非法超量移植胚胎行为的刑法规制*

侯艳芳

(山东大学法学院，山东 济南 250100)



非法超量移植胚胎行为的刑法规制*

侯艳芳

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

非法超量移植胚胎行为严重破坏生育秩序、威胁公众健康、滋生社会矛盾，对其进行刑法规制必要且紧迫。非法超量移植胚胎行为是行政犯，应从行政法违反性与设定罪量要素两个层面予以规制。综合考虑母体与胎儿生命健康、生育政策调整以及生育选择权因素，现行医事行政法规定的“避免双胎”宜调整为附条件的“允许双胎”。鉴于行为的法益侵害特征，非法超量移植胚胎行为的罪量因素应表述为“情节严重”，具体应包括多次实施超量移植胚胎行为、没有获得患者知情同意、严重违背诊疗规范以及给母体与胎儿的生命健康造成严重损害四种情形。

试管婴儿技术非法超量移植胚胎行为刑法规制

试管婴儿技术的运用增强了人类实现自身生育意愿的能力，实现了人类的生育自由。然而，当下我国试管婴儿技术中移植胚胎措施的滥用呈现出多发且隐蔽的态势，其主要表现为非法超量移植胚胎行为。该行为严重破坏生育秩序、威胁公众生命健康、滋生社会矛盾，对其进行刑法规制必要且紧迫。非法超量移植胚胎行为的刑法规制应当结合实然的突出问题和可能的发展趋势进行前瞻性设计。

一、试管婴儿技术与非法超量移植胚胎行为

(一)试管婴儿技术中的移植胚胎措施

为了帮助基于生理原因存在自然生殖困难的群体实现生殖意愿，人类辅助生殖技术应运而生并快速发展。1978年全球首例试管婴儿诞生，十年后中国大陆首例试管婴儿诞生。经历了四代试管婴儿技术的发展，现已演变出了胞内单精子注射以及胚胎移植前遗传诊断等方法,使其功能得到大幅扩展。[1]从第一例试管婴儿诞生至今，全世界通过试管婴儿技术出生的人口约有400万。随着环境生态、职业压力、社会角色、生育年龄等因素的综合影响，中国家庭的不孕不育问题凸显。①在上述背景下，作为能够同时解决女性不孕与男性不育之问题的良策，试管婴儿技术的临床运用在短时间内急剧增加。

人类辅助生殖技术体系庞杂，其主要包括人工授精、体外授精以及胚胎移植。人工授精是用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使女性妊娠的方法，其只能解决男性不育问题。体外授精是在女性体外收集卵子、精子之后进行处理形成受精卵的方法。胚胎移植是将在体外培养的受精卵转移到子宫内着床发育成胎儿直至分娩的一种方法。体外授精与胚胎移植及其衍生技术是人工干预代替自然生殖的造婴过程，又称试管婴儿技术。2011年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第24条将试管婴儿技术界定为从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。依据在试管婴儿技术运用不同阶段存在的形式差异，其载体包括精子、卵子、受精卵、胚胎与胎儿。②

随着医学技术的不断发展，控制性超排卵技术使得人工制造多胎成为可能。控制性超排卵技术，是指以药物的手段在可控制的范围内诱发多卵泡的发育和成熟，从而为一系列的辅助生殖技术奠定基础，其治疗对象很多是本身有正常排卵功能的不孕患者。[2]试管婴儿技术中的移植胚胎措施是利用控制性超排卵技术获得多卵泡、多卵子，授精后形成多个受精卵，继而培育为多个胚胎，移植入母体子宫的过程。该项措施使得卵泡、卵子数量不再单一，授精后形成的受精卵、胚胎数量变得人为可控。

