我国刑事诉讼电子证据规则的问题与完善路径

2016-09-10陈鹏飞

行政与法 2016年10期

摘要：电子证据作为新型法定证据种类，具有虚拟性、稳定性、多样性和动态性的特征，区别于传统证据。由于理论和经验上的不足，我国刑事诉讼电子证据规则的立法规定还比较粗略，且不成系统。在刑事诉讼实务中也面临着取证程序、证明力和非法证据排除等方面的问题。因此，规范我国刑事诉讼电子证据规则，应从取证程序的规范化、人员和装备的专业化完善电子证据的取证规则；从原始介质、保管链条等方面完善证明力规则；从取证主体、程序、权益保障等方面完善电子证据排除规则。

关键词：刑事诉讼；电子证据；完善路径

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）10-0122-08

收稿日期：2016-07-09

作者简介：陈鹏飞（1986—），男，湖北黄冈人，重庆市北碚区人民检察院助理检察员，法学硕士，研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

近年来，电子计算机和互联网技术得到迅猛地发展，渗透到了社会生活的方方面面，极大地改变了人们的生活方式。电子计算机和互联网技术在为人们提供便利的同时，也成为了實施犯罪行为的工具，某些与犯罪相关信息也存储于计算机或互联网之中。这样，一种全新的证据——电子证据应运而生，并逐渐地走进刑事诉讼领域，成为刑事诉讼不可缺少的证据，改变着刑事诉讼的方式。有学者认为，电子证据的出现，是人类社会证据制度经历神证、人证、物证之后又一个全新时代的到来，即电子证据时代。不论电子证据能否缔造一个新的时代，但就目前来说，电子证据无论是从理论储备上还是经验积累上都存在着不少问题，制约着电子证据的应有功能。因此，当务之急是直面电子证据制度中存在的现实问题，解决电子证据的基础理论问题和司法适用问题，使之更好地服务于刑事诉讼。

一、电子证据的基础性问题

（一）电子证据的概念

电子证据最开始进入我国刑事诉讼领域时，是被归类为书证或视听资料当中的，后来随着认识的不断深入，电子证据才逐渐获得立法的认同，有了独立的证据地位。我国刑事诉讼领域明确引入电子证据概念的是2005年公安部制定的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》。该规则明确使用了电子证据的概念，并对电子证据的取证工作进行了较为详细的规定。电子证据真正被立法所吸收是2010年的《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该规定以司法解释的形式明确将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录视为电子证据，并成为独立的证据种类。2012年，修改后的《刑事诉讼法》以及其后的司法解释，进一步从法律层面对电子证据规则进行了完善，并正式命名为“电子数据”，同时，对其范围和基本的证据规则进行了界定。至此，电子证据作为法定的证据种类正式被立法接纳。本文为表述方便，将“电子证据”“电子数据”统一称为电子证据。

由于电子证据尚属新生事物，其内涵与外延还在讨论之中，目前尚未形成共识。根据电子证据的形成原理与诉讼功能，笔者认为，电子证据是指基于电子计算机和互联网技术的运用产生并存在于其中的与案件事实有关的电子数据信息。根据最高法院的司法解释，我国刑事诉讼中的电子证据主要包括：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。从宏观上看，电子证据主要包括三个关键要素：数据、电子和证据，即电子证据以其承载的数据来反映案件事实，其原始形态为电磁或信号，并且还应符合关联性、合法性等证据的要件。[1]

将电子证据作为一种具有独立地位的证据种类纳入立法，是我国证据法的一大创举。目前，域外国家一般都是将电子证据归入书证，并适用传统书证的证据规则，鲜有将其作为单独的证据种类。鉴于电子证据在形式、内容等方面明显不同于传统的书证或视听资料，将其作为独立形态的证据类型，并针对其独有特征制定证据规则是必要的。

