从核心到边缘：中国破产法进化中的职工问题(1986-2016)

陈夏红



从核心到边缘：中国破产法进化中的职工问题(1986-2016)

陈夏红*

摘要：职工问题在中国破产法的进化中，发挥着至关重要的作用。在1986年《企业破产法》立法过程中，职工问题甚至一度左右着的该法起草进程。随着国有企业改革的深入，原有破产法已完全无法应对实践需求尤其是破产国企的职工保护。因此，“政策性破产”应运而生。“政策性破产”违背了破产法的基本原则，但却能相对处理好职工问题，从而极大地减少国有企业改革阻力，降低失业对职工权益带来的损害。随着社会保险制度的发展，2006年《企业破产法》的起草过程中，职工问题虽依然是核心问题之一，但其对起草进程的作用已大大降低。整体来看，职工问题在中国破产法进化的过程中的位置，是一个从核心到边缘的过程。新一轮僵尸企业处置，究竟会对破产法的运行和职工权益带来怎样的冲击，还需拭目以待。

关键词：国企改革；企业破产法；职工；政策性破产

引言

2016年恰逢我国现行《企业破产法》颁布十周年。自1986年《企业破产法》(试行)颁布至今，中国破产法制建设及实施已然走过三十年。在这三十年中，中国破产法的运行时而顺风顺水，时而荆棘密布。那么，究竟是什么因素，导致中国破产法制建设及运行疲于奔命，破绽百出，甚至时不时偏离最初目标呢？

关于这个问题的答案，仁者见仁，智者见智，学界同行常有各种各样的分析。而在诸多因素中，最为核心的因素，当是职工问题。显而易见的是，在过去三十年间，职工问题在我国破产法的制定与运行中，有着异乎寻常的影响力。最近随着僵尸企业处置成为热点，职工问题与中国破产法的互动问题再次进入公众视野。

职工问题在任何一个国家都是一个重要而敏感的问题。在欧美国家，工业革命以来，工人权利意识高涨，工会在企业运营中能量甚大，体系纷繁复杂劳动及其相关法律，包括破产法在内，也都从程序上和实体权利上给职工权益保护设置多重保障。有鉴于此，任何一个国家的破产法立法中，都会给予职工问题特殊的保障，尽管其保护力度因地而异。在中国，鉴于政治制度、意识形态及其对社会稳定的直接影响，职工问题尤其敏感，甚至足以影响破产法的起草和颁布。

对于职工问题究竟如何影响中国破产法的制度建设，以及中国破产法的制度和实践又如何回应这一问题，国内文献已有一定的关注；尤其是《企业破产法》历次起草过程中，每到关键时刻，不同立场、不同观念的声音，都会通过各种各样的媒介发表出来，进而向立法机关施加影响。但整体来说，这些研究受制于当时的学术研究风格和方法，篇幅短小，流于表面，多以经验介绍为主，学理性明显不足，对与中国破产法有关的英文文献关注极少。本文在上述研究的基础上，参考国内外文献，并且尽可能站在历史的角度，通过研究中国破产法中职工权益保障条款的制度变迁，来揭示未来可能的走向，进而为中国破产法的进一步现代化提供参考。

这篇文章将详细梳理过去三十年间，职工问题究竟如何影响中国破产法的制订和运行，以及中国破产法的文本对该问题的回应。在第一节，笔者将重点关注1986年《企业破产法》制订过程中，有关各方围绕职工问题产生了很多争议，其对破产法立法进程产生了实质性影响；另外，笔者亦将适当关注1986年《企业破产法》通过之后，中国立法机构和政府在其他法律法规中，对加强保障破产企业职工权益所做的制度更新。在第二节，鉴于“政策性破产”是国有企业在1986年《企业破产法》框架外破产，其出发点和落脚点都是强化国有企业破产中的职工权益保护机制，笔者将围绕“政策性破产”展开研究，评述中国“政策性破产”政策的来龙去脉。在第三节，笔者将回顾在起草2006年《企业破产法》的二十年时间里，有关各方如何就破产企业中的职工保护问题展开讨论，并最终在2006年《企业破产法》的制度设计中，达成某种一致。在上述研究的基础上，笔者将探讨方兴未艾的僵尸企业处置及未来中国破产法改革中的职工议题的位置和作用。

一、1986年《企业破产法》起草中的职工问题

(一)背景

1949年开始，中国照搬苏联体制，逐步形成中国式国有企业制度。一方面，国有企业成为国民经济的命脉，在短时间内为中国经济实现自给自足打下了坚实基础；另一方面，当计划经济模式难以为继，国有企业丧失垄断地位，在市场竞争中又难于胜出，越来越不堪重负，效益越来越差，濒临事实上的破产。*Ronald Winston Harmer, Insolvency Law and Reform in the People’s Republic of China, 64 Fordham L. Rev. 1996,p.2565.1984年有份官方报告确认，全国范围内至少20-25%的国有企业存在亏损；而在地方，某城市中有73%的国有企业至少6年持续亏损。*Henry R. Zheng, Bankruptcy Law of the People’s Republic of China: Principle, Procedure and Practice, Vol.19, Vand. J. Transnat’l L., (1986),p.685.