(二)非法超量移植胚胎行为及其规制现状

科学技术进步的初衷在于推动社会生产力的发展、提高人类与自然相处的能力。然而，受非法诉求、利益驱动等因素的影响，科学技术在日趋成熟的过程中逐步显现其双刃剑属性。试管婴儿技术在帮助基于生理原因存在自然生殖困难的群体实现生殖意愿的同时，其异化对母体、胎儿、家庭乃至社会也造成了严重威胁。一方面，试管婴儿技术本身存在缺陷。试管婴儿技术中促排卵技术的风险、多胎移植的风险、人工减胎的风险以及将精子携带的缺陷基因遗传给后代的风险等，决定了试管婴儿技术的运用条件、运用程序等应当被严格规范。另一方面，试管婴儿技术被滥用。试管婴儿技术产生的初衷在于帮助存在自然生殖困难的家庭实现子嗣延绵，其运用前提是适用者患有不孕症。试管婴儿技术是医疗行为而非生育手段，其适用是对自然生殖的补充，只有无法自然生殖的患者才能借助该种辅助生殖技术。然而，随着试管婴儿技术的商业化，逐利目的驱使人们不惜违背该项技术研发的初衷，违背基本医事伦理，大量滥用该技术。试管婴儿技术中移植胚胎措施的滥用问题尤为突出，非法超量移植胚胎的行为大量产生。

非法超量移植胚胎行为是指试管婴儿技术运用中采取控制性超排卵技术形成多个卵子并对其授精，违反医事法的规定为患者植入多个受精卵，使母体孕育多个胚胎的行为。近十年来人工制造多胎的分娩比率不断攀升，甚至出现了多胎“泛滥成灾”的现象。据统计，2002年至2007年五年间，中国人工辅助生殖技术多胎妊娠率为30.1%，显著高于自然妊娠。同时，随着代孕技术日渐发达，非法超量移植胚胎行为的实施更具可行性和便利性。然而，一方面，我国立法对是否禁止代孕态度不明确。2015年审议《人口与计划生育法》修正案草案时，对于是否明确规定“禁止以任何形式实施代孕”存在较大争议，最终该表述没有写入《人口与计划育法》。另一方面，跨国代孕现象严重。代孕问题具有跨国性，在国外没有全部明令禁止代孕的情形下，受制于管辖权因素，刑法对跨国代孕行为难以有效规制。基于代孕的混乱现状，对不同代孕母体超量移植胚胎的现象不断出现。引起巨大社会反响的“广州试管婴儿八胞胎事件”，最终的处理方式仅是对孩子的遗传学父母征收社会抚养费。③该种处理方式的一般预防与特殊预防效果皆不佳，对相关医务人员和医疗单位处罚不到位，对相关行为进行刑事责任追究的案例更是鲜见。

2003年《人类辅助生殖技术规范》对试管婴儿技术中的移植胚胎措施明确规定，在实施授精前不育夫妇必须签署《知情同意书》及《多胎妊娠减胎术同意书》，禁止以多胎妊娠为目的应用促排卵药物，每周期移植卵子、受精卵、胚胎总数不超过3个，多胎妊娠必须实施减胎术，避免双胎，严禁三胎和三胎以上的妊娠分娩。现有医事行政法并未明确规定非法超量移植胚胎行为的法律责任，而刑法典中也没有对其追究刑事责任的具体规定。我国关于医事犯罪的规定集中在刑法分则第六章第六节“危害公共卫生罪”一节中，其中具有普适性的罪名是医疗事故罪和非法行医罪，前者主要针对医务人员严重不负责任造成严重诊疗后果的行为，后者主要针对未取得医生执业资格之人非法行医的行为，二者不能用以有效惩处非法超量移植胚胎这一具有严重法益侵害性的行为。

随着“一对夫妇可生育两个孩子”政策的全面实施，高龄女性追生二胎的诉求在短期内迸发，该诉求与身体繁殖机能的减退之间的剧烈矛盾在当下主要依靠试管婴儿技术解决。这将加剧本已增多的女性不孕症患者为实现生殖愿望而对试管婴儿技术产生的依赖。在此种背景下，非法超量移植胚胎行为的规制已成为影响我国生育秩序和人口质量的重要问题。试管婴儿技术对国家生育政策带来的正面效应应当被肯定，但是我们也必须正视该项技术运用中急功近利等负面要素，并运用法律手段适时引导、调整医事技术的发展。