（二）电子证据的特征

区别于传统的物证、书证等证据，电子证据具有无虚拟性、稳定性、多样性与动态性的特征，这些特征也成为区分电子证据、适用电子证据规则的重要依据。

⒈虚拟性。电子证据本质上是电子数据，是一种以电磁或信号形式存在于计算机内部，其根源是按照特定的编码规则处理成的0和1的数据，再通过特定的程序或设备解读出来，从而以文字、图片、声音等日常形式展示给我们。但是，这些以传统形式表现出来的文字、图片、声音并不是电子数据本身，而是电子数据以传统形式表现出来。电子证据由于其具有极强的依赖性，其存储、读取都需要依赖特定的程序和设备，一旦离开这些基础条件，电子证据便无法展示出来。虽然电子数据在客观上是存在着的，但它是无形的，是一种虚拟的存在，无论它多么形象、具体，都只能存储于电子介质中，无法为我们所感知，必须借助特定的条件才能为我们所用。[2]

⒉稳定性。很多学者都认为电子证据具有不稳定性，或者说是脆弱性。事实上，电子证据具有相当的稳定性，认为电子证据具有脆弱性者只是看到了事物的表面现象，未能深入地认识到电子证据的本质。尽管我们平时在使用计算机和互联网时可以很容易地进行删除和修改，而且从外观上很难看出端倪，但这只是电子数据呈现给我们的表面特征。计算机在执行删除命令时，并非是从客观上将电子数据予以永久性毁灭，而是将数据转移到特定的系统中，只是这一过程不为普通用户所察觉和掌握，需要借助特定的技术才能将其读取出来。而且，在删除某些数据时必然会留下电子痕迹，形成新的电子数据。在很多情况下，被删除或修改的电子数据仍然是可以恢复或者读取出来的。[3]如上世纪80年代美国的“伊朗门”事件，被告Colonel Oliver North从计算机中删除了所有的相关信息，但是计算机系统却自动对数据进行了备份，后来从备份磁盘上检索到了这些备份数据，最终这些备份数据也成为关键性的证据，被告欲盖弥彰的删除行为反而强化了陪审团认为其有罪的倾向。[4]

⒊多样性与动态性。传统的证据内容和表现形式一般都相对固定，如书证一般体现为文本，视听资料一般体现为声音和图像，人证则是人的思维、语言。相较于传统证据的单一性，电子证据具有强烈的复合性特征，可以通过图像、声音、动画、文本等多种形式来反映案件事实，几乎是传统证据的大融合。其动态性特征，则主要体现在电子证据的内容具有可变性。传统的物证、书证等证据，基本上自提取之时起便具有较强的稳定性，其内容基本上处于不变的状态，如书证所记载的内容，除非被人为篡改，否则就不会发生变化。而电子证据不同，由于电子证据从本质上看是以电磁或信号的形式存在的，而电磁或信号本身就是动态的，因而电子证据就具有了动态性特征，既有可能通过人为操作而变化，也有可能因系统运行而自动变化。

（三）电子证据与书证、视听资料的区别

电子证据与书证的区别。电子证据与书证有许多相似之处，因此，一些国家证据立法就将电子证据归入书证当中。在我国刑事诉讼中，为了便于审查或者归档，电子证据很多也是通过打印件的形式提交给法庭的，呈现出来的也是书证的特征，因而有些司法人员直接将书证的证据规则适用于电子证据。但是，电子证据和书证有明显的差异，电子证据形成于计算机和互联网的运行，其形成原因和过程不同于书证。电子证据的原始形态为电子数据，或者说是模拟信号与数字信号，而书证的原始形态就是通过书写的方式形成的书面材料。电子证据与书证的区分，也可以通过形成机理来鉴别。如通过打印的方式将电子邮件或网络留言打印成纸质文件，那么该纸质文件就仅仅是电子证据的变形或副本。如果将书面材料通过照相或扫描的方式转化成电子文档，那么该电子文档依然是书证，电子文档也只是书证的变形。

