判断。关联主体的主观恶意应采客观的判断标准，通过其向公司转移个人财产的各种行为以及给其债权人带来的实际影响来判断。抚顺工行案中，最高法院在考察抚顺铝厂针对子公司铝业公司所为的种种行为时，似乎更多地注重于考察抚顺铝厂的投资行为、资产转让行为和股权转让行为是否符合法定程序，是否具备各种形式要件。而笔者以为，资产转移行为或变相的资产转移行为是否符合法定程式并非考察之关键，关键在于关联主体的资产转移行为或变相的资产转移行为是否使得关联主体的责任财产实质减少，关联主体的资产转移行为是否具有逃避债务之目的。换言之，非法转移资产之“非法”应遵从实质判断，转移行为的形式合法不能排除反向刺破之适用。因此，最高法院拒绝外部人反向刺破请求的根本原因在于，抚顺铝厂的各种资产转移行为并未使其责任财产减少，抚顺铝厂未有逃避债务之恶意，而非其资产转移行为形式合法。

（二）人格高度混同情形

因人格高度混同而反向刺破公司面纱的情形主要发生在母子公司之间。在该情形下，母公司不存在向子公司转移资产或输送利益的行为，法院仅仅依据母子公司在人员、财产、业务管理等方面的高度混同，即反向刺破子公司面纱，令子公司对母公司债务承担连带清偿责任。常州凯瑞公司案和沈阳市二建公司案即是这一情形的典型表现。该情形下，子公司意思不独立、组织机构不独立、营业场所不独立，多表现为母子公司之间从事经营管理的董事、高管完全相同或基本相同，雇佣相同的职员，采用同样的账目，资金在母子公司之间来回移转，使用同一办公地点或营业场所，经营相同的业务，对外交往时名称混用等[10]。即俗称的“一套人马，两块牌子”，名为独立实为一体。以常州凯瑞公司案为例，作为母公司的任舜公司整体搬迁入子公司凯瑞公司的经营场所，且因其他各方面的混同，以至于近乎存在子公司对母公司的“反向控制”，最终被反向刺破公司面纱也就在意料之中了。

综上，不难看出，外部人反向刺破同传统刺破的基本理念和框架较为相近，传统刺破的相关准则和条件在外部人反向刺破下也有著较大的适用空间。但是在具体的行为表现方面，有关外部人反向刺破的司法实践中关联主体的滥用行为的类型并没有传统刺破那般丰富。而且从严格外部人反向刺破的适用条件的角度考虑，理论上也不应将行为要件界定得太过宽泛，在具体行为要件的尺度把握上应更为严格。

四、外部人反向刺破公司面纱的结果要件

外部人反向刺破的结果要件不仅要考察关联主体滥用责任主体法人格的行为给权利主体的利益或者社会公共利益带来的的损害，还需要考量外部人反向刺破的适用可能给责任主体的无辜股东和责任主体的债权人带来的利益损害。

（一）权利主体对关联主体享有的债权无法获得完满的清偿，或者社会公共利益受损

在非法转移财产情形下，公司控制股东或实质控制人为逃避法定的或者约定的义务，利用其对公司的支配或过度控制而向公司转移资产，或者通过向公司投资获得对公司的支配权达到转移财产的效果，客观上致使权利主体的债权无法得到实现，或者妨碍国家机关的征税等公共职能的实现。在人格高度混同情形下，母子公司之间人员、业务和财务不分，二者实质上同一，因而在对外履行义务、承担责任时也同样应认为是不分彼此。因此，在母公司资不抵债之时，子公司应承担连带清偿责任也是题中应有之义。

（二）股东债权人与公司无辜股东、公司债权人三者利益的平衡

前已述及，外部人反向刺破存在诸多风险，其中最让裁判者难以取舍的是公司无辜股东和公司债权人的利益可能因外部人反向刺破而受到损害，从而提高公司筹资成本，削弱公司这种商业组织形式的活力和吸引力。因此，在适用外部人反向刺破时，必须避免或最小化对无辜股东和公司债权人的利益损害。