二、非法超量移植胚胎行为刑法规制的必要性及其行政犯属性

(一)非法超量移植胚胎行为刑法规制的必要性

判断是否有必要动用刑法对特定行为进行规制的依据主要在于行为的法益侵害性。行为的法益侵害性判断强调行为是否造成现实的、物质性的侵害后果。由于刑法具有谦抑性，其对法益的保护应当具有辅助性。“刑法辅助性保护法益的原则，是指刑法应当作为法益保护最后予以考虑的手段，因为刑法在国家对公民权利的所有规范中是最严厉的一种，所以，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。”[3]非法超量移植胚胎行为不仅严重破坏了生育秩序而且侵害母体和胎儿的生命健康，民事追责与行政追责难以实现对法益的有效保护。非法超量移植胚胎行为严重破坏生育秩序。为了优化人口结构，我国人口政策由“一对夫妻生育一个子女”调整为“单独二孩”，在短时期内又调整为“一对夫妻生育两个子女”。非法超量移植胚胎行为严重违背生育政策，是对现有生育秩序的破坏。随着试管婴儿技术需求量的不断增加，为谋取不正当利益，医务人员和医疗单位实施非法超量移植胚胎行为，属违背医事行政管理法规进行的超范围执业，涉嫌非法经营。非法超量移植胚胎行为侵害母体和胎儿的生命健康。试管婴儿技术中在取卵子、器皿培养、卵子受精、形成早期胚胎直至转移到子宫内着床的过程中，母体和胎儿面临的风险无处不在。而非法超量移植胚胎行为使母体同时孕育多胎，孕期并发症的出现机率增大，更容易流产与早产。非法超量移植胚胎行为往往损害胎儿健康、影响人口质量，因为一方面多胎试管婴儿病死率高、围生期并发症多；另一方面，尤其是脑性瘫痪发生率高；④多胎胎儿较之于单胎胎儿汲取的营养有限，体重一般较轻、免疫力较弱，产后护理难度大。在巨大经济利益的诱导之下，控制性超排卵技术被滥用，而现有医事行政法并未明确规定非法超量移植胚胎行为的法律责任，民事追责与行政追责难以实现，非法超量移植胚胎行为亟需刑法规制。

“刑法服务于法益保护这个积极的观点，总是与这样一个消极观点联系在一起：单纯的道德违反性看来应当是没有损害任何利益的，因此不应当受到处罚”。[4]具有严重法益侵害性和道德违反性的行为危害性更甚，应当由刑法进行规制。非法超量移植胚胎行为在严重破坏生育秩序、侵害母体和胎儿生命健康的同时，也具有严重的道德违反性。非法超量移植胚胎行为涉及代孕，挑战基本医学伦理与传统家庭伦理，会滋生大量社会矛盾与家庭纠纷。试管婴儿技术将多个受精卵培养形成早期胚胎后植入子宫的情形包括两种，一种是植入为受精卵提供卵子者的子宫内，属自体孕育，此种情形下胎儿的生物学母亲与遗传学母亲为同一人；另一种是植入其他女性子宫内，属他人代孕，此种情形下胎儿的生物学母亲与遗传学母亲不是同一人。在此前我国代孕行为处于法律不禁止但实践不允许的状态。代孕行为的失范使得婚姻与生殖产生错位，违背了医学伦理与家庭伦理；代孕行为的失范会造成母亲与子女的血缘关系错乱，将使得社会矛盾与家庭纠纷频发。

