“职业打假人”是公益性买者吗？

摘要：在“买假索赔”式打假机制运行过程中，“职业打假人”的社会形象与法律地位备受争议却缺乏定量数据的佐证。通过调查问卷采集样本数据、展开定量研究，其结果表明“买假索赔”式打假机制之效能发挥与目的实现在一定程度上存在着“职业打假”依赖，进而认为在社会角色层面“职业打假人”应被视为公益性买者。应采取制度修缮与宣传教育等措施从理性驱力与行为能力这两个方面来提升普通消费者参与打假的积极性，并将《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第3条适用范围扩大到食品药品之外的其他消费纠纷案件。

关键词：打假；买假索赔；社会角色；官民协同；定量研究

中图分类号：DF 414 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.10

一、引言“职业打假人”“职业打假人”的概念内涵有广狭义之别：狭义的“职业打假人”是以“买假索赔”作为谋利机会的民间个体，广义的“职业打假人”则是指将包括“买假索赔”在内的反制“假冒伪劣”经营行为的一切可能行为作为谋利机会的民间个体。本文所称“职业打假人”取其狭义。此外，“职业打假人”实施的“买假索赔”通常亦被简称为“职业打假”。是在官民协同治理市场“假冒伪劣”问题过程中，由《消费者权益保护法》（后文简称为《消法》）和《食品安全法》（后文简称为《食法》）嵌入的惩罚性赔偿制度所衍生出的一种社会身份，对于其“买假索赔”的社会形象与法律地位，已有文献的观点分歧明显、争议不断。反对者认为“职业打假人”的“买假索赔”是“黑吃黑”、公权私落，与维权的“私力救济机制”向“公力救济机制”的社会文明进步趋势背道而驰；支持者则认为“职业打假人”的“买假索赔”对于提升“假冒伪劣”经营者的“责任概率”与违法成本从而对市场良序的维护具有积极意义。在法律技术层面，争论则围绕“职业打假人”是否具备消费者身份及其购买行为是否属于“知假买假”与受到欺诈等问题而展开[1]。此外，已有文献在剖析“职业打假人”的社会角色与法律地位时，往往采用定性的规范分析方法，定量的研究成果鲜有所见。笔者结合《消法》和《食法》的法律目以及相关研究成果提出了“买假索赔”式打假机制的概念模型，进而基于“买假索赔”式打假机制功能发挥的“买者条件”对“职业打假人”和普通消费者“买假索赔”的理性驱力与行为能力进行了定量分析与比较，其结果将既有助于定量解析“职业打假”的公共价值尽管在私人领域，价值认同（或判断）分歧无须公断，但在公共事务领域，则显著的社会价值认同（或判断）分歧则不应该被漠视，可以通过公开讨论与民主决策相结合等方法达成价值共识。和为认知“职业打假人”的社会形象与法律地位提供定量证据，亦有助于完善“买假索赔”式打假机制的配套公共政策。

二、法律目的与概念模型（一）《消法》、《食法》的法律目的与“买假索赔”式打假机制的型构

法律是人类社会制度规范的基本形态之一，其应受到“目的律”支配，这与自然法以“因果律”为基础截然不同[2]。法律目的包括立法目的和法条目的二个层面，二者交互作用所形成的博弈张力直接决定各方的收益水平与行动策略，因而洞悉这二个层面的意蕴与相互之间的作用关系是正确解释、施行法律的前提。那么，如何确认一部法律的立法目的？杨仁寿认为，探求法律目的有三种途径：第一，法律明定其目的；第二，虽未明定，可以从法律名称觅得其目的；第三，在前述二个途径堵塞的情况下，则需以“逆推法”，对法条所欲实现的“基本价值”进行判断和综合，进而发掘出法律的目的。然而，当个别之目的不甚明晰或当整体之目的与个别规定、个别制度之目的不相兼容或发生冲突时，其解释之取向又该如何？一般认为，在解释法律时，应注意将立法目的与其所内嵌的法条目的（即制定法条所欲实现的目的或意图）相区别，即立法目的是法条目的之统帅，法条目的则为立法目的提供功能性支撑或服务于立法目的[3]。