电子证据与视听资料的区别。电子证据与视听资料之间有着很多相似之处，特别是动画、视频类的电子证据，二者在存储介质、表现形式等方面存在着交叉之处。我国在早前也是将视听资料与电子证据混为一类，直到后来认识逐渐深入才将二者区分开来。从外延上看，电子证据的外延要远远大于视听资料，视听资料一般只是以声音和图像来证明案件事实，因而也被称为音像证据。[5]而电子证据除了声音和图像之外，还包括电子邮件、网络聊天记录、手机短信之类静态数据，还包括计算机或互联网处理的动态数据。[6]从表现形式上看，视听资料主要是声音、图像的形式，而电子证据则宽泛得多，除声音和图像之外，还包括电子邮件、网络聊天记录、电子数据交换、电子签名、手机通话记录、手机短信等。从产生机理上看，视听资料一般是通过录音录像设备对某一客观事物进行录制而生成的，而电子证据一般是计算机、互联网运行过程中由特定的程序计算和数据交换生成的。从载体上看，视听资料一般是存储于录音录像带、电影胶片、电子磁盘中，而电子证据则一般存储在计算机或互联网中，或者是具有计算机与互联网功能的通讯工具。

二、适用电子证据存在的问题

在刑事诉讼中适用电子证据的时间还较短，相对于那些有着悠久历史的物证、书证等证据来说，电子证据还是新生事物，刑事诉讼的适用存在经验缺乏的问题。具体来说，适用电子证据的过程中存在的问题主要体现在电子证据的收集程序和法庭运用程序中。

（一）电子证据的取证问题

首先，电子证据的取证程序是适用勘验、检查程序，还是搜查、扣押程序，抑或还有其他程序，立法上并未明确提及。从有关表述上综合推断，立法更倾向于将其定位为勘验、检查程序。[7]但是，电子证据的提取也完全可能是通过搜查、扣押、查封等程序获得，还有可能是技术侦查措施获取的，甚至也有可能是通过到有关单位查询所得的。以手机短信为例，很多侦查人员都是采取书证的取证方法，如直接将手机短信通过照相或拷贝的方式打印出来，然后再由有关人员签字确认。也有的侦查人员是直接将手机进行扣押，作为一种物证用于证明犯罪嫌疑人有罪。电子证据提取程序不清，成为法律上的漏洞，会导致侦查行为缺乏法律规制，也可能最终影响证据的证明力。同时，电子证据的取证缺乏具体程序规范也可能会导致程序违法，进而影响到电子证据的证据能力。

其次，电子证据取证缺乏专业性和技术性。由于电子证据极具专业性，需要借助专门的技术才能进行有效地取证，加之电子证据在刑事诉讼中适用的时间较短，专业性的取证人员还十分稀缺，普通办案人员很难按照科学严谨的要求來调取电子证据。目前，很多电子证据的取得都是按照其他类型证据那样通过勘验检查、搜查扣押等程序来获取。对于一般的计算机操作，诸如拷贝、打印等取证行为，普通的侦查人员只要具备基本的计算机使用技能就可以完成，而对于有些较为复杂的取证工作，用一般的经验和技能来操作就无法完成。以电子证据的存储介质为例，如果计算机出现硬件故障或者被恶意损坏，就需要专业人员对硬盘或镜像文件，甚至要开盘操作，这就需要十分专业的技术和设备来完成，如此方能保证数据不被二次损坏。无疑，具备这样专业技术的侦查人员并不多见，而当面对这些问题时侦查人员往往束手无策，或者直接放弃取证，其结果是可能导致关键性证据无法获取。

（二）电子证据的证明力问题

现代刑事诉讼，立法一般都不专门规定证据的证明力大小，证据是否具有真实性和关联性，能否直接据此认定案件事实，要由法官、陪审员根据经验、理性和良心来自由判断。[8]证据的证明力问题，主要包括证据的真实性和关联性两个方面，前者包括形式真实和内容真实，后者则主要指证据所反映出来的信息与待证事实之间是否具有逻辑上的关联，能否据此得出某个结论。就证明力的两个侧面来看，审查证据证明力的大小存在着较大的主观性，因其是一个从客观到主观的判断过程，立法确实难以通过某种特定的标准进行界定，在很大程度上要依赖司法人员的主观能力。

