论反垄断诉讼中的专家证人资格与专家证据之可采信标准

郑鹏程　刘长云

[摘要] 反垄断是最需要专家的法律领域之一，因此，专家证人在现代反垄断诉讼中的使用非常广泛。但专家证人的地位与作用与普通证人不同，专家证人有资格方面的要求，一般只有专门研究反垄断法的经济学家或法学家才有资格作为专家证人。专家证言必须可靠并且契合案件事实。与专家证人资格有关的信息、与经济学有关的知识应当在诉讼过程中予以披露。

[关键词] 反垄断诉讼；专家证人资格；信息披露

[中图分类号] D971.2[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2016）04—0147—05

Abstract：Antimonopoly is one of the most expertdriven areas of law， and expert witness is extremely popular in modern antimonopoly litigation. However， the position and role of expert witness is different from that of perceptual witness， and a proposed witness should have sufficient knowledge or experience to qualify as an expert. Only an economist or a lawyer who specially studies antimonopoly law is qualified for expert witness. Expert testimony must be reliable and fit the facts of the case. Information concerning expert qualifications and economics knowledge should be disclosed in the litigation process.

Key words：antimonopoly litigation； expert witness qualifications； disclosure

“专家证人”是与“普通证人”相对的一个概念，指由具有专门知识的人就案件的证据或事实提供独立的意见。专家证人制度起源于英美法， 用于解决诉讼中产生的技术争议。大陆法国家基本没有专家证人制度，相关技术争议的解决方式主要是通过司法鉴定。我国立法中也没有“专家证人”这一概念，但最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条与2012年最高人民法院颁布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第13条所指的“具有专门知识的人”或“专业人员”，实质上与英美法的专家证人没有多大差别。在我国没有制定反垄断法之前，司法实务中使用专家证人的场合很少。2008年，反垄断法的实施改变了这一状况，迄今几个影响较大的反垄断案件如锐邦涌和诉强生公司案北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司，上海市高级人民法院民事判决书（2012）沪高民三（知）终字第63号。、奇虎公司诉腾讯案北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司，最高人民法院（2013）民三终字第4号。等案件的原告、被告都聘请了专家作证。专家证据引发的问题，如专家证人资格、证据可采性等也由此初显端倪。譬如，在奇虎公司诉腾讯案一审过程中，被告不仅对原告聘请的专家证人的资格提出了质疑，而且试图以“报告委托人与原告之间有利益关系”为由对原告聘请的专家所提供的报告的“客观公正”性进行否定。北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司，（2011）粤高法民三初字第2号。

由于我国反垄断法实施的时间还很短，实践中当事人聘请专家作证的案件也不多，因此，奇虎公司诉腾讯案中被告所提出的问题尚未引起理论界与司法实务部门的重视。作者认为，专家证人资格及专家证据的可采性是我国未来的反垄断诉讼案件无法回避的。基于此种认知，本文拟结合反垄断诉讼最活跃的国家美国的经验，对反垄断诉讼中的专家证人制度作一专门探讨，希望对推进我国反垄断诉讼相关制度的完善有所助益。

一专家证据是现代反垄断诉讼不可

或缺的至关重要的证据

早在14世纪，英国就承认专家证人在诉讼中的作用，但那时专家证人的角色只是法官的助手，当事人聘请专家证人的情况直到18世纪才出现，到了20世纪，法院使用专家证人的案件越来越多，对专家证人的依赖程度也越来越高。原因在于，现代社会人们的生产经营活动和日常生活与科学技术发展之间的关系日趋密切，专业化程度不断提高，生产或生活中很多纠纷的事实真相需要求助于专门知识才能发现，而在事实真相发现方面，法官并无超乎常人的能力。为了对案件做出符合事实的裁决，案件当事人或法院往往会求助于专家证人，毕竟对某一事项具有专门知识或进行专门研究的人对该事项的了解比普通人、法官都要多。所以，著名学者兼法官波斯纳曾说：“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为了迈向专门化的法院体系之目标，而并非以（或主要为）全能型法院体系为模式，大量地依赖专家证人看来是惟一可选择的方式。”（美）理查德.A·波斯纳，证据法的经济分析[M]，徐晰，徐昀译，北京：中国法制出版社2001年版，第152页。