《消法》和《食法》的立法目的是什么？翻开《消法》则不难发现其在第1条中即明定了自身的立法目的：“保护消费者的合法权益”、“维护社会经济秩序”和“促进社会主义市场经济健康发展”。而对于《食法》而言，其在第1条中亦明定了立法目的：“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。”需要说明的是，“食品安全、身体健康和生命安全”无疑是消费者的合法权益或民众的合法消费权益的一个子类甚或特别的子类，不安全的食品亦是“假冒伪劣”商品的一个子类甚或特别的子类。

西南政法大学学报赵亚翔：“职业打假人”是公益性买者吗？——基于“买假索赔”式打假机制的定量研究《消法》和《食法》嵌入的惩罚性赔偿制度的目的（即法条目的）又是什么？一般认为，《消法》和《食法》所嵌入的惩罚性赔偿制度的目的有二个：其一，救济消费者，即以“严格责任”的方式实现对消费者权益的庇护，譬如规定了消费者能获得赔偿的最低标准。其二，惩戒经营者，即对经营者而言，这种惩罚性赔偿制度所具有的制裁功能能使其可能承受的违法成本大大增加与预期收益大大减少，从而降低其违法经营的倾向。此外，也有学者认为所谓的惩罚性赔偿的实质当属法经济学上的受害人奖励制度，其目的不是为了惩罚违法的经营者，而在于鼓励受害人运用法律武器同违法的经营者做斗争以弥补政府力量在市场监管效能方面的不足[4]。

基于政府管控水平和社会发育程度的考量，官民协同治理机制将愈发成为我国社会建设与公共问题治理过程中政府与社会间关系的现实选择[5-6]。由此而论，在救济消费者、惩戒经营者之外，将鼓励民众与违法经营者做斗争作为《消法》和《食法》嵌入的惩罚性赔偿制度的目的第三个目的无疑极具理论指引价值。换言之，在“假冒伪劣”商品泛滥成灾特别是此种泛滥成灾的势头在食品等市场领域却愈演愈烈的背景下，《消法》和《食法》所嵌入的惩罚性赔偿制度无疑是转换治理 “假冒伪劣” 问题的制度范式过程中一种具体的制度安排[7]，其为民众基于自利理性而成为治理“假冒伪劣”问题的积极博弈力量提供了一种新的激励机制与制度路径，而这种激励机制与制度路径一旦高效地运行起来，将显著提升“假冒伪劣”经营行为的责任概率，进而强化对“假冒伪劣”经营行为的遏制。换言之，我国政府本文取其广义，包括立法、行政、司法等一切公权力机构或组织。正是通过在《消法》、《食法》中嵌入惩罚性赔偿制度从而型构起一种新型的官民协同打假机制：“买假索赔”式打假机制。

（二）“买假索赔”式打假机制效能发挥的买者条件

“买假索赔”式打假机制效能发挥的买者条件包括“买假索赔”的理性驱力和“买假索赔”的行为能力这二个维度。

1.“买假索赔”的理性驱力

理性支配人的行为，自利理性曾长期被作为分析人类行为的元假定，从法经济学的视角而言，“买假索赔”行为显然是一种法律经济行为，居于支配地位的是自利的经济理性，即正如波斯纳所言：“行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本—收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。”[8]在经济理性的支配下，个体的行为取向决定于个体进行成本—收益分析的结果。民间个体“买假索赔”行为的成本主要包括直接的支出、机会成本及福利损失，其中，直接的支出包括因举证而产生支出、寻求专业帮助的支出、交通费支出等；机会成本是指因行使权利而不得不放弃的工作、闲暇等所内含的利益；福利损失是指行使权利所致的精神痛苦、烦恼等。民间个体“买假索赔”行为的收益主要包括所能获得的期望收益和福利收益，其中，期望收益是指索赔成功后所能得到的赔偿值乘以他认为索赔成功的期望概率；福利收益是指索赔成功后而产生的精神满足或精神愉悦。笔者将激励对象所感知的期望收益减去期望成本的差值称为经济理性驱力，其值越大，其对个体行为的激励效应越大，反之亦然。然而，驱使人类行为的个体理性除了自利理性外，还包括社会理性即荀子所说的“义”。社会理性以整个社会或群体的利益为目标，具有使社会或群体的利益最大化的思维倾向和意志动力（即社会理性驱力）。那么，社会理性驱力能否支配或能否高效地激发广大普通消费者沿着法制轨道去积极“打假”？对该问题做出量化回答将有助于审视“买假索赔”式打假机制的现实意义与效能高低。