“既然诸多刑法条文的制定是基于公共政策的考虑，既然犯罪构成要件经常是为实现公共政策的目的而设计，那么对构成要件的解释，除考虑规范所保护的法益外，自然也须以公共政策为指导。”[5]非法超量移植胚胎行为具有严重法益侵害性和道德违反性，基于公共政策的考虑亦应对其进行刑法规制。法益侵害性的判断是一个发展过程，以个人权利保护为中心之法益侵害性的传统认识，难以应对环境公害、医事侵害等犯罪。非法超量移植胚胎行为的侵害后果具有未来性，在行为当下或者在行为后的相当时期内侵害后果都是隐性的；非法超量移植胚胎行为的侵害对象具有不特定性，不仅涉及到不特定数量的现代人利益，而且因其发生于生殖医学领域而可能侵害到未来人利益。基于对国家未来整体人口素质的公共政策考量，对非法超量移植胚胎行为进行刑法规制具有必要性。

(二)非法超量移植胚胎行为的行政犯属性

行政犯是与刑事犯相对应的概念。随着行政事务的增多，行政权力不断扩大，大量违反行政法的行为亟需刑法惩治，行政犯与刑事犯的概念首先在德国刑法理论中被提出。对于行政犯与刑事犯的区分标准，我国存在诸多观点。刑法理论未必只能以一个标准区分行政犯与刑事犯，完全可以在不同的场合根据不同的需要以不同的标准来区分二者。[6]本文探讨行政犯的目的在于探寻非法超量移植胚胎行为的入罪依据及其入罪设计的基本准则，而法益侵害性是对行为进行刑法规制的依据且对犯罪构成要素有着重要影响，因此本文采用法益侵害标准区分行政犯与刑事犯。把不以侵害个人法益为前提的侵害国家、社会法益的行为界定为行政犯，而把以侵害个人法益为前提的侵害国家、社会法益的行为界定为刑事犯。行政犯主要侵害的是国家、社会法益，对个人法益的侵害具有随机性。非法超量移植胚胎行为具有严重的道德违反性，对生育秩序的破坏是必然的，其虽使得母体和胎儿的生命健康面临巨大威胁，但该种威胁因个体差异而具有偶然性。因此，非法超量移植胚胎行为侵害了双重法益，其侵害的主要是国家、社会法益，不以侵害个人法益为必要，具有行政犯属性。

非法超量移植胚胎行为对个人法益的侵害具有随机性，决定了被害人承诺不能成为违法阻却事由。非法超量移植胚胎行为侵害的主要法益是生育秩序，次要法益是母体和胎儿的生命健康。即使存在作为个人法益的享有者即被害人真挚而有效的承诺，也不能否定非法超量移植胚胎行为对国家、社会法益的侵害，行为仍然具有违法性。从非法超量移植胚胎行为主体的角度而言，医疗单位及其医务人员在运用试管婴儿技术时存在义务冲突。医疗单位及其医务人员同时负有保护患者生命健康⑤和尊重其生育选择的彼此之间可能会相互冲突的双重义务。由于对冲突的多个法律义务进行法益衡量存在困难，加之判断行为人之社会目的的标准非常模糊，而社会相当性理论关于法益的衡量、社会目的评判之多层次内涵契合了义务冲突的本质。[7]按照社会相当性理论及国民共同体的秩序，社会生活中医务人员和医疗单位保护患者生命健康的义务显然重于尊重患者生育选择的义务。因此，作为被害人的患者基于生育选择权所做的承诺不能成为违法阻却事由。

“将包括自然犯与行政犯(或法定犯)在内的所有刑事犯罪的认定机制概括为‘前置法定性与刑事法定量的统一’，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。”[8]笔者对自然犯是否可以概括为“前置法定性与刑事法定量的统一”有异议，但赞同“行政犯是行政法决定违法实质、刑事法决定入罪标准”的结论。行政犯违反行政法的规定达到一定程度才为刑法所评价，即行政犯的构造应为“行政违反+加重要素”。[9]非法超量移植胚胎行为的犯罪化，应从行政法违反性与设定罪量要素两个层面进行规制。非法超量移植胚胎犯罪的行政违反性是犯罪设置的基础，在设计犯罪构成要件时应以相关行政法的规定为底线，严格规定移植的周期与数量。非法超量移植胚胎犯罪的加重要素是犯罪设置的关键。现行刑法典对于行政犯只规定了行政违反要素而未规定加重要素，即刑事犯罪行为与已有行政违法行为具有质的一致性而犯罪的完成形态为行为犯(抽象危险犯)的情形，该种立法形式混淆了刑事犯罪与行政违法的界限，抹杀了犯罪的严重侵害法益性特征，并不可取。

