毒品犯罪疑难问题认定

郭莉

内容摘要：非法持有毒品罪中“持有”的根本含义是对毒品保有管理、支配的权利。购毒者对于运输途中的毒品也可进行事实上的支配，进而成立非法持有毒品罪。行为人知晓犯罪并不等于参与犯罪，共同犯罪的成立必须具备主观意思联络和共同犯罪行为，否则不能认定。

关键词：持有 运输 毒品共犯

[基本案情]2014年10月3日上午，被告人张某某（吸毒人员）打电话给曾某某，请曾某某为其购买一样东西（指冰毒50克），并希望将冰毒带至天津。曾某某随即答应，要求张某某先将购买冰毒的钱汇到自己用他人名义开办的中国农行如意卡上。张某某为了让曾某某帮自己买冰毒，于2014年10月3日汇入10000元到曾某某指定的账户。曾某某收到钱后，遂找林某送货。2014年10月5日林某驾驶私家车准备送货，出发前，林某的朋友黄某某得知林某要去天津，便提出要搭车去天津办事，林某同意后，两人一起前往天津。途中，林某告知黄某某是去送货（指毒品），黄某某未作表示也未下车，两人在车上共同吸食了少量毒品。当车沿京津塘高速公路行驶至97公里处宜兴阜收费站时，被当地公安机关抓获，并从林某车上收缴冰毒50克。2014年10月5日18时，林某按照公安机关的要求，配合公安机关在北辰区的一个商业区将前来收取毒品的张某某抓捕。

一、实务分歧

本案争议的焦点在于张某某和黄某某的定性，对此，司法实务中产生了较大的分歧。对于张某某的认定，主要有以下三种观点：第一，张某某构成非法持有毒品罪。理由是根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）的规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”本案中张某某即为吸毒者，其是在购买毒品的过程中被抓获，并且现有证据无法证明其购买冰毒是用于走私、贩卖、制造毒品等其他毒品犯罪，因此，完全符合《武汉会议纪要》规定，应以非法持有毒品罪认定。第二，张某某构成运输毒品罪。理由是张某某异地买毒，并让曾某某为其送货的行为表明张某某主观上有使毒品在国内流转的故意，客观上其通过曾某某找人运输，且毒品也已运输，因此符合运输毒品罪的规定。第三，张某某不构成犯罪。《刑法》第348条的非法持有毒品罪要求行为人必须现实地“持有”毒品，本案的毒品在运输途中被查获，张某某还未拿到毒品，没有“持有”行为，因此不能认定为非法持有毒品罪。同时，张某某虽然要求送货但其是作为买家购买毒品，没有运输毒品的故意和行为，不宜认定为运输毒品罪，否则所有异地买毒的买家均构成运输毒品罪，显然这并不合理。张某某系在购买毒品过程中被抓获，但尚未买到毒品，因此不构成犯罪。

对于黄某某的认定，主要有以下两种观点：第一，黄某某构成运输毒品罪的共犯。黄某某虽然起初不知道林某是在运输毒品，但中途得知，却未阻拦也未下车，而是继续乘坐该运毒车辆，主观上存在运送毒品的故意，同时，林某与黄某某在封闭、独立的车内已经形成紧密共同体，黄某某客观上起到监察、把风的作用，或者至少对林某的运输行为有在精神、心理上助势、加强的功用，因此应当与林某构成运输毒品罪的共犯。第二，黄某某不构成犯罪。黄某某虽然途中被告知运输毒品，但其未下车仅仅是要搭车，不存在与林某共同运输的意思与行动，现有证据也难以证实黄某某有监视、望风的行为，因此不能认定其构成犯罪。

二、法理分析

（一）张某某的行为定性

本文认为张某某的行为应当认定为非法持有毒品罪。理由如下：第一，“持有”的根本含义是对毒品保有管理、支配的权利。刑法之所以规定持有型犯罪，是因为行为人持有了法律所禁止的物品，而此物品的私人储有存在危害社会的危险。从逻辑上看，既然行为人持有的物品是违禁品，即法律禁止行为人持有，因此法律便不可能再去推定该物品由行为人持有，也即行为人的持有只能是事实上的持有，而非法律的持有。就非法持有毒品罪而言，2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第2条规定，“非法持有”，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。通常情况下，行为人是直接持有毒品的，如随身携带、放在家中或藏入地窖等，但也不限于此，譬如行为人委托他人保管毒品的，此时也应认为行为人持有了毒品。事实上，“持有”的要义是对毒品有支配、处分权，而非一种空间地理位置上的紧密联系。本案中由于张某某已经支付对价，因此取得了对在途毒品的“返还请求权”，此请求权因违反法律强行性规定而不予认可，但基于此“返还请求权”，张某某却在事实上构成了对毒品的支配，其可以通过曾某某向林某发布指示处置毒品，如改变运输目的地、变更毒品接收人等，因此可以认为是持有了毒品。