造成国有企业困难重重的因素之一是职工负担过重。社会主义的经典观念之一，就是国有企业是国民经济的命脉，而工人阶级是领导阶级，这一点甚至明确写入现行《宪法》。*《宪法》第6、7条。在这种情况下，无论是政府还是企业，都有义务向以国企职工为代表的工人阶级提供一整套包括退休养老、工伤工残救助和医疗在内的社会福利。*同前引〔1〕，p.2565.长期以来，国有企业不仅向工人阶级提供了绝大多数就业机会，而且还提供包括幼儿园、学校、医院甚至火葬场等在内“从摇篮到坟墓”的各种附属设施。*Deborah Kay Johns, Reforming the State-enterprise Property Relationship in the People’s Republic of China: the Corporatization of State-owned Enterprises, 16 Mich. J. Int’l L. 1994-1995, pp.914-915.

加剧国有企业困境的另一个因素则是社会主义意识形态对破产的敌视。传统的社会主义意识形态不允许破产存在，相关教条将此视为社会主义相对于资本主义的优越性之一。*Ta-kuang Chang, The Making of the Chinese Bankruptcy Law: A Study in the Chinese Legislative Process, 28 Harv. Int’l. L. J. 1987,p.369.马列理论家和宣传部门常常把破产当做资本主义社会特征之一。*Shirley S Cho, Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way, Hastings International and Comparative Law Review, 06/1996, Volume 19, Issue 4,p.743.由于意识形态方面的原因，人们认为在社会主义中国，破产法既不必要，也无法接受。*同前引〔7〕。在这种情况下，严重资不抵债的国有企业，依旧可以通过财政补贴或者低成本银行贷款存活，这实际上变相地向职工提供了“铁饭碗”。*同前引〔7〕，p.743;p.759.有学者指出，“社会主义国家虽然没有通过法律形式无条件地保障就业，但保障就业一直是社会主义制度的显著特征之一。”*Hilary K. Josephs, Labor Reform in the Worker’s State: The Chinese Experience, 2 J. Chinese L., 1988,p.204.在社会主义经济体制下，人们自然而然产生了两个根深蒂固的观点：一是国有企业不可能破产，二是国企职工不可能失业。*同前引〔7〕，p.744.

在以往，政府部门对处在财务困境中的国有企业，通常有两种办法：一是通过国家财政拨款核销亏损，这将耗费数额不菲的财政预算，并给国家财政带来沉重的负担。*同前引〔7〕，p.740.另一种则是采取行政措施，通过关、停、并、转来处置处于财务困境的国有企业，这会默许甚至鼓励国有企业管理人员和职工人浮于事，——他们在企业经营中造成亏损的同时，却依然可以享受高额的工资、奖金和其他福利。*同前引〔2〕，pp.685-686.这两条措施的缺陷是显而易见的。

随着改革开放的深入，如何让这些处于财务困境中的国有企业扭亏为盈，成为摆在决策者案头的重要问题。*同前引〔2〕，p.685.在一定程度上说，这是一种恶性循环：为保障社会稳定，国企应尽可能保留就业岗位；但国企想要提高竞争力，裁汰冗员、减轻负担十分必要；另外，安置下岗职工需要大量经费，这对于陷入财务困境的国有企业来说，更是雪上加霜。解决这种困境的唯一办法，就是让那些陷入严重困难的国有企业破产。因此，破产法的立法就成为改革开放初期最紧迫的任务之一。*同前引〔2〕，p.685.当然，这也意味着，公众对国有企业在保障“铁饭碗”方面的预期，与即将制订的破产法将会促进国企破产之间，必然存在冲突。*同前引〔7〕，p.744.人们担心，放任国企破产会动摇社会主义体制对“铁饭碗”的承诺。这也是为什么就业问题会成为多次推迟中国的破产法立法的重要原因。*同前引〔7〕，p.744.