三、非法超量移植胚胎犯罪的行为构造

(一)医事行政法的适时调整与非法超量移植胚胎犯罪的具体行为方式

非法超量移植胚胎行为是行政犯，其成立犯罪应以违反医事行政法的规定为前提。为了提高试管婴儿技术运用的成功率，《人类辅助生殖技术规范》规定，每周期移植胚胎总数不得超过3个，其中35岁以下妇女第一次助孕周期移植胚胎数不得超过2个。近年来我国生育政策几经变化，尤其是随着“一对夫妻生育两个子女”这一全面二孩政策的落地，现有医事行政法对每周期移植胚胎总数的规定是否需要调整值得探讨。

每周期移植胚胎总数的确定应当综合考虑母体与胎儿生命健康、生育政策调整、生育选择权因素。基于母体与胎儿生命健康考量，应严格控制每周期移植胚胎总数；基于鼓励性生育政策，可以适当增加每周期移植胚胎总数；基于对生育选择权的尊重，应当在增加每周期移植胚胎总数的基础上赋予母体选择权。对于每周期移植胚胎总数应当持审慎态度，以母体与胎儿保护为原则，以生育政策调整为导向，适度尊重生育选择权。由于母体与胎儿自身原因、技术本身的局限以及人工减胎术的实施，试管婴儿技术中移植胚胎数量与妊娠数量并不完全一致，前者往往大于后者，对二者的规制应区别对待。现有医事行政法规定每周期移植胚胎总数不得超过3个，而关于多胎妊娠对母体与胎儿的危害已经基本达成医学共识，因此基于母体和胎儿利益保护原则，对于此总数规定不宜进行调整。对于胚胎植入子宫后妊娠过程中的减胎术数量适当调整，现行医事行政法规定之“避免双胎”宜调整为附条件的“允许双胎”。“允许双胎”应附有严格条件：母体和胎儿的健康状况具备妊娠双胎的医学条件且母体对双胎妊娠知情同意。知情同意原则的首要标准就是个人意愿。试管婴儿技术中精子与卵子之提供者、被移植胚胎之母体的自愿性应被强调，这些主体不仅应对参与之人工辅助生殖的具体步骤、内容和方法有所知晓，而且应当以书面形式做出明确同意的意思表示。

在通常情况下，试管婴儿技术需要使用超排卵技术获取受孕母亲的卵子，并将其与精子结合形成受精卵，而后将一定数量的受精卵培养成为胚胎转移至子宫，经历妊娠过程后胎儿脱离母体独立呼吸而成为“人”。非法超量移植胚胎行为包括两个阶段：一为胚胎形成后转移到子宫内着床阶段，即植入前阶段；二为胚胎转移到子宫后的妊娠阶段，即植入后阶段。在植入前阶段，非法超量移植胚胎行为表现为违反医事行政法的规定每周期向子宫植入超过规定数量胚胎的行为，其行为方式具有积极性。在植入后阶段，非法超量移植胚胎行为表现为应当依法实施减胎术而没有实施，其行为方式具有消极性。除了上述两种行为方式外，非法超量移植胚胎行为还可能存在第三种方式，即每周期向子宫植入超过规定数量的胚胎后应当依法实施减胎术而没有实施的行为。