第一，外部人反向刺破对公司无辜股东利益的损害。为防止控制股东或实质控制人的欺诈性安排，无辜股东仅指那些未从控制股东或实质控制人的滥用公司法人格的行为中直接受益的股东，排除那些被控制股东或实质控制人蓄意安排的亲朋好友等名义股东。在实践中，无辜股东一般是有限责任公司中没有话语权，无力阻止控制股东或实质控制人的滥用公司法人格的行为的小股东。外部人反向刺破情形下，妥当保护无辜股东利益的最好方法是确立“资本豁免机制”（capital exemption），即在执行被反向刺破公司的财产以清偿股东或实质控制人的债务之前，允许退还无辜股东的初始投资额（initial investment），这样便能确保无辜股东不会因外部人反向刺破而损失过巨。当然，无辜股东的这种资本豁免特权只是在被刺破公司的所有财产都不足以完全清偿权利主体的债权的情况下才能享有。另一方面，资本豁免机制只是保护无辜股东的初始投资额，对于来源于被刺破公司的收益或分红并不能获得该机制的保护。因此，它反过来刺激无辜股东为了保护自身利益，在公司的日常经营中提高自身议价能力，发挥积极监管作用。由此也有益于减少外部人反向刺破的发生。

第二，外部人反向刺破对公司债权人利益的损害。外部人反向刺破对被刺破公司债权人的影响，因其债权是否设有担保而有不同。因而，这里的“公司债权人”也便可区分为有担保的债权人和无担保的债权人。实际上，有担保的公司债权人的利益不会因外部人反向刺破的适用而受到实质损害。因为：外部人反向刺破后，被刺破公司应对其控制股东或实质控制人的债务承担清偿责任，权利主体对关联主体享有的债权转移到责任主体身上。对被刺破面纱的责任主体来说，其应对权利主体承担的清偿责任在性质上为普通债务。在被刺破公司资产充足时，外部人反向刺破的权利主体应就该公司未设有担保的财产为清偿；在被刺破公司资产不足面临破产或清算时，有担保的公司债权人就设有担保的公司财产享有优先受偿的权利，外部人反向刺破的权利主体的债权劣后于设有担保的债权受清偿。所以，讨论的核心在于外部人反向刺破对无担保的公司债权人利益的损害。对此，我们需要探讨的问题是：外部人反向刺破对其无担保债权人的债权清偿影响有多大？

第一，当责任主体的资产充足时，权利主体的债权可经由反向刺破获得完全清偿，而未到期的无担保债权则因责任主体的一般财产减少而有无法获偿之虞。但是如果责任主体在承担对权利主体的清偿责任后仍能继续正常经营，未到期的無担保债权仍然有获得完全清偿的可能。如果责任主体无法维持正常经营，且剩余的一般财产无法清偿其对未到期无担保债务，无担保债权人的利益才实际受有损害。第二，当责任主体资不抵债而进入破产程序时，无担保债权人的债权与外部人反向刺破的权利主体的债权均为普通债权，处于同一清偿顺位，在责任主体的财产清偿有担保债权及其他优先债权之后，权利主体的债权与无担保债权以剩余财产按比例清偿。此时，权利主体的加入使得无担保债权人可获清偿的比例降低。

然而退一步，被刺破公司无担保债权人面临的清偿额减少的风险并非外部人反向刺破这一衡平救济方式所独有的。即便是在责任主体正常经营，不被反向刺破的情况下，无担保债权人难以获得完全清偿的风险依然是存在的。此外，破产法理论上的实质合并原则（substantive consolidation doctrine）B11就使公司债权人面临外部人反向刺破中同样的风险。实质合并原则也因此被美国学者称为“面纱刺破在联邦法上的翻版”（federal analogue of veilpiercing）[11]。通过上述分析也可发现，实践中满足特定条件使无担保债权人的利益受到实际损害的情形毕竟很少，权利主体的加入也只是减少了无担保债权人的清偿比例，而无担保债权人无法获得完满清偿的风险，这尤其是在破产案件中总是存在，不惟外部人反向刺破情形下所独有。更何况，外部人反向刺破后，关联主体与责任主体被视为同一实体，关联主体的债权人与责任主体的无担保债权人均应置于同等的地位。所以，从总体上看，外部人反向刺破对无担保债权的清偿的影响不是太大，对无担保债权人的利益损害不至于产生阻止社会公众向有限责任公司提供借款或与之发生交易往来的消极效应。