在相当长一段时间内，专家证人制度中的专家只限于自然科学（“硬科学”）领域中的专家，社会科学（“软科学”）领域的专家很少作为专家证人。原因在于，虽然人们在法律上接受了专家证人，但在心理上对专家证人的中立性及专家意见的客观性仍然心存疑虑。首先，绝大多数案件中的专家证人是由当事人聘请并由当事人支付报酬，而站在当事人的角度维护当事人的利益是每位专家证人的基本职责，所以，人们有理由怀疑专家证人只不过是当事人聘请的“枪手”，是当事人之“同党”。其次，与自然科学知识相比，社会科学有很强的主观性。即使双方当事人聘请的专家毫无偏私地站在中立立场，对同一事实也往往会有不同甚至截然相反的观点。这种状况不仅无助于事实裁定者发现真相，反倒可能使法院成为一个学术观点纷呈的“战场”。即使到了现在，这种担心仍然是有道理的。不过，经过长期的观察与探索，人们找到了一些解决上述担忧的办法。而且，人们通过经验发现，与普通证人比，专家证人的可信度要高一些。因为作为专家，专家证人一方面比较看重自己的声誉，特别是那些著作等身、功成名就、社会声誉较高的专家更是如此；另一方面专家证人反复就某一专门问题作证会给他带来经济收益，所以，专家有树立并维持一个诚实且有能力的声誉的激励。到了20世纪后期，“软科学”领域中的专家也常常被当事人聘为专家证人。

反垄断诉讼涉及的问题主要与经济学有关，与自然科学关系不大，因此，虽然反垄断法的实施已有逾百年的历史，但很少有自然科学领域的专家作证的场合。即使对经济学家的需求，也不是从反垄断法开始实施之时就存在的。事实上，在反垄断法实施的相当长一段时期内，至少是在20世纪70年代以前，反垄断法的实施主要是反垄断执行机构和法官的事情，与经济学家没有多大关系。然而，随着反垄断法的精细化发展，经济学理论对反垄断法的影响和渗透越来越强：一方面，受芝加哥学派经济理论的影响，各司法辖区的反垄断理念发生了从结构主义到行为主义的演变；另一方面，垄断行为的违法判断标准重心发生了从规则向标准的转移，即适用“本身违法”的案件越来越少，而适用“合理标准”分析的案件越来越多，市场力、相关市场界定、效率等概念成为反垄断诉讼必不可少的组成部分，而这些问题的解释很大程度上成为专家的任务，所以，“反垄断成为最需要专家的法律领域之一。”Rebecca Haw，Adversarial Economicsin Antitrust Litigation： Losing Academic Consensusinthe Battleofthe Experts，106 Nw. U.L. Rev. 1261，1271（2012）.

现在，专家证人在反垄断诉讼中的使用非常广泛，当事人之间是否存在合谋、集团诉讼资格认定、损害赔偿数额的计算等都有专家证人的广泛参与。“如果没有经济学家的帮助，提起反垄断诉讼越来越成为一项冒险的事业。”Andrew I. Gavil， After Daubert： Discerning the Increasingly Fine Line between the Admissibility and Sufficiency of Expert Testimony in Antitrust Litigation， 65 Antitrust L.J. 663 （1996-1997）.

二反垄断诉讼中专家证人资格的认定

专家证人资格，指专家作为证人的能力和条件。理论上，任何具有专门知识的人都可以成为专家，都可以在法庭上就其专门知识领域中的问题发表意见，所以，法律关于专家证人资格的规定是非常宽松的。不过，由于社会科学领域中的知识主观性比较强，而反垄断法又以“不确定性”著称，所以，反垄断诉讼中的专家证据比其他案件中的专家证据更容易遭质疑。有学者曾经对美国的情况作过统计分析，发现在2000年至2008年这八年间专家证据遭受过质疑的诉讼案件共有412起，其中反垄断案件占18%，而其间反垄断案件只占民事诉讼案件的0.3%，两相比较，反垄断案件中专家证据遭受质疑的比例明显超高。James Langenfeld，Christopher Alexander， Daubertandother Gatekeeping Challengesof Antitrust Experts，25 Antitrust ABA 21，23（2011）.

