我国刑事司法中的“量刑交易”现象研究

石经海++李婉楠

摘要：我国刑事司法中的隐性“量刑交易”现象以“有罪供述”“赔钱减刑”“预缴罚金”三种模式最为典型，此为司法现实之下法官、检察官、犯罪人等多方压力驱动使然。该现象因有利于刑罚目的的实现、体现了量刑个别化的要求而具有正当性的一面，但因其缺乏必要的规范规制又带来现实中的量刑失衡等问题。应从实体规范角度明确功利对量刑的影响限度，对基于功利和基于真诚悔罪类量刑情节在从宽幅度上予以区别对待。

关键词：量刑交易；功利；量刑情节；量刑个别化；规范化

中图分类号：DF 73 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.04

理论上普遍认为，影响量刑的根据是反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的事实，但实践中大量存在的“量刑交易”现象，即出于功利目的量刑从宽或将单纯反映犯罪人追求轻罚的心理态度的事实作为量刑根据之一的做法，则反映了这一理论上的“常识”与司法现实出现脱节。如此现象，究竟是挣脱传统理论束缚的实践创举，还是有违量刑公正的暗箱操作？这对公正、规范量刑的意义不言而喻，需要深入剖析其存在原因，进行理论上的价值论证。可惜的是，这一客观现象往往隐匿在符合传统理论的表象之下，因而鲜少受到理论上乃至实践中的显性关注。本文试就此展开探究，以求教于刑事法理论与实务界同仁。

一、现象考察：我国刑事司法中有大量隐性“量刑交易”现象综观我国刑事司法实践，大量存在以反映功利方面事实为量刑根据的隐性“量刑交易”现象。如此现象，并非以反映犯罪行为的社会危害性方面的事实，也不是以反映犯罪人的人身危险性方面的事实为量刑根据，而是基于某种立法或司法目的而给予当事人量刑减让即从宽处罚的情形。这些现象，在司法现实中以各种各样的外在形态表现出来，在当前大致可划分为“有罪供述”模式、“赔钱减刑”模式、“预缴罚金”模式三种。

（一）“有罪供述”模式的“量刑交易”现象

这类“量刑交易”现象就是指犯罪嫌疑人、被告人以做出“有罪供述”的方式获得一定“量刑减让”。这是当前刑事司法中最普遍、最常见也是隐藏最深的“量刑交易”现象。

笔者在“裁判文书大数据平台”检索发现，截至2016年2月14日，以被告人“认罪”方式结案的刑事案件共有785 882件，被告人不认罪的仅为1 114件，占前者的0.14%。这些认罪案件中，犯罪人几乎无一例外地因此而获得了量刑从宽。按照人们通常认为的，因认罪而带来的量刑从宽应当是人身危险性降低的考察结果。但若说凡认罪即犯罪人人身危险性降低不仅不符合事物发展的客观规律，也难以解释罪犯矫正效果差、再犯率高的现实问题。事实上，认罪态度作为一种体现犯罪人人身危险性大小的酌定量刑情节在司法适用中大有“凡认罪，即从宽”的异化情况。实践中，法官、检察官对认罪态度并不严格审查或要求，“认罪态度好”成为辩护律师积极追求的量刑情节和有效的辩护策略。认罪及其态度作为量刑时考虑的酌定要素原本被期待承担着反映犯罪人人身危险性、规范量刑以实现更有效的刑事矫正的功能，但在我国刑事司法现实中却成为量刑从宽的某个交换对象，出现结构和功能上的异化。认罪——体现一定程度的犯罪人人身危险性降低——给予一定量刑从宽的逻辑顺序被颠倒，认罪指向量刑从宽某种程度上成为必然，为了获得从宽处理而认罪、做出“有罪供述”的功利现象，即“量刑交易”也就司空见惯、不足为奇了。

根据参与者的不同，这类量刑交易可以分为审辩交易和控辩交易，即法官参与的量刑交易和检察官参与的量刑交易。审辩交易中，法官往往以“做工作”的方式让被告方形成认罪就从轻处理的思想认识，被告方做出“有罪供述”，法官信守承诺，给予一定量刑从宽。即法官以自由裁量权为保障，承诺量刑减让，旨在获取被告人的认罪等配合以便于定案。这种现象已经引起学者的关注。控辩交易中的“有罪供述”模式的量刑交易则更不易察觉，检察官虽不能直接决定量刑结果，但借由相关量刑情节可以实现与犯罪嫌疑人的桌面下的实质量刑交易 法官实现量刑减让承诺的具体方式既可以是赋予被告人酌定从宽量刑情节，通过量刑情节来调节、实现最终的量刑减让；也可以是依靠自由裁量权在一定幅度内直接确定一个较轻的宣告刑。反观检察官，由于缺乏决定性，多是以承诺给予犯罪嫌疑人相关量刑情节，可能再辅以量刑建议的方式，鉴于我国法检间的紧密联系，这种方式最终也能实现量刑减让。。笔者咨询有多年工作经验的检察官时发现，在实务中，尤其对像贿赂犯罪这类侦查难度较大的案件，检察官往往对确定的有某一笔受贿或行贿事实的犯罪嫌疑人反复强调“自己说出来可以算作坦白、自首，获得宽大处理，要是查出来的，就没这个优惠了”，犯罪嫌疑人因此交代自己犯罪事实、提供相关犯罪线索的，检察官在起诉时也会认定其具有坦白或自首、立功等从宽量刑情节，使其能够获得实质的量刑减让。例如，F市Y县的罗某某受贿案，检察官对罗某某说“你自己讲出来，算你自首，能给你减刑”，罗某某反复确认之后认罪，法院最终认定被告人罗某具有自首情节，给予从轻处罚。