20世纪80年代的国有企业改革分为两步：第一步是在20世纪80年代初期，政府为改善国有企业的业绩，在行政命令完全主导产出、投入与产品分配的制度框架中，采取试点措施，国企自身获得一定利润分配权，并在行政计划之外，对企业的经营生产有一定控制权。*Gary H. Jefferson &Thomas G. Rawski, Enterprise Reform in Chinese Industry, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 8, No. 2 (Spring, 1994), pp.50-51.第二步从1984年开始，国有企业改革的焦点集中在价格双轨制和企业承包制上，以逐步引入市场机制为核心。*同前引〔18〕，p.51.起草《企业破产法》，则是中国引入市场竞争机制的重大制度创新。

由此，中国破产法的发展，和国有企业改革紧密联系在一起，也与广大国企职工的切身利益紧密联系在一起。站在国企职工的角度，他们对破产法的制订可以说是喜忧参半、欲迎还拒。他们喜的是国企复兴有望，忧的是个人福利尽失。一方面，他们希望国企经营在市场经济中有所好转，尽最大程度保障自身利益；另一方面，他们担心破产法的制订将彻底剥夺国企职工的福利，好日子难以为继，他们怎们能不黯然神伤？！

(二)1986年《企业破产法》的起草与职工保护的争议

关于1986年《企业破产法》的起草背景和过程，已有不少文章论及，此处不赘。*同前引〔2〕，pp.685-699;同前引〔6〕，pp.336-354.这里需要特别评述围绕职工保护问题产生的争议，借此管窥职工保护在整个起草过程中的影响。

事实上，对于国有企业改革中是否有必要引入破产法，改革初期各方面就曾发生激烈争论。Henry R. Zheng指出，在中国建立破产制度过程中，如何处理破产国有企业的下岗职工是中国立法者面对的一个重大问题。*同前引〔2〕，pp.712-713.在这场争论中，反对引入破产法的代表性理由之一，就是制定破产法的“配套条件”还不充分，他们担心在国有企业宣告破产之后出现的失业问题；另外，部分保守人士还担心破产的概念会影响职工的优厚福利和城市里的充分就业，这会动摇人们对社会主义的信念。*同前引〔6〕，p.368.

对于上述质疑，破产法的支持者已经精心准备好应对方法，随时准备在人大捍卫破产法。*同前引〔6〕，pp.369-370.这个应对方法，就是在《企业破产法》起草中，专门用一章来规范破产企业职工的安置和福利问题。*同前引〔2〕，pp.712-713.处理失业问题并不是破产法的主要任务，但为了尽量消除反对破产法起草的阻力，几乎每一份破产法草案和建议稿中，都会设专章来保障企业破产国企的职工利益。*同前引〔6〕，p.369.

另外，从1985年开始，中国政府亦逐步采取措施，回应破产法起草中借口职工利益反对破产法的意见。到1986年，国务院启动一整套涉及企业职工的改革方案：引入合同用工制，取代国有企业的固定工制度；建立失业保险制度，为破产国有企业的职工提供基本生活保障；建立各种机构和网络，帮助下岗职工再就业。*同前引〔2〕，p.691。1986年7月12日，为巩固正在进行的关于国有企业聘用和解雇职工的用工制度改革，国务院一口气颁布四部法规：《国营企业实行劳动合同制的暂行规定》《国营企业招用工人暂行规定》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》。1987年7月，又颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》。*同前引〔10〕，pp.229-230.这些法规的颁布使破产法的反对者无话可说，为破产法的起草扫清了主要障碍。*同前引〔2〕，pp.690-694.

(三)1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》

这些配套改革中，需要重点关注《国营企业职工待业保险暂行规定》。在1986年8月六届全国人大第17次常务委员会召开之前，反对破产法的力量已经越来越强大，破产法的支持者们急需启动配套改革，回击质疑，否则破产法的审议将因这些障碍而止步不前。*同前引〔6〕，p.355.这部法规的颁布，确实达到消解反对声音的目的。

《国营企业职工待业保险暂行规定》分5节，共16条。根据该法规的表述，这部法规的目的是“适应劳动制度改革的需要，促进劳动力合理流动，保障国营企业职工在待业期间的基本生活需要”。*1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》，第1条。按照该规定，待业保险基金将通过如下三个渠道筹集：(一)每个企业按照其所有职工标准工资总额的1%，缴纳待业保险基金；(二)待业保险基金存入银行后产生的利息；(三)地方财政的专项补贴。*同前引〔30〕，第3条。

《国营企业职工待业保险暂行规定》是一项完全针对破产国企职工权益保障而颁布的行政法规。该规定列举了适用该规定的四类职工，而其中两类与国有企业破产密切相关：“(一)宣告破产的企业的职工；(二)濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工。”*同前引〔30〕，第2条。在该基金的七项支出中，其中有三项支出与国企破产直接相关：“(一)宣告破产的企业职工和濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工，在待业期间的待业救济金；(二)宣告破产的企业职工和濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工，在待业期间的医疗费、死亡丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费；(三)宣告破产的企业离休、退休职工和濒临破产的企业法定整顿期间被精减而又符合离休、退休条件职工的离休、退休金。”*同前引〔30〕，第6条。另外，它规定按月领取的待业救济金比例，也和职工工龄直接相关：*同前引〔30〕，第7(1)条。