反垄断诉讼专家证据遭质疑有多方面的原因，其中专家证人的资格是重要原因。Christopher Yates，Belinda Lee，Gettingthe Best--and Admissible--Testimonyfrom Your Experts，25 Antitrust ABA 13（2011）.

因此，如果不对“软科学”领域中的专家证人资格进行一定限制，则法院很有可能成为各路专家进行学术演讲甚至容纳学术垃圾的场所。

关于“软科学”的专家证人资格，目前未发现有国家作出硬性规定。美国《联邦证据规则》702条规定，人们可以基于“知识、技术、经验、训练”以及教育而获得专家资格。该规定非常笼统，基本没有可操作性。实践中，“软科学”的专家证人资格主要通过庭审中的交叉询问或质证来认定。在庭审中，诉讼双方当事人可以对专家证人的教育水平、学术水平、工作经验、培训情况、以前是否曾担任过专家证人及担任专家证人的次数、是否曾发表过错误的专家意见等进行交叉询问，以向法庭表明该专家是否具有专家证人资格，最终结论由法院作出，法院通常会在判书中将其认定结果及其依据作出说明。譬如，在一起涉及人力资源管理软件的反垄断案件甲骨文案中，原告和被告都聘请了专家证人。法院认为每位专家都有证人资格，并逐一阐述了理由。关于原告聘请的两位专家证人的资格，法院是这样写的：哈佛商学院的马可·杨斯蒂（Marco Iansiti）教授擅长“经营管理与信息技术”，“作为公司顾问，杨斯蒂在软件领域也有经验，所以，杨斯蒂基于客户证词从学术视角对本案的相关市场发表意见，本院认为杨斯蒂教授有资格就人力资源管理软件发表看法”；弗吉尼亚大学的肯尼斯·艾京格（Kenneth Elzinga）教授“是著名的、享有很高声誉的经济学家”，“完全有资格就相关市场界定提供证词”。关于被告提供的两位专家证人，法院指出，一位是“麻省理工学院的产业组织经济学家杰里·豪斯曼（Jerry Hausman）教授”，另一位是“加州大学伯克利分校哈斯商学院院长汤姆·坎贝尔（Tom Campbell）。除了在政府机关担任重要职位之外，坎贝尔还担任过联邦贸易委员会竞争局的主任”，“与艾京格一样，豪斯曼与坎贝克都有很好的资格发表他们的证词”。United States v.Oracle Corp.，331 F. Supp. 2d 1133，1145，1153-1154 （N.D. Cal. 2004）.

反垄断诉讼有很大风险，而专家证人往往是决定反垄断诉讼成败的关键因素，所以，当事人在选择专家证人时一般不敢掉以轻心，而会想方设法找到合适的专家证人。尽管如此，实践中，当事人聘请的专家也有不合格的。在美国有一个“臭名昭著”的案件。该案的原告聘请了一位诺贝尔经济学奖得主并在世界一流大学芝加哥大学任教的享有崇高声誉的经济学教授作为反垄断集团诉讼的专家证人。但该专家对其拟作证的行业品牌处方药产业一无所知，其证言不仅带有明显的倾向性，而且与案件毫无关系。法院认为，这样的经济学专家不适合作为该案的专家证人。See Christopher B. Hochett， Geraldine M. Alexis， Christina M. Wheeler，Revisiting theAdmissibility ofExpert Testimony inAntitrust Cases，15 Antitrust 7，8（2000-2001）.