西南政法大学学报石经海，李婉楠：我国刑事司法中的“量刑交易”现象研究 这种“有罪供述”模式的“量刑交易”现象与辩诉交易中的量刑交易有些类似，但又有显著的不同。英美法系国家尤其是美国存在于辩诉交易制度中的量刑交易制度主要是指罪状认否程序 罪状认否程序是英美法刑事庭前准备程序中的必经程序，被告人在这一程序中可以做出有罪答辩、不予争辩的答辩和无罪答辩。如果被告做出有罪答辩的供述，那么将不再进入正式审判阶段对案件事实进行认定，而直接进入量刑环节。中被告人做出“有罪答辩”、放弃无罪辩护，控方给予“量刑减让”承诺，双方协商达成一致协议并将其提交法庭予以确认的程序。引进辩诉交易制度加以本土化的国家均是将量刑交易以程序设计的方式固定下来，如法国刑事诉讼法设置了被告人“审前认罪出庭程序” 针对法定刑为五年以下的轻罪案件，如果被告人承认受到指控的犯罪事实，检察官可以在考虑刑罚个别化的基础上提出量刑建议，被告人同意后交由法官审核。（参见：贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，2009：478.）；意大利刑事诉讼法规定的省略审判阶段的特别程序 意大利刑事特别程序中有一种省略审判阶段的特别程序，包括简易审判程序、依当事人请求适用刑罚程序和处罚令程序。根据被告人的主动申请或被动接受，一旦适用该特别程序，案件就不再进行正式审判，法官在初步庭审程序中直接做出判决，如需判处刑罚，被告人应当获得三分之一乃至百分之五十的量刑减免。。而我国刑事司法中的这种同样旨在获得“有罪供述”的“量刑交易”现象则缺乏程序设计，从外观上难以察觉，具有极强的“隐匿性”。被称作我国“辩诉交易第一案”的黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的孟某故意伤害案 2002年4月11日牡丹江铁路运输法院开庭审理的被告人孟某故意伤害案，孟某因口角与被害人王某厮打，并打电话叫来其他6人参与斗殴，将王某重伤。在其他同案犯均在逃的情况下，公诉机关以故意伤害罪将孟某起诉，造成事实不清、证据不足与追逃需要大量人力物力的困境，最终控辩双方达成辩诉交易协议：孟某作有罪供述、放弃无罪辩护并主动赔偿被害人物质损失，检察机关申请适用简易程序建议法院对被告人从轻处罚。法院依协议判处孟某有期徒刑三年，缓刑三年。，存在案件事实难以查清、证据不足的处理困境，最终以判处缓刑的方式换取了孟某的有罪供述，使案件办理得以顺利进行。这实际上就是一个“有罪供述”模式的量刑交易，但该案具有控辩交易协议、依协议判案等明显的程序的显性特征。该案的关注甚广也从侧面印证了这种显性的量刑交易在现有的司法体制下是极为罕见的。事实上，发生在司法实践中的“有罪供述”模式的“量刑交易”现象不胜枚举，却大多隐匿在作为酌定量刑要素的认罪之下，因其具有符合人身危险性降低的外观表象而被人忽视。

（二）“赔钱减刑”模式的“量刑交易”现象

这类“量刑交易”现象是指通过对被害方进行赔偿以换取量刑从宽的一种“量刑交易”现象。这种做法原本作为一种实践探索只存在于刑事附带民事诉讼中，后来赔偿逐渐变成一种酌定量刑要素被广泛适用，甚至导致了刑事和解在实践中的功能异化。

2005年11月1日，广东东莞发生了一起抢劫致人死亡的案件，公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人家属依法提起了附带民事诉讼。由于该案导致被害人家属生活陷入极端困顿之境，法官多次组织案件的双方当事人进行调解，被告人王某家属同意先行赔偿5万元，被害人表示同意，法官由此对被告人王某予以从轻处罚，判处王某死缓[9]。这是最早的“赔钱减刑”探索，即对民事部分进行调解，并对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。这对长期以来的赔偿率低的问题起到了极为有效的作用，因此得到了各地方的效仿而愈加普遍，赔偿被害方损失也逐渐成为一种酌定量刑情节。时至今日，赔偿被害方可以获得轻判已经成为司法实务界乃至民众普遍认同的做法。然而，这背后的根据和理由是什么呢？笔者在翻阅判决书时发现，几乎在所有的判决书中，赔偿作为影响量刑因素的表述方式都与悔罪、谅解等词汇关联，企图将其从宽基础与人身危险性等理论相联系。也就是说，在理论证成上，所谓的“赔钱减刑”的理由逃不开通常认为的量刑根据的束缚，即“赔钱”行为或者对被害方进行弥补，降低了犯罪行为的社会危害性，或者体现了犯罪人较低的人身危险性，故而从责任或预防的角度可以予以犯罪人从宽处罚。然此种论证并不周延。一方面，对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价[10]。另一方面，“赔钱”并不必然都是犯罪人人身危险性较低的外化表现，尤其是起初不愿赔钱、法官介入调解的情况下，“赔钱”更可能是利弊权衡的结果，代表了追求轻罚的功利心理。