证据的原始性无法保障。毫无疑问，原始证据是最接近案件事实的，其真实性也是最有保障的，因此也最具证明力。由于电子证据的特殊性，使存储在计算机或互联网中的原始数据才具有原始性，而这些数据是以电磁或信号的形式存在，理论上无法取得并展示在法庭面前。在实践中，很多所谓的电子证据实际上都是经过了多次转化而来的传闻证据。电子证据依附于存储介质才能为我们所感知，其原件固定在原始的存储介质上，以电磁或信号的形式存在，无论采取何方法取得的出现在法庭之上的电子证据都只能说是副本。[9]一些侦查人员在提取或审查这些副本的时候，往往忽视副本与原件一致性问题，在需要原件加以印证的时候没有原件予以印证，导致打印件被视为来源不明的证据而不被法院所采信。以电子邮件为例，先是将电磁或信号以电子文档的形式转化出来，再以拷贝或照相的形式经过第二次转化，最后还要经过纸质打印件的形式经过第三次转化，几乎毫无原始性而言。2015年2月5日，上海浦东新区法院宣判了一起“微信借条”案，原告于2014年借款5万元给被告，被告随后写下一张借条，并用手机拍照用微信发给了原告。庭审中，法官认为原告不能证实照片中的借条真实存在过，对其真实性不予采信。虽然这是一起民事诉讼，但是在证据规则更为严格的刑事诉讼中，这样的证据更加不可能被采信。[10]事实上，并非要求一定要取得原始的电子证据才能作为定案的依据，在技术上也不现实。侦查人员应当尽可能地提供与原始证据最为接近的证据，杜绝过于随意的转化，同时应保证电子证据副本与原件是一致的，能够通过与原件的比对来核实其真伪。强调尽可能地接近原始证据，除了减少转化环节之外，还应当通过保管链条完整性规则来加以保障。

保管链条的完整性未受重视。在实践中，有的侦查人员只重视电子证据的客观内容，而忽视了电子证据的外在形式，导致证据来源不够明确，从而影响了证据的证明力。保管链条的完整性，主要是为了解决电子证据到底是从哪里来的问题，保证呈现在法庭上的证据与原始证据具有一致性，从证据的制作、保管，到证据的展示，整个过程是否严格，是否足够保证电子证据的真实性。当前，电子证据在实务中运用的时间较短、经验不足，保管链条具有很强的随意性，以致证据适用缺乏严谨性。以笔者曾办理過的审查起诉案件为例，有的侦查人员提供的电子证据就是几张图片或者打印件，或者自行注明一些程序性描述，直接展示客观结果，至于这些证据材料是从何而来、经历了哪些保管环节、如何进行保管的，这些问题都无从得知，从而导致其真实性难以保证，并影响到证据的证明力。

（三）非法电子证据的排除

非法证据排除是证据法学的难点和重点问题，经过多年的研究与探讨仍有很多问题未形成共识。虽然立法赋予了电子证据以独立的地位，但是电子证据规则远不如物证、书证那样成熟，对于非法电子证据的排除问题并未直接提及。电子证据作为非法证据排除，就是否定其证据资格，一般涉及到电子证据的合法性问题。通常而言，审查某一证据的合法性，主要包括取证主体、取证程序等方面。就电子证据来说，由于实务中对其认识尚未形成统一意见，因而对非法电子证据的排除还比较粗略，在实务中也经常是将电子证据通过打印的形式将其视为书证，而直接适用书证的审查规定。

在实务中，非法取证的情形也时有发生。一是取证主体不合要求。从法定的角度看，取证主体只能是侦查人员，由于电子取证的专业性和技术性，侦查人员遇到复杂情形的时候就委托技术人员取证，然后拿来直接使用，至于取证过程、取证程序在所不论，只看取得的电子证据是否能够服务于有罪认定。二是取证过程规制性不足。由于电子证据的存储往往与其他信息相混，经常无法完全区分开来，取证过程中可能会侵害他人所有权、使用权、隐私权、商业秘密等合法权利，这也是电子证据规则所不得不思考的问题。[11]如果完全禁止侦查人员在取证时提取涉及上述权利的电子数据，这也是不可行的，因为电子证据很难完全的区分开，如何在侦查权的效率和谦抑两端保持平衡，是一个极具技术性的难题。此外，非法监听或通过非法软件取得的电子证据的证据能力如何，也是一个必须考虑的问题。