如果法院认为当事人聘请的专家证人不合格，一般也会在判决书中详细说明理由。在马里兰联邦地区法院审理的一个案件中，法院就明确以原告聘请的专家证人不合格而直接排除了他的证言。法院在判决书中说：原告聘请的专家证人“既不是经济学家，也没有受过法律方面的教育和培训”；“他的本科专业是工程学专业”，“对反垄断经济学几乎一无所知”；他“从来没有发表过与经济学或反垄断法有关的任何文章，也没有讲授过这方面的课程。他从没有订阅过反垄断法或反垄断经济学方面的期刊、杂志。他不知道哪些期刊对本案有帮助。”在本案之前，他“从未进行相关市场分析”，“他对经济学公式不熟悉”，“对经济学家处理反垄断问题的基本术语和概念不熟悉”；他“从未在经济学或反垄断损害方面作过专家证人，也从未在法院作过任何专业领域的专家证人”。Berlyn， Inc. v. Gazette Newspapers， Inc.， 214 F. Supp. 2d 530， 532-533 （D. Md. 2002）.

前述判例表明，尽管成文法没有就反垄断诉讼中的专家证人资格作出硬性规定，但法院在决定专家证据的可采性时，专家证人的资格往往是其首先考虑的问题。法院一般通过证据开示程序及庭审中的交叉询问对专家证人的资格进行考察。一般来说，反垄断诉讼中的专家证人有会计师、审计师、法学家、经济学家，其中主要是经济学家，其他学科的专家证人或不从事学术研究的经济专家很少，因为反垄断理论的日趋复杂性完全排除非学术性专家作证。即使是经济学家，也不是在所有的反垄断诉讼中都适合作为专家证人。以反垄断诉讼中至关重要的相关市场界定为例，相关市场界定具有很强的专业性，而且关注该问题的人也很少，所以，即使是经济学家，甚至是获得过诺贝尔奖的经济学家，也不一定适合对某一特定问题或对某一特定方法的适用作证，只有对相关市场界定具有专门知识的专家才适合作为相关市场界定的专家证人。而“对相关市场界定有专门知识的专家”，应当以在需要解决的特定问题与所使用的方法方面所接受的训练和积累的经验以及对相关学术著作的熟悉程度为基础进行判断。不管是名牌大学的经济学博士还是丰富的作证经验都不足以使某人当然成为相关市场界定方面的专家证人。相反，证人必须有与需要解决的问题和适用的方法有关的训练和经验，所需要的训练和经验的程度取决于所要解决的问题与所运用的方法的专业化程度。所以，反垄断诉讼中的专家证人资格并不具有通用性、永久性。当然，为当事人作证的经济学家是否有资格作为专家证人，最终是由法院来决定的。如果当事人不服法院的认定结果，可以提出上诉。上诉法院将根据是否滥用自由裁量权这一标准，对下级法院关于专家证人资格的认定结果进行审查。Ky. Speedway， LLC v. Nat'l Ass'n of Stock Car Auto Racing， Inc.， 588 F.3d 916，919（6th Cir. 2009）.

三反垄断诉讼中专家证言的可采性标准

专家证据的可采性标准经历了从严格僵化到宽松灵活之变迁过程，美国联邦证据规则的变化体现了这种趋势。在1975年美国国会制定《联邦证据规则》之前，专家证据的可采性标准是“普遍接受”标准，即“用于推导的事情必须足以赢得特定领域中的普遍接受”。“普遍接受”标准是1923年哥伦比亚地区巡回上诉法院在佛赖依案Frye v. United States，293 F，1013，1014（D.C.Cir.1923）.

中确立的，所以又称佛赖依标准，该标准的确立旨在“阻止引入似是而非的证据与没有依据的科学原则或基于这些原则得出的结论”。根据佛赖依标准，反垄断诉讼中的专家证言很难获得采信，因为没有一种经济学理论或经济分析模型能够得到经济学家的“普遍接受”。1975年，美国国会制定了《联邦证据规则》，其中规则702规定：“如果科学、技术、或者其他专门知识能够帮助事实的裁定者了解证据或者判定争议中的事实，那么满足作为专家要求的知识、技能、经验、训练或者教育的证人就可以专家意见或者其他形式作证。”《联邦证据规则》没有提及佛赖依标准，但它对专家证言的态度比佛赖依标准宽容。《联邦证据规则》颁布之后，佛赖依标准的地位与作用一直不明确，直至1993年，多伯特诉梅瑞尔-道制药公司案Daubert v. Merrell Dow Pharms.， Inc.， 509 U.S. 579 （1993）.