同样的情形也存在于刑事和解中。刑事和解是立足于恢复性司法理论，建立加害人与被害人的沟通对话机制并通过加害人真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等获得被害人谅解，从深层次化解社会矛盾的一项制度。但这一制度在我国刑事司法运行过程中演变为提升赔偿率的途径，犯罪嫌疑人、被告人悔罪真诚与否不是审查关键，赔偿才是重点。从最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中“积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”的规定就可看出，赔偿比谅解的量刑从宽幅度更大。刑事和解虽然也有促进破损的社会关系修复的功能，但更重要的是实现对被害人的赔偿。这种功能异化并不是堕落，而是在我国社会环境、配套制度、司法现实等共同作用下的自生探索和经验总结。刑事和解中的“赔钱减刑”解决了现实的问题，在加害人、主持机关、被害人之间实现了利益最大化。

（三）“预缴罚金”模式的“量刑交易”现象

这种“量刑交易”现象是指在需判处罚金的案件中，被告人及其亲属可以通过在判决下达前预先缴纳全部或部分罚金的方式获得一定的量刑从宽。这种做法几乎存在于所有的需判处罚金的案件中，目的在于解决实践中让人极为头疼的罚金刑执行难、缴纳率低的问题。

罚金作为一种刑罚方法，缴纳罚金是刑罚执行的内容，应以宣告刑为基础，在判决生效之后进行。但在适用罚金刑的实践案件中，存在预交罚金以实现主刑从宽的做法，即被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，于法院做出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金[11]。例如“刘某出售非法制造的发票案”，被告人正是由于其家属向法院预交10万元罚金，最终获得较轻刑罚，被判处缓刑并处罚金 被告人刘某自2008年1月从广东省购买未加盖单位印章的非法制造的发票到Y市，自行加盖伪造的单位印章后制成假发票后在Y市C区贩卖。至2008年5月，共贩卖520余份，获赃款220余元。2008年7月1日，被告人刘某被民警捉获。在其租赁房内查获准备贩卖的各类非法制造的假发票20万余份，伪造单位印章67枚以及非法所得的赃款若干。据相关法律规定，对被告人刘某本应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处主刑，但在法院审理期间，刘某家属四处活动，通过种种关系向法院表示愿意通过预交罚金的方式换取缓刑。最终被告人家属预交10万元罚金，法院判处被告人刘某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。（参见：孙长永.刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究[J].现代法学，2013（1）：125-138.）。类似情况屡见不鲜，渐渐成为实践中的常态，在有些地方法院，甚至将预交罚金作为一种酌定量刑情节予以考虑。例如，福建省长汀县人民法院在“陈某某、范某某诈骗案”的一审刑事判决书中就明确书写到两位被告人有“主动缴纳部分罚金的酌定从轻处罚情节” 被告人陈某某是福建省某法人公司代表，指使任该公司副总经理的被告人范某某按其提供的虚构的被贷款担保企业名称和贷款担保总额，而后陈某某找相应的银行网点对虚构的贷款担保数额盖章确认，并通过网络联系厦门一中介机构制作虚假会计师事务所的审计报告，再由范某某根据申报指南的要求，制作整理好虚假的风险补助项目申报材料，陈某某将申报材料盖好公司印章，并上交给县、市经贸部门上报审批，共为公司骗得中央、省、市下拨的风险补偿金共计360余万元。在案件审理过程中被告人陈某某主动预交罚金30万元，被告人范某某主动预交罚金5000元，均被法院认定为具有酌定从轻处罚情节。（参见：被告人陈某某、范某某诈骗案一审刑事判决书[EB/OL].[2016-04-02].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjslyszjrmfy/ztxrmfy/xs/201407/t20140728_2256306.htm.）。支持者认为于判决前积极缴纳罚金体现了犯罪人真诚悔罪的态度，反映了其较小的人身危险性，应当在量刑上予以体现。然而许多由被告人亲属完成的预交罚金，被告人仍然获得主刑的从宽，前述观点即不成立。此外，且不论罚金缴纳与悔罪有无必然联系，罚金缴纳本应是量刑结果执行的部分内容，却对量刑结果造成影响，这无疑是颠倒了宣告刑和执行刑的逻辑关系，不符合刑罚理论。