第二，运输毒品罪的成立需要与走私、贩卖、制造毒品犯罪相关联。所谓运输毒品，从字面含义理解，是指将毒品在国内进行转移的行为。但实践中却不宜将国内进行毒品空间移动的所有行为均认定为运输毒品罪，这是因为从刑罚的配置看，运输毒品罪被规定在《刑法》第347条，与走私、贩卖、制造毒品罪具有相同的刑罚，从罪刑相适应原则考虑，如果仅仅是毒品的空间位移，尚无法达到如此重罚的程度，只有毒品的移动具有与实施走私、贩卖、制造毒品相当的危害性时，才可以同罚。具体而言，毒品的移动必须具有实现和促进毒品流通的功能，成为走私、贩卖、制造毒品必不可少的环节时，才可能以运输毒品罪处罚，如果没有证据证明行为人在持有毒品的过程中有走私、贩卖或制造毒品的其他目的（如出于吸食、窝藏等目的而移动毒品），则不能认定为运输毒品罪。[1]就本案来看，林某运输毒品的行为是张某某要求的结果，但现有证据尚无法证实张某某具有促进毒品流通的意图和与走私、贩卖、制造毒品相关联的行为，因此，不应认定其构成运输毒品罪。

第三，非法持有毒品罪是刑法为堵截毒品犯罪的补充性设置。鉴于毒品犯罪的隐蔽性和巨大危害性，《刑法》第348条专门设置了非法持有毒品罪，对持有数量较大毒品，本人无法说明合法来源，且没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、制造毒品犯罪行为的，以非法持有毒品罪处罚。立法规定的理由在于毒品是违禁品，持有毒品本身具有一定的可谴责性，而且行为人一般不会无缘由的持有毒品，其中往往隐藏着一些先行犯罪或后续犯罪，为提高刑法的威慑力，将非法持有毒品罪作为堵漏性的规定，防止放纵犯罪。[2]张某某购买毒品50克，根据其日常吸食量及经济状况，已经属于数量大的范畴，因此应以非法持有毒品罪进行追究。

（二）黄某某的行为定性

关于黄某某的行为性质，本文认为不构成犯罪。认定黄某某构成犯罪的理由在于黄某某中途知道运输毒品，主观上有运输毒品的故意，客观上存在帮助运输的行为，属于承继的共同犯罪。但知晓并不等于参与，认定黄某某构成运输毒品罪的理由并不充分：第一，从主观方面看，黄某某系在途中得知林某运输毒品的，其未予表示的行为并不能当然地推定是认同林某，进而双方达成意思联络，难以认定黄某某具备运输毒品的主观故意。第二，从客观行为看，虽然黄某某在知情的情况下选择继续搭乘林某的车辆，但现有证据并不能证明黄某某存在监察、注视、通风报信等帮助行动，而强化林某的犯罪心理，因没有外在的行为作为支撑，仍然无法认定，也即对于运输毒品而言，难以认定黄某某对此结果施加了原因力。第三，林某作为独立的主体必须对自己的行为负责，黄某某并不负有阻止林某运输毒品的义务，黄某某途中知晓林某运输毒品，至多负有知情不举的责任，但其无法律上的义务加以阻拦，更不能因为不阻拦而构成犯罪，否则公民在生活中将时刻处于防止自己得知他人犯罪的境遇，这对公民而言是无理的负担。

三、结语

司法实务中，法律的适用就是将法律规范与案例事实相对接，但此种对接绝不是按照字面意思机械地建立联系，而必须考虑立法原意、法条关系、刑罚比例合目的地解释，以实现人权保障与惩罚犯罪的平衡。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1008页。

[2]储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第300页。