即便在满足特定条件的情况下外部人反向刺破对被刺破公司的无担保债权人的利益损害无法避免，可以建立责任主体的资产充足时无担保债权提前到期制度，从而产生与责任主体资产不足而破产时相同的效果，使无担保债权与权利主体的债权同时以责任主体的一般财产按比例清偿。这样，无担保债权人的利益损害将得以最小化。

五、结论

与美国的司法实践相反，我国法院对于外部人反向刺破的态度较之于内部人反向刺破则开放得多。根本原因在于，外部人反向刺破同传统刺破的基本理念更为接近也更易理解，即矫正被股东破坏了的公司秩序。从上文的分析不难看出，同传统刺破一样，外部人反向刺破较侧重于行为要件的考察，但是实践中得适用外部人反向刺破的具体行为样态并不如也不应如传统刺破那般丰富。在外部人反向刺破案件中，对其具体适用准则、条件及方法在尺度把握上均应比传统刺破更为严格。

此外，需要强调的是，外部人反向刺破行为要件中的过度控制因素或者股东与公司人格实质同一的考量都是采取客观判断标准，综合一系列事实情况来决定，不涉及当事人主观恶意的考察；在结果要件方面，二者的适用均不能仅仅考虑权利主体的利益损害，还应平衡责任主体及其他第三方的利益保护。

注释：

①一审：江苏省常州市中级人民法院（2003）常民二重字第3号，二审：江苏省高级人民法院（2004）苏民三终字第056号。

②Towe Antique Ford Foundation v. IRS， 999 F.2d 1387 （C.A.9 Mont. 1993）.

③FMC Finance Corp. v. Murphree， 632 F.2d 413 （C.A.Miss. 1980）.

④在公司法学界，对于传统的公司人格否认制度中股东滥用公司人格是否需要具备主观标准一直存有争议。早期学者多持“主观滥用论”，而现在越来越多的学者改采“客观滥用论”。（参见冯果的《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第77页。）甚至有的学者认为我国《公司法》第20条中的“滥用”一词并无必要。

⑤即便不作为共同被告，如以特定股东和被请求刺破公司之一为单独被告，则另一者至少必须是诉讼第三人。从权利主体的诉讼策略角度讲，将二者作为共同被告提起诉讼应为最佳选择。

⑥实际上，相比个人股东情形，外部人反向刺破在公司集团情形下的适用反而更为频繁。我国司法实践如此，美国法院实践亦然。

⑦LFC Marketing Group， Inc. v. Loomis， 116 Nev. 896， 8 P.3d 841 （2000）.

⑧Litchfield Asset Management Corporation v. Howell， 70 Conn.App. 133， 799 A.2d 298 （2002）.

⑨Floyd v. I.R.S， 151 F.3d 1295 （10th Cir. 1998）.

B10雖然抚顺铝厂在法律属性上不属于公司，但为探讨的方便，本文将其与公司同等看待。

B11实质合并是指不同实体的财产和债务在破产程序中被作为一个破产案件实施合并，从而当作一个破产债务人对待，这些被合并的财产组成一项单独的破产财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔破产财产中获得分配。（参见大卫.G.爱泼斯坦等的《美国破产法》一书，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第23页。）朱慈蕴教授进一步指出，实质合并原则是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。（参见朱慈蕴的《公司法人格否认法理研究》一书，法律出版社1998年版，第281页。）

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[11]Douglas G. Baird. Substantive Consolidation Today[J]. Boston College Law Review， 2005（47）：11.

（责任编辑 江海波）

Abstract：The frame of threeprong constitutive requirements： subject， behavior and consequence， which is applied to the traditional veilpiercing， can be used to analyze the outsider reverse piercing the corporate veil （RVPO）. On the subjectprong， the creditor of the specific corporate shareholder is the subject of right， the corporation whose entity will be disregarded is the subject of liability， and the specific shareholder who abused the corporate personality is the connected subject. RVPO is mainly applied to two circumstances： the circumstance of illegal asset transfer and the circumstance of highly confusion of personality. They have different patterns of behavior. As for the resultprong， courts need to consider not only the damage that the connected subjects abusing behavior has brought to the subject of right or social public interest， but also the possible losses of the other innocent shareholders and the creditors of the pierced corporation.

Key words：outsider； reverse piercing； corporate veil； constitutive requirements