基于合同性质的PPP项目中社会资本的救济途径

程碧华，汪 霄

（南京工业大学，土木工程学院 江苏 南京 211816，E-mail:cbh92@sina.com）

基于合同性质的PPP项目中社会资本的救济途径

程碧华，汪 霄

（南京工业大学，土木工程学院 江苏 南京 211816，E-mail:cbh92@sina.com）

PPP已经成为公共部门与私人部门合作的一种管理模式，但是还存在社会资本进入障碍以及公私矛盾、法律缺失等问题。从合同性质的角度重点研究PPP项目中社会资本的救济途径，分析我国目前PPP项目存在的主要问题以及借鉴国外PPP模式的社会资本救济经验。并根据不同的PPP项目类型，分析其合同性质，提出以合同的缔约节点为界对合同缔约前后的社会资本分别采取相应的救济途径。

PPP；社会资本；救济途径；合同性质

2014年以来，财政部、发改委等部门先后出台了多个关于鼓励公私合作的政策性文件，旨在解决当前政府在基础设施公共领域融资难的问题。根据财政部《关于 2013年中央和地方预算执行情况与2014年中央和地方预算草案的报告》中的论述，政府与社会资本合作（PPP）指的是为了给公众提供公共产品和服务而建立起来的一种合作关系，基本的方式是授予特许经营权，并基于风险分担和利益共享的特征引入市场的竞争和激励约束机制，从而发挥各方的优势，提升公共产品或者服务的质量［1］。因此，PPP不但是一种融资方式，更是一种管理方式。目前，PPP模式被广泛应用于医疗、养老、市政等多个方面，其发展正处于提速期。截至 2016年，我国财政部、发改委等部门发布有关PPP项目的政策性文件、行政性规章已达 60多个，财政部发布的第一批PPP示范项目为30个，第二批示范项目为206个，全国PPP综合信息平台数据库已录入了7110个PPP项目信息，项目总金额已达8.3万亿元。但是由于PPP模式实践尚不成熟，合作存在较多的问题，社会资本对进入公私合作领域仍抱有疑虑。

1　我国PPP模式发展历程及存在的问题

1.1我国PPP模式发展历程

我国的PPP模式发展大致经历3个阶段［2］:第一阶段（20世纪90年代至21世纪初）是以BOT形式初步发展的一阶段，如广西来宾B电厂、成都第六水厂项目、泉州刺桐大桥项目等。在这一阶段，国家首次推动了私人资本进入政府项目领域，但由于处在试点阶段法律规范缺失，缺少相匹配的契约文本，PPP从兴起开始进入低潮；第二阶段（21世纪初期至 2012年）是以特许经营形式为主发展的一个阶段，如北京地铁四号线项目、北京鸟巢项目等。在这一阶段，政策法规框架和项目结构逐步确立起来，PPP开始进入新一轮热潮。但后期由于多个项目的失败和BT项目的迅速发展，PPP的热潮随之进入降温的节奏；第三阶段（2013年至今）在BT模式禁止采用的情况下，政府再次鼓励社会资本参与进基础设施的建设中。2014年5月，财政部的政府和社会资本合作工作领导小组成立，并且财政部、发改委先后出台了多个关于鼓励政府和社会资本合作（PPP）模式的政策性文件，由此PPP开始了新一轮的热潮。

1.2我国PPP模式现阶段存在的主要问题

从20世纪90年代发展至今，在我国政府为主导的管理模式下，PPP的发展也存在着各种各样的问题，经历了多个不成功的项目［3］。项目中失败的原因主要可以分成政治原因、社会原因、融资原因等，如表1所示。

表1　PPP典型失败项目分析表

以上 12个项目中因为政府前期论证不充分导致项目决策失误，或是不兑现承诺、腐败、信用不良，法律层面缺少完善的体系等造成的项目失败数超过一半。

（1）立法层面体系不完善。目前我国关于公私合作的规章制度大多属于行政法规，效力层级较低。并且财政部、发改委颁布的关于公私合作的规章制度上存在着冲突，对争议解决部分的规定不统一、内容不完善。关于公私合作的法律层面体系尚未全面构建，缺乏对社会资本的立法保护。因此也会造成社会资本在寻求法律救济时，救济途径选择不明确。

（2）政府期望值过高，对项目操作认识不足。由于政府对PPP项目期望值过高，对项目操作认识不足，且在合作过程中往往会涉及到公共资金、监督管理等公法问题，政府的公权力较大［4］，在合约的履行过程中就会过度行使行政权来干预合约的履行，一旦出现危机，往往会危害社会资本的利益，因此如何解决政府和社会资本关于合同中的争端就显得尤为重要。