表11986年《国营企业职工待业保险暂行规定》待业保险救济金比例

职工工龄最多月份数1-12个月13-24个月5年以上24个月60-75%50%不足5年12个月60-75%

(来源：1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》，第7(1)条。)

最后，该规定还明确，破产企业或者濒临破产的企业在法定整顿期间被精减的职工，如果符合离、退休条件，他们的离、退休金将按照下列办法支付：“(一)在社会保障制度建立前，已实行退休金社会统筹的地区，按照统筹办法办理；未实行退休金社会统筹的地区，暂在待业保险基金中按照原规定的标准支付。(二)距法定离休、退休年龄不足五年的职工，在待业期间符合离休、退休条件的，其离休、退休待遇按本条(一)项规定办理。已享受离休、退休待遇的，不再领取待业救济金。”*同前引〔34〕，第8条。

(四)1986年《企业破产法》及其后续法律法规中的职工权益条款

1.1986年《企业破产法》中的职工权益条款。《国营企业职工待业保险暂行规定》颁布后，1986年8月的六届全国人大常务委员会会议继续审议《企业破产法》草案。破产法的支持者们宣称，鉴于国务院已颁布《国营企业职工待业保险暂行规定》专门处理职工待业保险问题，草案中关于失业救济的章节已失去其存在的必要，应予以删除。*同前引〔6〕p.369.《国营企业职工待业保险暂行规定》颁布，被借口职工问题阻挠破产法的人们视为对方的让步，职工权益保护问题已不足以成为反对或阻挠破产法通过的理由，因而欣然接受。*同前引〔2〕p.713.双方妥协的最终结果，便是在破产法草案中，用一个宣示性条款来取代先前草案中有关职工权益保障的所有内容。*同前引〔6〕p.369.

当然，对于该宣示性条文的措辞，相关各方争论激烈。全国人大法律委员会向六届全国人大第17次常务委员会建议的措辞是：“在破产企业职工再就业之前，国家将适当处理他们的生活救济问题；具体措施由国务院另行规定。”*同前引〔6〕p.370.后来的讨论中，该条款被修订，增加国家还应 “保证下岗职工的基本生活费用”的内容。但这仍然不是最终的版本。在1986年11月六届全国人大第18次常务委员会会议上，反对者进一步将这个表述修改为：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”*同前引〔6〕pp.369-370.这个表述被1986年企业破产法的最终文本所采纳。*1986年《企业破产法》，第4条。

另外，除上文提到的关于职工权利的宣示性规定外，1986年《企业破产法》中还对国有企业破产时职工的优先权做了规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”*同前引〔41〕，第37条。该条文将破产企业职工的权益置于绝对优先的位置，甚至先于破产企业所欠税款，考虑到这是改革开放后中国首次起草破产法，而且当时普遍的观念认为企业欠国家钱优先偿还是天经地义，这是一个来之不易的胜利。

2.1991年《民事诉讼法》的职工权益条款。囿于当时起草破产法的特定背景，1986年《企业破产法》仅适用于国有企业；*同前引〔41〕，第2条。处理非国有企业破产的难题，不得不留待其他法律解决。

1991年《民事诉讼法》中，插入第19章(共8个条款)“企业法人破产还债程序”专门规范非国有企业的破产。这些简略的条文中，亦涉及职工债权优先权的安排，基本保持与1986年《企业破产法》一致。在确保担保债权优先受偿并拨付破产费用后，*1991年《民事诉讼法》，第203条。该法就债权顺序规定如下：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权。”*同前引〔44〕，第204条。

3.1991年《司法解释》中的职工权益条款。在我国，由于立法条文常失之于笼统，最高人民法院发布的司法文件，对填补立法空白，常常发挥着重要作用，破产法的实施亦难例外。1991年11月17日最高人民法院发布第一个有关1986年《企业破产法》的司法解释，其中特别重申了对职工的保护问题。

在该解释中，最高人民法院明确了破产程序中职工的知情权，规定“人民法院受理破产案件后，应向企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的帐册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。”*最高人民法院：《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》，文号：法(经)发(1991)35号， 1991年11月17日颁布，第1条。

4. 2002年《司法解释》中对职工权益保障的细化。2002年7月30日，最高人民法院发布了关于1986年《企业破产法》和1991年《民事诉讼法》破产章节的第二个司法解释，即《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称“2002年《司法解释》”)。该解释有106条，远远多于1986年《企业破产法》和1991年《民事诉讼法》破产章节的条文。