2.“买假索赔”的行为能力

现代心理学的研究成果表明，能力是人类顺利实施某种行为或活动的心理条件，其内涵既指人们已经学会的知识和技能（ability，现实能力），也指人们在知识和技能上所具有的潜力和可能性（aptitude，潜在能力），其中，知识是人脑对客观事物的主观表征（分为陈述性知识和程序性知识这二种基本形式），人一旦有了知识，就会运用这些知识指导自己的行动，因而知识既是行动的自我调节机制中一个不可或缺的构成要素，也是能力基本结构中的一个不可或缺的组成部分；技能是指人们通过练习而获得的动作方式和动作系统，主要表现为动作（任务）执行的经验，分为操作技能和心智技能（智力活动）这二种基本方式。此外，根据斯皮尔曼（C. Spearman）的研究成果，人们完成智力作业时所需的能力包括一般能力和特殊能力：一般能力是指人的基本心理潜能（能量），是决定一个人的能力高低的一般要素；特殊能力是人们完成某些特定作业或行为时所必需的个别心理潜能，其直接决定着人们从事某项特殊行为的绩效[9]。

（三）概念模型

综合上述分析，笔者的理论逻辑可概括为：《消法》和《食法》的立法目的在于保护包括食品安全在内的民众的合法消费权益；我国政府正是通过在《消法》和《食法》中嵌入惩罚性赔偿制度从而型构了“买假索赔”式打假机制；衡量“买假索赔”式打假机制效能的高低，在买者方面可从“买假索赔”的理性驱力和“买假索赔”的行为能力这二个维度来展开。该理论逻辑可用图1所示的概念模型来表征。

三、数据采集与分析结果（一）数据采集

笔者以调查问卷作为数据采集的工具，数据的采集以非概率抽样的方式完成。其中，对普通消费者的调查通过滚雪球抽样采集到331份问卷，在剔除明显回答不真实的89份问卷之后，最终有效问卷为242份；对“职业打假人”的调查是本文的一大难点，在通过电子邮件先后给40余位“职业打假人”发送调查问卷且未能得到积极反馈的情况下，笔者辗转万里（先后赶赴北京、厦门、广州、深圳、重庆等地），通过当面拜访、解释进而获得其信任、理解后而得在分析过程中，对有缺失值的样本数据的处理方式为剔除，后文同。。

（二）“职业打假人”与普通消费者参与打假的社会理性驱力大小及比较结果

笔者设计了“在现实生活中，您是否会不计较个人经济利益的得失而纯粹基于侠义精神去采取合法方式打击‘假冒伪劣经营行为？”这个条目来测量“职业打假人”与普通消费者参与打假的社会理性驱力，赋值方法为李克特四点法，即：肯定不会（赋值为1分）；好像不会（赋值为2分）；偶尔会（赋值为3分）；经常会（赋值为4分）。

普通消费者和“职业打假人”参与打假的社会理性驱力描述性统计结果及其二者均值差异显著性检验结果如表1所示尽管采集“职业打假人”的样本多有不易，但“职业打假人”的样本量偏低乃本文的一个不足，其研究结论的外部效度也将因此被削弱。；不同人口统计特征普通消费者参与打假的社会理性驱力均值差异显著性检验结果如表2所示；由于样本量不大，故未对不同人口统计特征的“职业打假人”参与打假的社会理性驱力均值差异的显著性进行检验。

由表1、表2我们可以发现：（1）普通消费者参与打假的社会理性驱力均值仅为2.282（接近“好像不会”）。此外，除了不同年龄段的普通消费者参与打假的社会理性驱力均值差异具有显著性外（p=0.004<0.05），其他不同人口统计特征的子类间均值差异不具有显著性；而尽管不同年龄段普通消费者参与打假的社会理性驱力均值差异具有显著性，但均值最高的年龄段（25～39周岁）的分值也仅为2.370。（2）“职业打假人”参与打假的社会理性驱力均值为4.258，其中“经常会”的比例达到62.5%，且比普通消费者参与打假的社会理性驱力均值显著高出1.343分（p=0.000<0.05）。