（3）未明确规定PPP协议的法律性质。关于公私合作协议的法律性质争议由来已久，对于PPP协议具体属于公法性质还是私法性质，目前还没有准确的说法，现在学术界主要存在公法说、私法说和混合说，侧重点各不相同，因此对于PPP协议中的争端也就存在了各种解决途径，如协商、民事诉讼、仲裁或者行政诉讼等。

因此对于公私合作中的弱势方社会资本的救济，需要公私双方法律地位的明确以及将公私法合理运用到公私合作的过程中，既有利于确定政府与社会资本的合理定位，约束政府的过大公权力；也有利于完善立法资源的配置，避免由于制度设计得不合理而导致立法上的冲突，从顶层设计进行相关适用法律的调整，使社会资本有法可依，为后续的适用法律法规方面扫除障碍；同时有利于解决政府与社会资本的争议，对社会资本在发生争议时选择继续合作或者退出项目做到有理可据，有法可依，也能够吸引更多的社会资本进入基础设施公共领域的建设中。

2　国外PPP模式的社会资本救济经验

2.1英法海峡隧道项目

英法海峡隧道项目作为英国典型的PPP项目，它的失败教训为英国PPP模式后续发展提供了宝贵的经验。该项目是由英法两国公司组成的联合体同政府签订了特许经营协议，经营海峡隧道 55年，其中两家公司联合成立的合伙制公司欧洲隧道公司是项目的运营主体，并同联合体签订了施工合同。项目采购采用了成本加酬金合同，固定设备工程却采用了总价合同，总价合同并非真正的固定价，因此在合同的执行过程中因建造成本的增加产生了争议，承包商（TML）联合体提出了索赔请求，最终以欧洲隧道公司支付高达 12亿英镑的索赔额而解决。同时，欧洲隧道公司又因额外的成本增加向政府提出索赔请求，最终以延长特许经营期而解决［5］。

在此案例中，TML同欧洲隧道公司分别采取了不同的争议解决方式。在基于英法两国政府的规定下，TML联合体在合同履行过程中，因与欧洲隧道公司签订的合同条款而得到索赔额的解决方式，是因为项目公司欧洲隧道公司是作为独立公司的法人同TML签订的合同，属于私法约束的范围；其次，欧洲隧道公司又向政府进行索赔，因为建造成本的增加是由于政府要求增加安全和环境保护措施导致，属于私法范围，因此通过协商的方式进行解决。

2.2美国加州91号快速路

加州 91号快速路是美国第一条由社会资本出资建造的收费公路，但是最后却是由政府回购作为项目的终结。美国政府在同私营部门（CPTC）签订的特许经营合同中约定了一项非竞争条款:“政府在 2030年前不可以在项目范围内新建具有竞争性的道路”。然而在20世纪90年代末，由于橙县的快速发展，交通出行量大量增加导致道路拥挤，政府宣布在91号公路上新建车道，CPTC便将政府告上法庭，最后以政府回购才解决了非竞争性条款的限制。

在此案例中，由于美国交通部同CPTC签订的特许经营协议上明确写明了非竞争性条款，非竞争性条款在权力效力上属于约束性条款，对合同双方的权利义务进行了约束。因此当政府违约在先时，私营部门将其告上法庭，并要求政府进行赔偿的请求能够得到法院的支持，橙县交通部最后以高价回购了此项目才解决争议，私营部门的利益获得了保障。

2.3国外PPP项目中社会资本的救济经验

英国政府在医疗、教育等基础领域大力推行PPP，并发展出PFI、PF2等新型PPP。在救济程序方面，贯彻了欧盟法院的救济原则，主要是对特定公共合同的授予进行司法审查，并在决定做出后至公共合同正式签署前预留一段时间，以确保私人利益者的合法权益。同时《标准化PFI合同》、《标准化PF2合同》将合同条款分成了强制性条款和推荐性条款［6］，以此适应不同行业不同项目，并对合同中的部分信息进行公示，保证透明度，并列出了争议解决的3种方法:协商、专家意见、仲裁［7］。

德国的PPP模式私人救济主要采用的是双阶理论的救济方式，这是由1956年德国学者H.P.Ipsen在《对私人的公共融资》文中提出的，当时是为了解决在德国法律中经济辅导行为的救济问题［8］。双阶理论中的双阶，第一阶段是允许公众使用公共设施的阶段，适用公法，第二阶段是如何让公众使用公共设施的行为阶段，既可以用私法也可用公法，这就需要根据具体的合同条款和形式作出判断。此外，德国为了加强公共服务监管，引入了标杆管理绩效评估方式，强化市民对政府公共服务的监督。