三、刑事诉讼电子证据规则的完善路径

证据是刑事诉讼的核心，是决定诉讼质量的核心因素，一国的证据制度的完善程度，也反映了该国诉讼制度的文明与理性程度。[12]刑事诉讼事关公民的财产、自由甚至生命，对公民进行定罪和量刑必须坚持最严密的证据体系和最严格的证明标准。电子证据作为刑事诉讼中的新生事物，证据规则仍然不完善，在司法适用中还有不少乱象，“电子证据技术无限性与法律有限性的冲突”日益明显。立法确认电子证据以独立的法律地位只是一个开始，还应当从电子证据的特征出发，完善电子证据规则，更加有效地服务于刑事诉讼。

（一）取证程序的完善

取证程序是刑事诉讼的源头，是证据是否具备证据能力的保证和前提。电子证据的取证到底是适用勘验、检查程序，还是搜查、扣押程序，抑或还有其他程序，这并不是根本问题所在。根本问题应当在于如何保证证据的真实性，尽可能地接近原始证据，侦查人员可以根据具体的情形适用相应的法定程序。总体上看，电子证据的取证多与计算机或互联网相关，也具有相当强的独特性，有必要建立统一的程序规定。事实上，2005年公安部出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，针对计算机犯罪现场勘验和电子证据的提取进行了专门的规定，也十分具有可操作性，基本上满足了电子证据取证需要。但是，由于该规定是公安部出台的，因而只对公安机关具有约束力，而对于检察机关、国家安全机关等侦查主体没有约束作用，且该规定也只是根据公安工作的特点制定的，在一定程度上带有部门色彩。笔者认为，在以后的立法中，可以借鉴、吸收该规则的内容，并根据侦查工作的普遍性特征加以完善，使之具有普遍性的约束力。

针对电子证据专业性强的特征，应当有针对性地加强专业人员和专业技术的装备水平。侦查部门有必要根据需要培养或招录具有专业技能人员，保证有足够的技术力量支持。当然，基于现实情况的制约，每个侦查部门都配备专业人才并不现实，也没有必要。但可以县级行政区为单位，每个县级公安机关配备几名专业人员，负责对辖区侦查人员进行培训和复杂电子证据的取证工作。一般来说，普通侦查人员经过一定时间的培训就能够初步具备提取电子证据的能力，只有那些十分复杂、需要很强的专业技术才能取得的证据才需要由特定人员来实施。此外，还要探索建立专家辅助人制度，借助社会力量来协助取证工作，以弥补侦查部门自身力量的不足。如遇有十分复杂的专业性技术问题，以侦查部门自身的力量无法完成取证工作的，可以考虑聘请计算机和网络技术专家参与侦查活动，协助侦查人员完成取证，必要时也可出庭说明情况，专家辅助人和侦查人员共同取证的形式既能保证取证的效果，又能避免取证程序违法。[13]

（二）电子证据的证明力规则

在证据的收集和审查过程中，尤其要重视原始数据的保存问题。虽然电子证据是以电磁或信号的形式存在于存储介质中，在外观上是无形的，无法将其原始形式呈现在法庭之上。但是，电子证据的存储却是原始的，尽可能地提取原始介质，是保证电子证据副本的明确来源和真实性的重要途径。无论是侦查人员取证，还是司法人员审查证据，都应当重点提取和审查与电子证据相关的存储介质。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中规定，收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，并由相关人员签名或盖章。以手机短信为例，仅仅拍照打印并由相关人员签名、盖章不足以保证其证明力，一旦存储短信的手机遗失或损坏，就很有可能造成原始存储介质灭失，从而导致证据的来源无法确定，真实性无法保证。

保管链条的完整性。电子证据从提取到提交法庭要经过一系列的诉讼程序，整个保管过程是否严格，直接影响证据的真实性。一份电子证据提取完成后应当对存储介质进行封存，并载明时间、地点等基本内容，由提取人员、见证人当场签名、封存，无法定理由不得私自拆封。在提交法庭之前，电子证据原始存储介质应当保管在专门的场所，不得私自使用、加工或者外借。设定严格的形式要求，主要是为了证明该项证据从提取到提交法庭的期间，提交、保管到提交法庭的整个过程是妥善的，没有出现过保管链条的断裂，出示在法庭之上的证据的来源是清晰的，整个过程没有出现失真的情形，真实性是可以保证的，与原始证据具有一致性。