（三）“职业打假人”与普通消费者“买假索赔”的经济理性驱力大小及比较结果

笔者设计了“综合考虑付出的时间、精神等因素，如果您采取合法途径去积极反击‘假冒伪劣经营行为，您觉得对于自己的个人利益而言：肯定得不偿失（赋值1分）；往往得不偿失（赋值2分）；往往得失相当（赋值3分）；往往得略大于失（赋值4分）；往往是正大光明的发财机会”（赋值5分）”这个条目来测量“买假索赔”的经济理性驱力。

普通消费者和“职业打假人”“买假索赔”的经济理性驱力描述性统计结果及其二者均值差异显著性检验结果如表3所示；不同人口统计特征普通消费者“买假索赔”的经济理性驱力均值差异显著性检验结果如表4所示；由于样本量不大，故未对不同人口统计特征的“职业打假人”“买假索赔”的经济理性驱力均值差异的显著性进行检验。

（1）普通消费者“买假索赔”的经济理性驱力均值仅为2.229（接近“往往得不偿失”）。此外，除了不同学历的普通消费者“买假索赔”的经济理性驱力均值差异具有显著性外（p=0.026<0.05），其他不同人口统计特征的子类间均值差异不具有显著性；尽管不同学历的普通消费者“买假索赔”的经济理性驱力均值差异具有显著性，但其得分最高的专科、高职这一群体的均值也仅为2.472。（2）“职业打假人”“买假索赔”的经济理性驱力均值为2.750，比普通消费者“买假索赔”经济理性驱力均值高出0.521分，这种差异尽管在95%的置信水平上不具有显著性，但在90%的置信水平上则具有显著性（p=0.075<0.1）。需要特别指出的是，“职业打假人”“买假索赔”的经济理性驱力的标准差高达1.488，这表明“职业打假人”群体对所实施的“买假索赔”的经济理性驱力的自我评价结果存在着明显的两极分化态势。

（四）“职业打假人”与普通消费者“买假索赔”的行为能力大小及比较结果

笔者将研究对象的一般能力作为控制变量加以对待，而将研究对象所具备的“买假索赔”行为能力视为一种特殊能力而加以测评。由于“买假索赔”以法律规范为前提、以法定程序为路径、以“谁主张，谁举证”为证据原则且具有“民不告、官不究”式的民事属性，因而将“买假索赔”行为能力假定为四个因子（或一级指标），即：消费维权法律知识、消费维权路径知识、消费维权举证技能以及辨假技能，并设计了11个测量条目来对这些指标加以测量，测量条目的赋值方法为李克特五点法。

按照样本大小与测量条目数的比例不小于5的原则，从242份有效问卷（样本）中随机抽出一半用于探索性因子分析（EFA），而余下的另一半则根据复核效化或交叉验证原则用于验证性因子分析（CFA）。具体而言：（1）采用spass17.0软件进行探索性因子分析，其结果提取了3个因子，在综合考虑各因子所涵括的测量指标的意蕴之后，将因子1、因子2和因子3分别命名为：法制知识、辨假技能和举证技能；这与最初的假定有所差异，即：消费维权法律知识和消费维权路径知识被合并为一个因子。（2）采用Amos17.0软件进行验证性因子分析，其拟合指数分别为χ2（41）=65.236，RMSEA=0.070，RMR=0.048，GFI=0.908，CFI=0.949，表明模型可以接受由于卡方值易受到样本数大小的影响，因而判断模型的适配度时，还应结合其他拟合指标做出判断。尽管“买假索赔”维权能力二阶因子结构模型的χ2/df=1.591<2，但其他拟合指标均达到可接受的水平。；标准化因子负荷在0.531至 0.844之间且都达到较高的显著性水平（P <0.05），表明3个因子均具有较好的收敛效度；3个因子AVE值的算术平方根均大于该因子与其他因子的相关系数，说明其判别效度亦较好。此外，本文采用相关性权重法并根据探索性因子分析的数据结果最终确定了“买假索赔”行为能力的各因子及其测量指标的权重。

普通消费者和“职业打假人”“买假索赔”的行动能力描述性统计结果及其二者均值差异显著性检验结果如表5所示；普通消费者“买假索赔”的行动能力各因子的描述性统计结果如表6所示；不同人口统计特征普通消费者“买假索赔”的行动能力均值差异显著性检验结果如表7所示；由于样本量不大，故未对不同人口统计特征的“职业打假人”“买假索赔”的行动能力均值差异的显著性进行检验。