上诉至最高法院之后，最高法院才明确指出，佛赖依标准已被《联邦证据规则》702取代，最高法院借此机会对《联邦证据规则》702进一步解释。最高法院认为，证据标准宽松并不意味着对专家证据的可采性没有任何限制，规则702仔细考虑过对专家证言进行某种程度的规制，确保所有被法院采信的科学证言或证据的相关性与可靠性是法官的责任。Daubert v. Merrell Dow Pharms.， Inc.， 509 U.S. 579， 589 （1993）.

至此，最高法院建立了专家证言可采性的二维标准，即关联性（relevance）与可靠性（reliability）。

起初，多伯特标准只适用于科学证据（scientific evidence），后来最高法院又通过锦湖轮胎案Kumho Tire Co. v. Carmichael， 526 U.S. 137， 141 （1999） .

将多伯特标准进一步扩大至非科学证据（non-scientific evidence）。最高法院指出，据以确立证据可靠性标准的是规则702中的“知识”（knowledge），而非其修饰词“科学”（scientific）；对于法官来说，要对科学知识与技术或其他专业知识进行区分如果说不是不可能，也是很困难的。Daubert v. Merrell Dow Pharms.， Inc.， 509 U.S. 579， 589 （1993）.

多博特标准对法庭科学产生了引入注目的影响，其在反垄断领域中的表现，就是该标准产生之前，很少有人对反垄断案件中的专家证言提出质疑，自有该标准之后，当事人根据该标准质疑专家证言的意识增强了，专家证言受到质疑的案件数量也增加了。Roger D. Blair， Jill Boylston Herndon，The Implications of Daubert for Economic Evidence in Antitrust Cases，57 Wash & Lee L. Rev. 801，829（2000）.

这从侧面反映出，多博特标准的可操作性强。下文根据《联邦证据规则》、多博特标准，结合相关判例对美国反垄断法中关于专家证据的可采性标准的具体要求进行论述。

1.可靠性。可靠性是法院在审查专家证言是否可采的首要标准，专家证言的提供者有责任证明其证言是可靠的。专家意见必须基于科学的方法与程序，而不是基于主观信念或无根据的假设。反垄断诉讼中专家证言是否可靠，一般应从以下三个方面进行判断。

第一，专家证言是否以经济学工具为基础。只有运用经济学工具，即只有运用正式的经济学模型或经济学所使用的经验方法进行经济推理或预测的专家证言才可以作为专家证据。打算运用计量经济学方法或经济学模型的证人必须用足够细致的语言对其所用的方法或模型进行描述，以清晰地揭示证人旨在依赖的特定的方法或模型。证人还必须阐述经济推理的过程，解释该方法或模型为什么是相关的，及它们是怎样支持其所得出的结论。经济学专家可能要求根据市场参与者的陈述进行推理或对相关文件进行解释，如果这种推理或解释没有运用经济学原则，则相关证言应当予以排除。在前述甲骨文案中，法院虽然认定原告聘请的专家杨斯蒂教授具有专家证人的资格，但杨斯蒂教授没有使用经济学工具对企业人力资源管理软件行业进行经济分析，因而其证言并不可靠。United States v. Oracle Corp.， 331 F. Supp. 2d 1134， （N.D. Cal. 2004）