在2002年《司法解释》中，职工权益保护问题曾被多次提及。在规范破产申请与受理要件时，其明确规定，“企业职工情况和安置预案”是债务人向人民法院提交破产申请时的必备材料之一。*最高人民法院：《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，2002年7月30日公布，2002年9月1日施行，第6(4)条。

关于破产企业职工的破产债权，2002年《司法解释》进一步细化。该解释提出，如果破产企业要解除劳动合同，相关职工可以依据劳动合同主张补偿金，并按照1986年《企业破产法》第37条第二款第(一)规定的顺位受偿。*同前引〔47〕，第56条。非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬与正式职工享有同样的待遇，前一条规定同样适用。*同前引〔47〕，第57条。

而对于破产企业所欠职工集资款，2002年《司法解释》规定，1986年《企业破产法》第37条第二款第(一)规定的顺位依然适用，但“对违反法律规定的高额利息部分不予保护”，同时该解释还明确，“职工向企业的投资，不属于破产债权。”*同前引〔47〕，第58条。整体来看，这些解释确认并重申1986年《企业破产法》第37条赋予职工债权的第一优先顺位，而将其范围则扩大到因企业破产解除劳动合同应向职工支付的离职补偿金、债务人所欠非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬以及债务人所欠企业职工集资款(不含高额利息部分)。*Charles D. Booth, Drafting Bankruptcy Laws in Socialist Market Economies: Recent Developments in China and Vietnam, Vol.18, Colum. J. Asian. L., 2004, p.139.

2002年《司法解释》还进一步规定，“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。”*同前引〔47〕，第81条。与职工利益紧密相关的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，2002年《司法解释》则明确将“按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”*同前引〔4〕，第82条。另外，该解释还明确，“清算期间职工生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。”*同前引〔4〕，第90条。

在为破产财产分配而编订的破产财产分配方案中，2002年《司法解释》明确列举了应包括的内容。其中有一项明确要求，“债权清偿顺序、各顺序的种类与数额，包括破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和破产企业所欠税款的数额和计算依据，纳入国家计划调整的企业破产，还应当说明职工安置费的数额和计算依据。”*同前引〔4〕，第93(2)条。

(五)实施

就上述论述而言，无论是1986年《企业破产法》，还是与待业保险有关的社会保障机制建设，再加上之后十多年来其他法律、法规及司法解释对企业破产中职工问题的强调，按理说，这些制度建构应能为我国企业破产时职工权益的保障提供基本的制度框架。那么，这些机制在实践中又是如何运行的呢？

对上述问题的回答，我们可以从一则案例开始。这则案例为1986年《企业破产法》中涉及职工权益保护机制的运行提供了一个极佳的范例。1993年时，福建省泉州市鲤城区法院经济庭受理该省首例国营企业破产案，泉州市果品食杂公司破产案。该公司共有13个下属经销部、门市部，涉及职工139人、离退休人员71人。据当事法官朱雅宣介绍的情况，在审理该案过程中，鲤城区法院为切实维护该企业职工利益，分别采取了如下措施：第一，在破产程序启动前，通过印发《破产企业职工行业调查问卷》，了解职工心态，获悉88.89%的受调查职工认为该企业不该破产，认同破产的只有不到十分之一；在这种情况下，鲤城区法院积极商请政府部门对于职工安置给予重视。第二，在破产程序启动前，召开中层行政人员会议，分析破产原因，宣讲破产法有关规定，同时说明因破产而转行的职工，可以通过破产救济办法，领取一定期限和数额的行业救济金；随后召开职工大会，反复宣讲上述内容；在《泉州晚报》连登八篇破产案件系列报道，向社会广泛宣传破产企业职工可以在政府关心下获得基本生活保障，“让人们体会到我国社会主义制度的优越性，也让人们充分理解破产淘汰制度的实质。”鉴于上述两种宣传依然不能解决所有职工的思想问题，鲤城区法院除对个别人进行思想教育外，还张贴有关法律法规，澄清质疑。第三，在破产程序启动后，鲤城区法院的主审法官们将办案重点放在职工生活安置问题上，多次与区政府、劳动局及下属劳动服务公司及区社会保险公司、区财政部等协商安置事宜，两次建议区政府专门召开由上述单位负责人参加的协调会，明确破产企业职工待业保险金的发放单位、金额和期限；还要求区政府召开协调会，解决71名离退休职工的待遇问题；与劳动部门等配合，协同清算组与区劳动局、劳动服务公司，协商解决职工出路问题，被婉拒后又鼓励调动和辞退，解决了部分职工的出路，减轻了政府的压力；指导清算组，对原企业部分库存物资清单、作价，由职工组成清算组生产自救，既减少清算组工作量，又让自救者有事可做；为部分职工办理提前退休等。*朱雅宣：《对破产企业职工安置问题的探讨》，载《福建法学》1994年第1期。通过朱雅宣法官对法院在安置职工中所做工作的经验分享，1986年《企业破产法》中职工权益保障条款的实践可见一斑。

