周某涉嫌诈骗案出庭意见书

姚彩蔚，1977年生，河南省襄城县人民检察院公诉科科长，河南省优秀公诉人，荣立一等功一次。

[基本案情]

被告人周某自2009年起到河南省鄢陵县做园林绿化，期间认识了襄城县居民徐某和许昌市魏都区居民周某强。后周某于2014年4月向徐某借款人民币80万元用于偿还其以前欠周某强的60万元债务；同月下旬，周某又向周某强借款人民币100万元，同年5月、8月，周某又先后向徐某借款人民币40万元、10万元；2014年年底，周某更换了手机号，前往云南西双版纳暂居，徐某和周某强找不到周某，遂报案。周某在借款时，对徐某和周某谎称自己在山东承包的有绿化工程，借钱是为了生意周转，所借的230万元全部用来偿还债务、买车、日常消费。

[庭审焦点]

周某的行为是民事欺诈还是诈骗犯罪？如何认定周某主观上具有非法占有他人财物的目的？

[公诉意见]

通过刚才的庭审调查，公诉人注意到被告人及其辩护人对本公诉人出示的证据的证据能力不持异议，只是对证明方向有异议。为进一步澄清认识，证明被告人周某犯有诈骗罪，公诉人现针对本案的事实认定、法律适用发表如下公诉意见，请法庭注意。

一、周某的行为已构成诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分

公诉人首先强调一点，诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系，就如同男人与人的关系、汽车与财物的关系一样，构成诈骗犯罪的，肯定有欺诈行为。换言之，诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就构成了诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认诈骗罪的成立，也不能因为客观上有债权债务关系的存在，而否认诈骗罪的成立。被告人及其辩护人的观点是错误的。

那我们来看一下周某的行为是如何构成诈骗罪的。首先，周某实施了欺骗行为。周某在向徐某所谓的借钱时，本身已经债台高筑，并且没有什么收入来源，但他且故意隐瞒了这一情况，并且谎称自己在山东有工程，虚构了自己有实力还款的假象；在向周某强所谓的借钱时，周某也是隐瞒了自己欠有大量外债、没有收入来源的真相，使周某强对自己的经济实力产生了错误的认识。

其次，徐某和周某强产生了错误的认识，处分了自己的财产。虽然徐某、周某强都认识周某，有一定的交往，但他们毕竟不是利益共同体，对周某的了解也不深入，比如他们一直认为刘某是周某的妻子，但其实二人并没有结婚，比如他们一直认为周某是鄢陵县某生态园的股东之一，拥有自己的园林公司，但其实周某根本不是生态园的股东，园林公司也只是挂名的法定代表人。二人对周某的经济实力、赚钱能力都产生了误判，认为周某能够还款，所以，他们才在没有任何实物担保的情况下，将巨额现金交给了周某。如果周某将自己的情况完完全全的告诉徐某和周某强，那么任何一个理智的人都不会把钱交给周某的。

再次，周某取得了被害人的财产。在刚才公诉人的举证中，我们已经清晰的看到，周某在2014年4月份以后，没有任何的合法收入，他日常消费的钱，偿还以前债务的钱，购买豪车的钱，全部都是徐某、周某强的财产，他在取得被害人的财产后，按自己的意志对被害人的财产进行了处分。

最后，被害人遭受了财产损失。被害人的损失是实际存在的经济上的损失而不是法律上的损失。虽然民法上依然会保护徐某和周某强的财产权，但随着周某在2014年年底更换手机号码、逃离鄢陵，徐某和周某强无法联系上他，他们的财产事实上已经无法追回了，如果不是徐某、叶某夫妇锲而不舍的寻找周某，那么被告人还会逍遥法外，继续挥霍着被害人的财产。

也就是说，周某的一系列行为，完全符合诈骗罪的构成要件，并且没有违法阻却事由，接下来要解决的，就是周某是否应当对此负责的问题。显而易见，作为一个正常的成年人，周某在实施这一系列欺骗行为时，具有完全的行为能力，有清醒的认知能力，他就是明知自己的行为会使被害人遭受财产损失，并且希望或者放任这种结果发生，是故意犯罪。

通说认为，构成诈骗罪还需要行为人以非法占有为目的。那么，被告人是否具有非法占有的目的呢？认定非法占有目的，不能仅仅依据被告人的供述与辩解，而是要结合被告人涉案财物的数量、是否具有还款能力、是否有正当生产经营活动、是否隐匿财产、是否躲避被害人等等方面来综合予以认定。相关的司法解释也都采用了这样的认定标准，如2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的……”。

公诉人出示的五组证据，已经充分的证明了被告人周某在骗取徐某的80万元之前，已经债台高筑，并且根本没有在山东承包工程，也不存在洛阳湿地公园项目，在骗取周某强的100万元、徐某的40万元、10万元之前，周某同样没有任何的项目，并且同样还欠着别人巨额债务。被告人周某在供述中也承认，“每次借钱的时候我都会说用三四个月，也有时候会是五六个月。如果时间太长，别人就不相信自己，所以后来我就想着来回借别人的钱，用来来回的偿还，可是后来资金又紧张的时候，就没法偿还了，也就只能拖着。后来我就把手机号码换掉，让他们联系不上，也找不到我”。这说明了什么呢？说明了周某明知自己没有经济来源，说明了周某明知自己在拆东墙补西墙，说明了周某明知被害人的财产会遭受损失而没有采取任何措施去阻止结果的发生反而隐匿行踪使得被害人无法主张自己的权利。种种行为难道还不能反映出被告人周某非法占有他人财物的主观故意吗？

二、周某的诈骗数额

周某分三次诈骗徐某130万元，被告人供述与被害人的陈述一致，并且有相应的银行汇款记录予以证实；周某诈骗周某强的100万元，虽然在借款的用途上，被告人供述和被害人陈述存在不一致的地方，但周某向周某强隐瞒了自己真实的经济状况和偿债能力则是确凿无疑的，周某强之所以将款打给周某不是因为周某要买车，而是因为相信周某的实力。

周某事后支付利息的行为，是诈骗既遂后对被害人财物的一种返还行为，其利息不应从诈骗数额中扣除，可以作为量刑时的一个从轻情节予以考虑。

三、被告人应负的刑事责任

被告人周某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第266条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，应当在10年以上有期徒刑进行量刑，并处罚金或者没收财产。

[一审判决]

法院认为，检察机关指控证据确实充分，公诉意见全部采纳。以被告人周某犯诈骗罪，判处其有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金人民币30万元。

[检察官寄语]

在经济活动中，正常的借款与蓄意的诈骗，往往难以区分，这就需要我们每一个参与经济活动的人员擦亮双眼。在资金拆借时，要注意掌握借款人的背景信息、信用状况，对其所称的“项目”一定要实地考察，弄清“项目”的实际控制人、资金状况、盈利前景等，防止借出去的资金鸡飞蛋打。