美国认为 PPP的概念与私有化的概念基本相同，且美国是联邦制国家，各个地方政府拥有更大的自主权，因此各地会根据自己的要求实行不同程度的PPP，因此在救济上更多的还是按照欧盟法院的要求，并且合同中详细的规定也能保护社会资本的合法权利。

加拿大政府不仅在资金上进行 PPP项目的资助，还为此设立了政府性质的PPP中心公司［9］，使政府尽量少参与到PPP项目中，避免政府的过度干预。此外加拿大各级政府也积极对PPP模式专门设立规章制度，以保证PPP模式的有效运作和私人利益的保障。例如加拿大桥点医院是公私合作成功的典范之一，它的成功之处就在于689页的合作协议规定了双方的权利义务、未来法律变动等风险分配。完善的合同条款有助于私人维护自己的利益，若有争议，可根据合同约定进行协商、调解、诉讼。

我国在运用PPP模式方面虽然进行了一些实践和探索，但是在政府和法律层面还是缺乏相关的顶层设计。国外多个PPP项目社会资本的救济经验和政府保障社会资本的经验可以给我国带来借鉴意义，我国应该对顶层设计进行完善，为PPP的运用建立完善的制度体系，如完善相关法律、政策体系，对PPP的程序、救济机制等进行详细说明，对争端处理方式和步骤做进一步解释或明确规定。

3　基于合同性质的PPP项目社会资本救济

在近期财政部的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》中第49条提到，在进行政府和社会资本合作的过程中，若是社会资本因合作协议与实施单位发生了争议并无法协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或者仲裁。在意见稿中对PPP项目中产生的争议是采取民事诉讼的解决途径，然而这一制度设计与现行法律制度的兼容性并不完全适合，PPP项目的合作协议性质也难以一概而论，因此本文关于 PPP项目中社会资本的救济途径是以广义PPP为落脚点的，需结合广义PPP项目类别分别进行社会资本的救济。广义PPP项目分成三类:特许经营类、外包类和私有化类，由于社会资本在每一类当中的参与程度都不相同，且每一类别中又包含了多种运作方式，政府根据PPP项目运作方式的不同进行的职能也不相同，大体上可以分成两种，第一种角色是公共事务的管理者，即对公共产品或者服务进行管理的主要方，政府需要提供质量高且价格合适的公共产品或者服务给公民，并且还要执行起相应的行政职能，包括对项目的设计、采购、运营、市场监督等事务，在这期间政府同社会资本形成的法律关系是行政法律关系［10］；第二种角色是公共产品的购买者，这一种角色是基于政府同社会资本之间的合作协议而形成的平等民事主体关系，双方的地位是平等的，各自都按照签订的PPP项目合同上的约定进行相应的义务履行和权利行使。因而在对PPP项目中社会资本的救济途径可以分为合同缔结之前和合同缔结之后两个阶段进行，如图1所示。

图1　PPP项目中社会资本的救济途径

3.1合同缔结之前社会资本的救济

这一阶段为行政许可阶段，即政府作为公共事务的管理者，在招标、审标、决标阶段做出的行政行为。在这一阶段无论是PPP项目中特许经营类还是外包类和私有化类，政府都是作为管理者的身份对社会资本进行招标，采取的是《竞争性磋商》和《政府采购法》的采购文件，财政部也为了推进PPP项目合作模式工作的需要，制定并发布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。同时为了保证 PPP项目采购过程高效和实现物有所值的目标，财政部首次创新了竞争性磋商的采购方式，采取了“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，并且发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。

在公私合作项目中，政府发起项目选择合适的社会资本，在这一阶段起主导作用，即针对采购人是否向供应商采购货物、工程或者服务，这一阶段涵盖了发布文件到开标、中标、评标、成交之间的全部过程，政府的行为属于公权力行为，这一阶段的法律关系性质当属行政性质，因此这一阶段的救济手段通常为行政救济手段。

在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的第三章争议处理和监督检查中，第22条“对于PPP项目进行采购活动的社会资本若是对采购活动有任何质疑或者投诉，按照政府采购的法律法规进行执行”。由此，当发生纠纷时，依照政府采购的法律规定执行。即当社会资本遇到主管部门作出的不予行政许可决定的，可以依照《行政许可法》第38条和《行政诉讼法》第12条第三项的规定，依法申请行政复议或者提起行政诉讼，若行政机关不采用招标、拍卖的方式，或者违反了招标、拍卖程序，损害社会资本合法权益的，社会资本可以依据《行政许可法》第 53条和《行政诉讼法》第二条的规定，依法申请行政复议或提起行政诉讼。