实践中，1986年《企业破产法》中职工权益保障条款及其他配套措施的实施，也亟待其他政府机关的协调和解决。在前述文章中，朱雅宣法官就表示，对破产企业职工的安置中，还存在着“三少二无”的问题，即职能部门少尽责、清算组少成员、留守人员少留守，保险基金无着落、离休待遇无落实等。*同前引〔56〕，第22-23页。

在另一个案件中，浙江省绍兴市第一塑料厂于1992年被宣告破产，当时共涉及在职职工215人，非在职人员(包括离退休人员、精简人员及遗属保养)共计317人。*杨伟春：《绍兴市处理破产企业职工劳动、保险问题的基本做法》，载《中国劳动科学》1993年第5期。这也是绍兴市第一家被宣告破产的国有企业。根据绍兴市劳动局工作人员杨伟春的经验介绍，为了妥善处理好企业破产后职工的劳动和保险问题，在破产前，市政府即原则同意市体改办等部门提出的绍兴市第一塑料厂破产实施方案，并向市委汇报；依据相关会议精神，绍兴市劳动局多次召集会议，研究解决破产过程中涉及到劳动部门的许多问题，并草拟《关于做好市属破产企业劳动、保险管理工作的试行意见》。*同前引〔58〕，第14页。在具体的方案制定中，绍兴市劳动局依据上级文件，将职工分为在职职工和非在职职工两类，分别针对特定情况，规定了不同的应对措施。*同前引〔58〕，第14-15页。在破产宣告之后，该市劳动部门全力以赴抓好档案移交和待业登记事宜，并“为使破产企业职工了解当前劳动制度改革的形势，正确对待企业破产后的就业问题，统一思想，振奋精神，群策群力开展生产自救，争取早日就业”，市劳动局牵头，对所有职工做了思想政治教育。*同前引〔58〕，第15页。在实践中，绍兴市劳动局感到最棘手的问题依旧是法律法规不足，尤其是1986年《企业破产法》缺乏可操作的程序性规则，各部门之间的配合亦需要提高，除此之外还得健全劳务市场。*同前引〔58〕，第16页。

(六)小结

上文对1986年《企业破产法》起草过程中所面临的争议、相关配套改革的落实及最终的立法框架，做了简明扼要的论述。此后，笔者亦简要介绍了后续法律法规及司法解释中，对破产企业的职工权益保护问题的进一步更新。最后，在上述文本分析的基础上，笔者简要介绍了两起涉及中国破产早期实践尤其是职工权益保护的案例。

显而易见，职工权益保护问题成为1986年《企业破产法》起草、讨论中的焦点性问题，一度左右甚至阻挠了该法的起草进程。相关行政法规的颁布，在一定范围内打消了破产法反对者的顾虑，因而职工权益保护在1986年《企业破产法》中的篇幅大幅度压缩。在1986年《企业破产法》及1991年《民事诉讼法》破产章节的“双轨破产”体系下，职工权益保障问题在司法实践中依旧很突出。结合上述实践中的案例可以发现，就职工权益保障问题而言，1986年《企业破产法》及其配套法律法规是失灵的；而随着1994年中央政府开始启动“政策性破产”，国有企业下岗职工的安置成为改革议程上的核心议题。这些内容将在下一节详细分析。

二、“政策性破产”：中国式破产政策及其实施

(一)背景

20世纪80年代前期，中国决策者在国企改革中采取了一系列大刀阔斧的改革，比如1986年《企业破产法》的颁布、失业保险和合同制用工的引入等，力度前所未有。然而，1986年《企业破产法》的实施和就业政策的大幅度改革未能实现预期目标。陷入财务困境的国有企业仍然举步维艰，效益不好、竞争力差。据披露，1993年时，至少有3%的GDP用于补贴国有企业，导致国家财政出现60%以上的财政赤字。*同前引〔7〕p.740.不管是地方政府、银行和国有企业自身，这些主要的“玩家”都没有严格实施1986年《企业破产法》的意愿和动力。*同前引〔7〕pp.751-753.

从地方政府的角度而言，他们对严格实施1986年《企业破产法》最主要的担忧即大规模的失业问题。1980年代关于劳动合同、招聘、解雇和社会保险等的四项就业新政实施后，传统的终身聘用制已基本瓦解，但传统的分配制度却依旧在苟延残喘，国有企业实际需要和工人技能之间的不匹配大受诟病，地方政府对人事政策的主导权越来越弱。*John Benson &Ying Zhu, Markets, Firms and Workers in Chinese State-owned Enterprises, Human Resource Management Journal, 11/1999, Volume 9, Issue 4, pp.58-59.如果严格执行1986年《企业破产法》，大量的国有企业破产，势必将带来难以控制的失业潮，这对于财政捉襟见肘的地方政府来说，无疑是雪上加霜。*Mark E. Monfort, Reform of the State-Owned Enterprise and the Bankruptcy Law in the People’s Republic of China, 22 Okla. City. U. L. Rev, 1997, p.1100.