由表5、表6和表7我们可以发现：（1）普通消费者“买假索赔”的行动能力均值为2.611（明显低于3.4这一及格水平），且其不同人口统计特征的均值差异皆不具有显著性；而普通消费者在“买假索赔”行动能力的三个结构因子上的均值分别为2.144（法制知识）、2.670（辨假技能）、3.003（举证技能），亦均明显低于3.4这一及格水平。（2）“职业打假人”“买假索赔”的行动能力均值为4.258，比普通消费者“买假索赔”的行动能力均值显著高出0.521分（p=0.000<0.05）。

四、结论与讨论笔者的结论是：第一，由于广大普通消费者参与打假的社会理性驱力不足、“买假索赔”的经济理性驱力不足以及“买假索赔”的行动能力不足，“买假索赔”式打假机制的效能被严重削弱。第二，“职业打假人”参与打假的社会理性驱力、“买假索赔”的经济理性驱力以及“买假索赔”的行动能力皆处于较高水平，且皆显著高于普通消费者，实乃治理“假冒伪劣”问题的一股正向博弈力量并有助于“买假索赔”式打假机制的效能发挥与目的实现。第三，进而言之，就社会角色与社会形象而言，“职业打假人”应被视为公益性买者，其“买假索赔”的法律地位亦应与普通消费者无异。

本文的理论贡献可归纳为三点：首先，建构了“买假索赔”式打假机制的概念模型，该模型有助于深化对《消法》、《食法》嵌入惩罚性赔偿制度的社会认知。其次，定量解释了“买假索赔”式打假机制的效能发挥与目的实现在一定程度上存在着“职业打假”依赖的内在原因。最后，为“职业打假人”厘定了一种新的社会角色：公益性买者，该社会角色的提出，将有助于在法社会学领域继续深入研究“职业打假”这一经验现象。

笔者在公共政策层面的建议有二点：第一，应采取制度修缮与宣传教育等措施，从理性驱力与行为能力这两个方面来提升普通消费者参与打假的现实可能性，以进一步密化打假的法网，最大限度地提升“假冒伪劣”经营行为的责任概率。第二，最高人民法院于2013年12月23日正式发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第3条扫清了“职业打假人”在食品药品领域“买假索赔”的一大制度障碍。笔者认为，应将该条的适用范围延展到食品药品之外的所有消费纠纷案件领域，以进一步释放“职业打假人”参与治理“假冒伪劣”问题的积极效能。

本文的局限性包括：采用了横截面的研究设计，而法制知识、“辨假”技能、举证技能等能力维度具有动态嬗变性；调查采用了非随机样本特别是“职业打假人”的样本量过于偏低。这些局限性在一定程度上影响了研究结论的外部效度。

最后，下述问题值得我们在后续研究中予以重视：“职业打假人”经常会不计较个人经济利益的得失而纯粹基于侠义精神去“打假”，这种行为的背后又蕴藏着怎样的心理机制？“职业打假人”在进行“买假索赔”过程中将对公共秩序产生怎样的“副作用”以及如何对这些“副作用”进行制度规制？为了最大限度地发挥“买假索赔”式打假机制的治理效能，该怎样完善、创新相关的配套机制与公共政策？ JS

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Are “Professional Anticounterfeiting Personnel” Commonweal Buyers：

A Quantitative Research Based on

“Fake Claim” Anticounterfeiting Mechanism

ZHAO Yaxiang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In the operation of “fake claim” anticounterfeiting mechanism， the social image and legal status of “professional anticounterfeiting personnel” are controversial while the quantitative data evidence is inadequate. Through questionnaire to collect sample data and quantitative study， the present study shows that to achieve the efficiency and purpose of “fake claim” mechanism to some extend depends on “professional anticounterfeiting”， thus “professional anticounterfeiting personnel” should be regarded as commonweal buyers from the perspective of social role. From public policy angle of view， the suggestions of this paper are to revise mechanism and publicize education so as to improve consumers anticounterfeiting motivation from sides of rational drive and act capacity， and to expand the application of the third article （that is in food and drug consumption disputes， operators are not allowed to raise a plea against those who “buying the fake on purpose”） of “regulations on the trial of the law applicable to a number of food and drug disputes” to all consumption disputes.

Key Words： anticounterfeit； fake claims； social role； officials–civilian collaboration； quantitative research