证据的一致性。上文已提及，电子证据具有无形的特征，其原始形态只是电磁或信号，需要借助传统的形式才能向法庭出示。实践中一般有两种形式，一是将电子证据打印出来，以书面的打印件向法庭出示，既直观明了，又有利于装卷存档；二是将电子证据下载、存储于移动介质之中，再将存储介质向法庭出示，或者直接提取存储原始数据的介质向法庭出示。[14]使用打印件的情况应当尽量限制，除法定情形外，取证人员应当提取到原始介质，以便能够随时核实打印件来源。即使是不便提取的，也应当在笔录中记载清楚提取的全过程，并尽量地进行同步录像。《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第15条规定了办理网络犯罪提取电子数据时无法提取原始介质的4种情形：原始存储介质不便封存的；提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；原始存储介质位于境外的；其他无法获取原始存储介质的情形。这4个情形规定的较为合理详尽，有必要在今后的立法中予以吸收，使之具有普遍适用性。此外，还有很多电子证据是自动变化的，即使保存了其原始存储介质，也可能会导致与打印件不一致的情形，如上传互联网的淫秽图片、视频、小说的点击量，该数据就会不断地变化。这个时候，可以考虑辅之以公证、鉴定等方式，证明取证之时的数据情况。

（三）非法电子证据的排除

目前，我国立法确定了两种排除规则：一是经审查无法确定真伪的，二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。很显然，这两种都是证明力方面的排除性规则。不难看出，经审查无法确定真伪而排除的，不需要对电子证据的虚假性形成高度确信或者排除合理怀疑，只要法官无法确定真伪，对其真实性产生疑问的，即可将其排除，不得作为定案依据。对于程序问题而排除的，实际上是将存在程序缺陷的电子证据视为瑕疵证据，只有在无法补正或者无法作出合理解释的情况下才能被排除。如侦查人员通过非法搜查、扣押等方式获取电子证据的，如果侦查人员无法进行补正或合理解释的，法院就可以将该证据予以排除。笔者认为，除了上述两种排除规则之外，还应考虑取证主体和取证程序侵权等情形。

在刑事诉讼中，收集电子证据的合法主体只有公安司法机关、行政执行机关和辩护律师，除此之外其他主体皆不合法。如果仅仅是由专业人员提供的电子证据，未经法定主体加以转化的，不应直接作为定案依据。我国立法已经确认了公民对电子数据的所有权、使用权与隐私权，如果侦查人员取证时未加以区分，造成对他人重大合法权益的侵害，此時就应当进行利益权衡，如果对他人所有权、使用权、隐私权和商业秘密造成了重大损害，且远大于其刑事诉讼证明功能的，可以考虑对这类证据予以排除。至于如何平衡二者之间的冲突，笔者设想，可以考虑让相关单位或人员在侦查人员取证时在场见证，取证时可以发表意见，哪些证据涉及其重大权利不宜提取或者应加以特别保护的措施，以尽可能地对减少权利损害。

通过非法监听等非法手段获取的电子证据应当一律排除。因为非法监听从行为本质上就是违法的，而且极易导致公民权利陷入随意被侵害的境地。任何一个法治国家对待监听都十分慎重，适用范围尽可能地限制在极少数特定类型的犯罪案件，如危害国家安全犯罪案件。从法治原则出发，这类证据对于法治的破坏远大于对刑事诉讼的益处，必须一律排除。排除这类证据在国外刑事诉讼中早有先例。如在美国的“卡茨案”中，联邦探员在未获得司法令状的情况下擅自在被告人卡茨经常使用的电话亭里装置了窃听设备，最终联邦探员由此获得的有罪证据被联邦最高法院法官认为违反宪法第四修正案而被排除。[15]与非法监听类似的还有黑客程序或木马程序等非法软件，如果电子证据是通过这些非法软件侵入他人计算机系统或网络系统获取的，该取证行为同样具有违法性，必须予以否定，排除相应的电子证据。[16]

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