而从职工的角度，他们也不愿意坐视国有企业的破产；如果雇佣他们的国有企业破产，他们将立即失去“从摇篮到坟墓”的所有福利，生活也将立刻陷入困境，除失去工作外，在未来他们还将可能失去住房、养老、医疗和奖金等所有相关福利。*同前引〔66〕，p.1101;p.1105.

在各种因素的共同作用下，既有的改革措施尤其是地方政府和国有企业对1986年《企业破产法》的消极实施已经无法挽救已病入膏盲的国有企业。从20世纪90年代初期开始，国有企业的改革重点已不得不超越人事制度、经营权的小修小补，被迫调整产权结构。*同前引〔65〕p.59.在这种暴风骤雨般的改革中，依据1986年《企业破产法》进行的破产程序，只是国企改革备选手段之一。法定的破产程序时间长，程序要求多，担保债权绝对优先，这使得破产清算中破产财产清偿担保债权后，所剩寥寥无几，根本无法处理大规模的下岗职工问题。在这种情况下，“政策性破产”应运而生。

(二)“政策性破产”对职工的绝对优先保护

1.国务院1994年第59号通知。1994年10月25日，国务院发布 《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(俗称“59号文”，下同)。该通知共9个条文，目的是在18个试点城市中建立企业优胜劣汰机制，指导和规范国有企业在试点城市的破产工作。*国务院：《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，国发〔1994〕59号，1994年10月25日发布，前言。

国有企业改革难题很多，但最难的问题只有一个：钱从哪里来、人往何处去。李曙光教授曾参与起草“59号文”；据他回忆，起草该文件过程中，如何在国企破产过程中筹集足够的资金安置职工，是起草时最关注的问题之一。*李曙光：《59号文件出台前后》，载《人民文摘》2008年3期。“59号文”明确，实施企业破产，必须先安置好破产企业职工，并完整引用1986年《企业破产法》第4条作为其法律依据。

那么，“政策性破产”特殊在哪里呢？这些问题的答案，都在“59号文”第2条中：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”*同前引〔69〕，第2条。“政策性破产”的实质便是以土地换钱，然后专项安置下岗职工；下岗职工的权益被置于绝对优先的位置。*同前引〔51〕，p.100.这也是“政策性破产”与根据1986年《企业破产法》进行的正常破产的根本区别。另外，在“政策性破产”中，破产企业所在地的地方政府必须要履行的一项义务，便是对破产企业职工的安置。*国务院：《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，国发〔1994〕59号，1994年10月25日发布，第5条。Ronald Harmer将“59号文”的核心总结为，地方政府和国有企业出售土地使用权，出售所得优先用于职工安置，允许地方政府向职工支付一次性安置费后，彻底终止地方政府的安置义务。*同前引〔1〕,p.2572.

综上所述，按照“政策性破产”的政策设计，破产企业的职工相对于任何其他债权人，都享有绝对的优先地位。*Charles D. Booth, The 2006 PRC Enterprise Bankruptcy Law: The Wait is Finally Over, Vol.20, S. Ac L. J., 2008, p.280.这对其他债权人是不公平的，也违背全世界通行的破产惯例；另外，对于下岗职工来说，相比于一辈子的稳定收入和国企福利，下岗也是极为悲惨的遭遇。但毋庸讳言的是，作为一种临时性解决方案，它在中国转型过程中，对于挽救财务陷入困境的国有企业，也许是一种适合的方法。

(二)1997年“第10号通知”

在实际操作中，“第59号文”的实施，为地方政府解决陷入财务困境的国有企业难题，提供了很好的思路，受到了试点城市的欢迎。而未被列入试点的城市，对此也虎视眈眈，想尽办法游说中央政府扩大该政策的适用范围。

1996年7月25日，国家经济贸易委员会、中国人民银行联合发布《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》，并将试点城市在原有18个试点城市基础上，新增加32个，扩大到50个。显然，这是地方和中央双重博弈的结果。但是在这之外，基于“政策性破产”对于地方政府带来的巨大的政策便利，该政策在全国其他非试点城市，其实已被变相地擅自实施。