同样，在第七巡回上诉法院审理的一个案件中，原告聘请的几个经济学专家在对相关市场进行界定时，没有进行任何经济学方面的分析，而完全是凭主观设想对相关市场进行界定。原告聘请的专家之一是一位营销专家，他得出结论的主要依据是一份新闻调查，该新闻调查是一位记者对其朋友与熟人的访谈。原告聘请的另一位专家证人是经济学家，该经济学家除了援用营销专家的观点之外，也没有进行任何计量经济学方面的分析。法院指出，原告聘请的专家是基于假设而不是基于研究得出了结论，其所采用的方法是“我假设它构成相关市场，它就是一个相关市场”方法。法院认为，“错误的前提产生了错误的结果（Garbage in， garbage out.）”Menasha Corp. v. News Am. Mktg. In-Store， Inc.， 354 F.3d 661 （7th Cir. 2004）. ，原告专家的研究结论是不可靠的。

第二，专家证人是否用经济学语言为其证言阐述了有说服力的理由。如果专家证人没有使用经济学语言为其观点提供具有说服力的理由，那么即使专家证人所使用的工具属于经济学工具，其证言也是不可靠的。再以甲骨文案为例，该案因著名反垄断专家肯尼斯·艾京格担任本案原告的专家证人而被主审法官寄予厚望。艾京格在该案中使用的分析工具是假想垄断者测试，这是反垄断分析广为使用的经典的经济学工具。但艾京格没有用经济学语言将高级人力管理软件供应商与中级人力资源管理软件供应商进行区分，以致被告聘请的两位专家用反例对艾京格的结论进行反驳时，艾京格无言以对。更具讽刺意味的是，在界定本案的相关地理市场时，艾京格没有使用用自己的名字命名并在合并案件中经常使用的艾京格-霍加迪方法。在回答被告专家对此提出的质疑时，艾京格不能用经济学语言提供有说服力的理由，只是说：“我相信美国是相关地理市场”United States v.Oracle Corp.331 F. Supp. 2d 1161-1165，（N.D. Cal. 2004）.

。甲骨文案充分表明，不管当事人聘请的专家名气有多大，如果其提供的专家证言在经济学上没有充分的理由，那么很容易在交叉询问中受到对方的反击或被对方提供的相反证据否定。

第三，专家证言是否有足够的事实或数据为依据。有足够的事实或数据为依据是所有专家证言的基本要求，法院应当排除那些理论知识非常丰富，但对事实知道得很少、也很少关注案件事实的专家。联邦第七巡回上诉法院法官波斯纳在一个案件曾经指出，如果没有进行符合职业标准的研究，即使他持有名牌大学的博士学位并在反垄断经济领域中有经验的丰富，这样的专家证人证言也是不可采的。Khan v. State Oil Co.， 93 F.3d 1358， 1365 （7th Cir. 1996） vacated， 522 U.S. 3 （1997）.

2.关联性。关联性又称契合性（fit），指作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。根据美国《联邦证据规则》的规定，关联性是指“具有促使对诉讼的确定性具有重要性的任何事实之存在，比如果没有该证据时更有可能或更不可能之倾向。”（美）理查德.A·波斯纳，证据法的经济分析[M]，徐晰，徐昀译，北京：中国法制出版社2001年版，第122页。反垄断诉讼中专家证言的关联性应满足以下要求：

第一，专家证言必须契合案件事实。专家证言必须与法庭调查的相关事实之间有很好的契合点，以便能够帮助事实裁定者解决事实争端，如果专家证言与案件事实没有足够的联系，则法庭将排除这部分证言。

第二，理论经济模型应当能够对其所预测的产业绩效的各个方面进行解释。理论经济模型是对现实世界的抽象和升华，用于预测的理论经济模型必须契合该模型所运用的产业的事实。检验理论经济模型是否契合案件事实的关键标准，是它能否合理解释其所预测的产业绩效的各个方面。一个用于预测合并后数年价格变化的理论经济模型，如果也能够解释合并前数年的价格变化，那么该模型就是契合案件事实的。

第三，经验经济模型应当通过对相关事实的可靠解释或说明对事实认定者有所帮助。用于预测或解构竞争影响的经验模型必须与案件事实无缝对接。演示，即运用可得到的数据进行经济推理以对相关事实问题进行可靠的解释或说明，是运用经验模型的必要前提。如果用于预测或解构影响的经验模型不能对一些重要的偶然因素提供解释，则这些经验模型就是不可采的。