非法移植的胚胎数量因为代孕行为的存在而遇到了计算难题。按照子宫所属母体不同，试管婴儿技术中的妊娠方式包括卵子提供者妊娠、他人代孕以及卵子提供者和他人同时妊娠。对于多个他人代孕、卵子提供者和他人同时妊娠等情形，不宜将各个妊娠主体移植胚胎的数量进行求和来确定移植胎数量。原因在于，对非法超量移植胚胎行为刑事追责的核心在于禁止单个母体超量孕育胚胎，入罪的依据是该行为威胁母体生命健康和胎儿生命质量。而多个他人代孕、卵子提供者和他人同时妊娠等情形，是由于母体数量的增加带来了移植胚胎数量的增加，并不符合禁止单个母体超量孕育胚胎、保护母体和胎儿的初衷。

(二)“情节严重”之罪量要素的设定

非法超量移植胚胎行为是行政犯，其成立犯罪应在违反医事行政法的基础上，由刑法规定“加重要素”，在具备违法性的基础上(定性)规定具体犯罪量(定量)。我国规定的罪量要素主要包括数额和情节。作为罪量要素的违法所得数额和违法经营数额能够对经济犯罪、财产犯罪的法益侵害程度进行准确评价，因此一般被作为上述两种犯罪的“加重要素”。然而，尽管实施非法超量移植胚胎行为的医务人员和医疗单位涉嫌非法经营，但该行为入罪的主要依据在于其对生育政策的破坏以及随机性地对生命健康造成侵害，其不具有明显的侵财性，因此非法超量移植胚胎行为的罪量因素应当以“情节严重”作为构成要件。

非法超量移植胚胎犯罪与非法行医罪侵害的法益具有相似性，非法行医罪中“情节严重”的具体标准可资借鉴。非法行医罪将受过两次行政处罚作为“情节严重”的表现之一，⑥但此种做法在非法超量移植胚胎犯罪中不可取。将受过两次行政处罚作为应受刑事处罚的依据，是把主观恶性视为刑事罪量要素，⑦过于依赖对行为人主观恶性的评价，忽视了法益侵害程度这一基本入罪标准，不符合主客观相统一的原则。因此非法超量移植胚胎犯罪中“情节严重”不应包括受过两次行政处罚的情形。

作为非法超量移植胚胎犯罪罪量要素的“情节严重”，应当从实施非法超量移植胚胎行为的次数、是否获得患者的知情同意、违背诊疗规范的程度、给母体和胎儿的生命健康造成损害的程度方面来设定，具体可包括：(1)多次实施超量移植胚胎行为的。非法超量移植胚胎行为的次数一般应当以接受胚胎移植的人次计。在他人代孕以及卵子提供者和他人同时妊娠的情形下，应将整个非法超量移植胚胎过程视为一次，而不应按照实际参与妊娠主体的数量计算人次。原因在于，非法超量移植胚胎行为侵害的法益主要是生育秩序，上述情形中虽有数个妊娠主体，但是仅是对生育秩序的一次破坏。(2)没有获得患者知情同意的。没有获得患者知情同意的非法超量移植胚胎行为，不仅破坏了生育秩序、威胁母体和胎儿的生命健康，而且违背了母体的生育选择意愿，具有更为严重的法益侵害性。(3)严重违背诊疗规范的。在实施非法超量移植胚胎行为的过程中具有严重违背诊疗规范行为，例如，具有使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险等违背诊疗规范行为的。(4)给母体和胎儿的生命健康造成严重损害的。给作为非法超量移植胚胎犯罪之随机客体的母体或者胎儿的生命健康造成损害，应当成为罪量要素。

四、非法超量移植胚胎犯罪的责任主体与主观罪过

(一)医务人员与医疗单位的犯罪可罚性

非法超量移植胚胎的参与主体包括实施试管婴儿技术的医务人员(包含具有执业资格者和不具有执业资格者)、医疗单位以及接受移植胚胎的遗传学父母和生物学母亲。这些上述主体中实施试管婴儿技术的医务工作人员和医疗单位应当作为非法超量移植胚胎犯罪的责任主体。

试管婴儿技术作为一种先进的人工辅助生殖技术，其实施过程复杂、专业性强，非法超量移植胚胎行为的实施必须有医务人员的参与。理论上只能由取得执业资格的医务人员实施试管婴儿技术才能保证成功率，但是随着技术的普及，未取得执业资格的医务人员也可能实施该项技术。未取得执业资格的医务人员实施非法超量移植胚胎行为还可能同时涉嫌非法行医罪，属想象竞合犯，应从一重罪处罚。