3.2合同缔结之后社会资本的救济

这一阶段是指合同签订后的履行阶段，即政府扮演了公共产品或服务的购买者这一角色，基于同社会资本之间的合同协议形成了平等民事主体的法律关系，按照双方签订的合作协议或者合同，双方依法履行各自的权利和义务。根据目前现有的法律法规、部门规章等规定，将公私合作项目的争议解决办法进行梳理，如表2所示。

表2　PPP项目争议解决办法

由此表可知对于PPP项目的争议纠纷有着意见不一的解决方法，因此这一阶段需要依据PPP的具体分类做出不同的救济措施。PPP项目以特许经营类为主，辅之以外包类和私有化类，根据每一类法律性质的不同，对履行阶段发生的争议纠纷进行不同的救济途径。

3.2.1特许经营类社会资本的救济

所谓特许经营，即政府授予私人部门的特许权，私人部门根据获得的特许权，部分或全部参与到公共设施建设的领域中，与政府一起共同承担风险，共享利益，主要有TOT、BOT、PFI等形式。在《行政诉讼法》第 12条第十一项提到，人民法院受理的案件中包括了公民认为行政机关不依法履行或是没有按照合同的约定或是违法变更和解除特许经营协议的协议，另外最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第11条:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，其中就有政府特许经营协议”。由此可知，2015版的《行政诉讼法》已把特许经营归为了行政协议［11］，其法律性质应为行政合同，那么由此协议产生的争议应当认同为行政协议引发的争议，应采取行政方式的救济途径［12］。

因此社会资本在PPP项目中关于特许经营类的协议产生争议时，可以采取行政复议或行政诉讼的救济途径，通过行政厅的审判来维护自己的权益。另外最高人民法院关于《行政诉讼法》的解释中第14条提到:“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，也就是说在行政厅审判的时候会根据特许经营协议具体内容做出具体的审判，而非都以行政诉讼法来宣判，这就能够尽量保证特许经营者合法的权益。

3.2.2外包类和私有化类社会资本的救济

外包类是私人部门承包整个项目中的一项或几项工作，包括O&M模式、DB模式等；私有化类即私人部门承担所有投资，包括股权转让和BOO等模式，这两类与特许经营类不同，不需要获得政府的授权。在发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014版）》的编制原则中，说明了合同的双方地位是平等的，同时基于市场机制建立合作关系，通过签订的合同履行自己的权利和义务，并获得保障。也就是外包类和私有化类这两类不需政府授予特许权的视为民事合同，依据《合同法》订立合同文件，可以按照双阶理论的思想进行法律救济。

4　结语

我国的公私合作发展已经引起了各界的重视，各政府部门也都大力推行PPP项目，但是还存在着社会资本进入障碍、公司矛盾等问题，因此本文从合同性质的角度着重研究了PPP项目中社会资本的救济方式，分析其合同性质，并在英国、德国、加拿大、美国等国PPP模式先行经验下，提出了根据合同缔结的节点对合同缔结前和缔结后的社会资本分别采取相应的救济途径，社会资本在合同缔结前应当采用行政诉讼的方式，在合同缔结后根据PPP的合同性质分别采取行政手段和民事手段，通过分阶段的救济保障社会资本的合法利益，提升社会资本进入PPP项目的积极性。

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Remedy of PPP Project Based on the Contractual Nature for Social Capital

CHENG Bi-hua，WANG Xiao
（School of Civil Engineering，Nanjing Tech University，Nanjing 211816，China，E-mail:cbh92@sina.com）

PPP has become a management model in the cooperation between public and social capital，but there are still barriers and public and private contradictions，and lack of law for social capital. This paper focuses on the remedies of PPP project based on the contractual nature for social capital. By analyzing the main problems of the current PPP，learning social capital relief experience from foreign countries and analyzing the nature contract depending on the PPP project type，we propose to take the corresponding relief measures to the social capital before signing the contract or after signing the contract.

PPP；social capital；remedy；contractual nature

F283

A

1674-8859（2016）04-074-05

10.13991/j.cnki.jem.2016.04.014

程碧华（1992-），女，硕士研究生，研究方向:工程管理；

2016-03-10.

汪 霄（1962-），女，教授，研究方向:项目管理。