除可靠性、关联性之外，专家证据还应当公开。美国《联邦民事诉讼规则》26（a）（2）规定：“一方当事人应当向其他当事人披露可能在法庭上根据《联邦证据规则》702、703或705之规定作证的证人的身份”，此种披露必须附有由专家证人准备并由专家证人签字的书面报告。该书面报告应当包括专家证人“表达的所有观点、根据和理由；专家证人形成其观点所考虑的数据或其他信息；被用来作为观点、概要或用来证明观点的所有证物；专家证人的资格证明；包括在前十年内专家证人所有著作作品清单；为该研究和作证所需支付的补偿；在前四年该专家作为专家证人在法庭上或通过笔录证言的提供证言的清单。”规则37（a）（2）（A）、（c）（1）则明确了违反该披露义务的法律后果：“如果当事人没有作出规则26（a）所要求的披露，则任何其他当事人均可提出要求强制披露的动议并要求适当的制裁。”“当事人无充分理由不依规则26（a）……之规定予以披露时，除非此种不作为是无害的，否则不允许将未披露的证人或信息在开庭审理、听证或动议中作为证据使用。”

《联邦民事诉讼规则》上述关于专家证言披露义务的规定，毫无疑问适用于反垄断诉讼中的专家证人。而且，由于反垄断案件所要解决的问题复杂，法院对反垄断案件专家证言的披露要求比其他案件更严。在反垄断案件中，专家意见包括其事实基础和经验基础应当全部披露。这种披露应围绕诉讼中所提出的经济问题展开，每个观点的方方面面和细节、每个观点所含的推理和所使用的方法、所考虑或形成意见时所使用的理论与技术。经济学家在形成意见时所审查的信息也应当披露，特别应当披露的是经济学家使用的模型、运用这些模型的理由、数据来源及这些模型使用的其他信息。这些信息应当详细到能使对方重复计算的程度。如果有必要了解经济专家所使用的模型和方法，那么经济专家专门参考的相关经济学著作也应当披露。专家对相关事实的理解与假设及这些理解和假设对专家意见产生的影响也应当披露。而且专家所依赖的事实及这些事实的来源也应当披露。如果使用了数据，那么专家要么提供数据，要么对其获得的数据来源提供参考。还有，专家证人形成专家意见的草稿及相关笔记也应当披露。

四结语

专家证人或者如目前我国司法实务部门与诉讼法学界所称的“专家辅助人”在我国尚属于新鲜事物。尽管早在十多年以前，我国民事诉讼证据规则已经引入了专家辅助人概念，但由于司法实务中原、被告双方聘请专家辅助人的案件并不常见，所以，司法实务部门与法学界并未将专家辅助人从制度层面进行规范或考察。近几年，随着《反垄断法》的实施，专家证人（辅助人）开始在反垄断执法、司法活动中出现，预计今后求助专家证人（辅助人）的案件会越来越多。由于反垄断法实施活动中的专家意见主观性较强，且专家证人与其委托人之间存在利害关系（委托人一般会付给专家证人一定的劳务费用），所以专家为了经济利益而沦为当事人“同党”之情况也就不可避免，我国反垄断实践（国家发改委处罚高通公司案）中已经出现了这种情况。无论是从保护公共利益的角度出发，还是从司法公正的角度考察，当下都有必要考虑反垄断法实施活动专家证人（辅助人）的使用规制问题。从美国的经验来看，对专家证人（辅助人）的主要规制措施就是信息公开，具体信息有三个方面：一是与专家证人资格有关的信息，如专家证人的教育背景、学术成果、实务从业经历等；二是与经济分析有关的信息，如进行经济分析所使用的模型及建立模型的依据、进行经济分析的方法、用于经济分析的数据等；三是专家为提供证据所获得的报酬。美国的经验为我们如何规范专家证人（辅助人）的使用提供了一种思路。