试管婴儿技术一般需要医疗团队经过复杂步骤才能顺利实施。非法超量移植胚胎决定的做出和具体实施具有职务性，一般表现为医疗单位中具有决策权或者主导权的人员先行决定、而后由具体医务人员遵照实施。非法超量移植胚胎犯罪的获利具有单位属性，技术运用所获主要收益归医疗单位(某些医疗单位会依据不同医疗团队的具体业绩分配提成)。因此，医疗单位基于单位意志、为了单位利益实施非法超量移植胚胎行为，理应成为犯罪主体。

实施非法超量移植胚胎行为一般需要接受移植胚胎之遗传学父母的配合，在实践中大多也是基于他们的积极诉求。但是，接受移植胚胎的遗传学父母不应成为非法超量移植胚胎犯罪的主体。原因在于：(1)接受移植胚胎的遗传学父母要求并配合实施超量移植胚胎行为，其与母体和胎儿生命健康受到侵害之间介入了医务人员和医疗单位的行为，遗传学父母对法益的侵害是间接的，原因力较弱。将非法超量移植胚胎行为的主要实施者——医务人员和医疗单位列为犯罪主体已经能够有效预防和惩治犯罪。(2)受到传统文化、家庭观念等诸多因素的影响，接受移植胚胎的遗传学父母要求实施超量移植胚胎行为往往不具备期待可能性。受“多子多福”、“儿孙满堂”等传统观念的影响，部分公众对后代数量的增加有着急切诉求。在对养老充满担忧、社会保障缺位等背景下，难以期待公众不主动要求实施非法超量移植胚胎行为。(3)非法超量移植胚胎行为入罪的目的之一是为保护母体生命健康，而接受移植胚胎的遗传学父母尤其是母亲是试管婴儿技术风险的最终承担者，是非法超量移植胚胎行为的实际受害者，其不应当成为犯罪主体。

接受移植胚胎的生物学母亲即代孕母亲也不应成为非法超量移植胚胎犯罪的主体。理由一方面在于，代孕母亲既不是非法超量移植胚胎行为的始作俑者，也不是具体实施者，只是基于利益驱动而将子宫借诸他人，其本身的生命健康可能受到试管婴儿技术滥用的威胁。另一方面在于，非法超量移植胚胎犯罪是行政犯，犯罪的成立要以违反医事行政法的规定为前提，而最新的医事行政法并没有明令禁止代孕行为，对其进行刑事处罚没有依据。

(二)故意的认定与违法性认识错误

医务人员或者医疗单位明知超量移植胚胎行为违反医事行政法规定、并会导致侵害法益的结果，仍然积极追求或者消极放任，则应当承担刑事责任。试管婴儿技术的运用一般由医疗团队完成，该团队中的医务人员在具备明知的认识因素前提下，既可能对于法益侵害持积极追求的意志因素，也可能仅是基于对团队中其他医务人员的配合而消极放任。因此，直接故意与间接故意都是非法超量移植胚胎犯罪的主观罪过。而对于由于技术问题或手术失误等过失所导致的非法超量移植胚胎行为，基于刑法谦抑性的要求，不宜通过入罪的方式进行刑法调整，而应通过行政处罚如限制医事从业资格、处以高额行政罚款等方式处理。

非法超量移植胚胎犯罪动机的产生存在两种情形。一种是在不孕患者已经提出诉求而医务人员或者医疗单位基于该诉求实施的情形下，故意的主观罪过较为明显，这也是非法超量移植胚胎犯罪的常态。另一种是在不孕患者尚未提出诉求而医务人员主动实施的情形下，医务人员主动实施之故意的主观罪过证明存在困难。笔者认为，对于该种情形可以从技术操作是否明显违反流程、是否存在医疗团队其他成员多次且明确的提醒以及是否有行为人的自认等方面综合认定。对于明显违反操作流程、有医疗团队其他成员多次且明确的提醒或者行为人自认的，可以将其主观罪过认定为故意。

医事行政法对试管婴儿技术中每周期移植胚胎总数进行了规定，医务人员对行为的违法性是否明知可能存在不确定的情况，这就产生了违法性认识错误的问题。违法性认识错误一般不影响故意的成立，但是在行为人确实不知所依据之行政法为新出台或者已修改的情形下可以例外地不成立故意。“一个可以避免的违法性认识错误，必须满足以下两方面的条件：客观上存在查明法律以避免错误的机会；行为人没有努力査明法律去避免错误。”[10]医务人员对自己实施的非法超量移植胚胎行为可能受到医事行政法的调整存在一定的认知，应当去努力查明，如果其怠于查明则仍然成立故意。

注释：

①2009中国不孕不育高峰论坛公布的《中国不孕不育现状调研报告》披露，从医院门诊的情况来看，不孕不育症的发生率占育龄夫妇的15%-20%。这仅是2009年的统计，截至目前这个比例仍在扩大。

②台湾地区对胚胎和胎儿的法律地位进行了区别对待，其《人工协助生殖技术管理办法》第3条第5款规定，胚或胚胎系指人之受精卵分裂未逾八周者，不能与胎儿受相同之保护。参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第331页。

③2010年出现的中国首例八胞胎事件，广东省计生委以违反计划生育为由向其父母征收上千万元的社会抚养费。

④双(多)胎试管婴儿病死率高，围生期婴儿57%(12/21例)发生脑性瘫痪(CP)，2例三、四级CP出现智力障碍(MR)和视觉障碍。参见康鹏讲、马正民、李瑞林等：《双(多)胎试管婴儿生存质量分析》，《实用儿科临床杂志》2007年第6期。

⑤尽管非法超量移植胚胎行为对个人法益的侵害具有随机性，但是对医务人员和医疗单位而言，保护患者生命健康是其应然职责。

⑥2008 年最高人民法院出台《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对非法行医罪中“情节严重”进行了规定，其中第四项为“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”。

⑦有观点认为，规定“二次行政处罚”的理由是，行为人多次破坏相关法律法规，主观恶性大，据此，“二次行政处罚”作为一种责任要素，使非法行医行为达到值得处罚的社会危害程度。参见李晓：《〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题〉的理解与适用》，《人民司法》2008年第19期。

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【Abstract】Illegally excessive embryo transfer behavior caused severe damage to the fertility order and the life and health of the mother and her fetus and bring about a large number of social conflicts. It is necessary and urgent to regulate it in criminal law. Illegally excessive embryo transfer behavior is a kind of administrative crimes. It shall be regulated from two perspectives, namely the violation of administrative law and setting crime quantity factors. Taking the elements into the consideration, including the life and health of the mother and her fetus, the fertility policy adjustment and the selecting right of fertility, the provision of Avoiding Two Children in present medical administrative law shall be adjusted into Conditionally Allowing Two Children. In view of the characteristics of legal interest violation , crime quantity factors of illegally excessive embryo transfer should be expressed as the Gravity of the Cir-Cumstances, setting for the four kinds of situation, including repeatly implementating illegally excessive embryo transfer, acquiring no consent of patients, violating the standard of diagnosis and treatment and causing severe damage to the life and health of the mother and her fetus.

【Key words】in-vitro fertilization; illegally excessive embryo transfer behavior; criminal regulation

Criminal Regulation on the Illegally Excessive Embryo Transfer Behavior

HouYan-fang

(Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100)

1002—6274(2016)04—136—07

本文系2012年山东大学自主创新基金项目“我国新型医事犯罪的法律对策研究”(课题编号：IFW12096)的阶段性研究成果。

侯艳芳(1982-)，女，山东滕州人，法学博士，政治学博士后，山东大学法学院副教授，研究方向为中国刑法学。

DF626

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