在这种情况下，1997年3月2日，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(以下简称“1997年‘第10号通知’”)，一方面强调现实中对“政策性破产”的大量滥用并不意味着其合法，“政策性破产”只适用于国务院确定试点城市内的国有企业；另一方面，国务院再度扩充试点城市的范围至111个。*国务院：《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，国发〔1997〕10号，1997年3月2日发布，前言。另外，在1997年“第10号通知”中，国务院强调，非试点城市和地区的国有企业破产，只能按照1986年《企业破产法》操作，相对于担保债权而言，破产企业的职工并不具有绝对优先性，破产企业财产处置所得必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用，只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决；而非国有企业的破产，也必须严格遵照1991年《民事诉讼法》操作。*同前引〔76〕，前言。

1997年“第10号通知”的另一个重点，是在中央和地方各级政府成立企业兼并破产和职工再就业工作领导小组，负责全国试点城市企业兼并破产和职工再就业工作的组织领导协调；制订《企业兼并破产和职工再就业工作计划》的编制办法；下达地方政府层级的核销呆、坏账准备金的预分配规模；指导各级地方政府的企业兼并破产和职工再就业工作；制订《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》并监督执行。*同前引〔76〕，第1条。按照该通知，地方政府要制定切实可行的破产计划，并在该计划中明确“职工安置渠道和费用标准”。*同前引〔76〕，第3条。

另外，该通知还专门强调了职工安置问题。*同前引〔76〕，第5条。首先，各级试点城市政府要建立再就业服务中心。其次，安置破产企业职工的费用一律从破产企业土地使用权转让所得中拨付；即便该企业以土地使用权为抵押物，其转让所得依然优先用于安置职工，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付；破产企业财产拍卖所得不足以安置职工时，资金缺口由地方政府填补。再次，职工安置费一律拨付到当地的再就业服务中心，统筹使用；安置标准原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍计算。复次，破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会保险机构负责管理；破产企业参加社会保险的，有关费用从企业土地使用权出让所得中支付。最后，破产企业职工生活费从破产清算费中支付。*同前引〔76〕，第5条。只有在支付职工安置费用之后，其他债务才能按照1986年《企业破产法》规定，按比例清偿债务。*同前引〔76〕。

新政策给国有企业的职工带来实质性影响。1998年底，国有企业下岗职工人数达到1700万人(占职工总人数的20%)。*同前引〔65〕，p.59.官方公布的失业率大约在4%左右，但实际失业率估计在21-23%之间。*同前引〔83〕。下岗职工人数从1993年的300万人，猛增到1999年的1100万人。*Joe C.B. Leung, Social Security Reforms in China: Issues and Prospects, International Journal of Social Welfare,Volume 12, Issue 2, April 2003,p.21.

(三)其他配套措施的发展

中国政府在采取“政策性破产”前，已预判到大规模的下岗给政府、工会和行业带来的巨大压力。面对这种压力，中国政府迫切需要创造新的工作机会并培训下岗职工，以便他们能够实现再就业。*同前引〔65〕，pp.59-60.为安置破产国有企业下岗职工，中国政府开始未雨绸缪，修订其法律法规；“政策性破产”实施后，与职工权益有关的改革，亦开足了马力。

1.1993年《国有企业职工待业保险规定》。1993年4月12日，国务院发布《国有企业职工待业保险规定》。该条例宣告了1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》失效。比较1993年《国有企业职工待业保险规定》和1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》，如下几方面的进步明显：

首先，新规定的范围比原规定要广泛。1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》适用的四类职工中，有两类是和破产有关的：“(一)宣告破产的企业的职工；(二)濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工。”*1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》，第2条。在新规定中，适用的职工类型从四类扩大到七类，而七类职工中，有四类是与破产国有企业职工有关:(一)依法宣告破产的企业的职工；(二)濒临破产的企业在法定整顿期间被精简的职工；(三)按照国家有关规定被撤销、解散企业的职工；(四)按照国家有关规定停产整顿企业被精简的职工。*1993年《国有企业职工待业保险规定》，第2条。

其次，两个规定的资金来源相同，即企业缴纳的待业保险费、待业保险费的利息收入和财政补贴，但是企业缴纳的比例不同。*同前引〔87〕，第3条；同前引〔88〕，第4条。根据旧规定，每个国有企业都应当按照标准工资的1%承担缴费义务；但根据新规定，将缴费比例下调至0.6%，最高可以调整到1%。*同前引〔87〕，第3(1)条；同前引〔88〕，第5条。

再次，基金的支出范围亦有改变。例如1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》中的支出项目，包括宣告破产的企业离休、退休职工和企业整顿期间被精减而又符合离休、退休条件职工的离休、退休金，新条例已经将这两类支出删除了。*同前引〔87〕，第6条；同前引〔88〕，第10条。

2.1994年《劳动法》。1994年7月5日《劳动法》的颁布，是中国从计划经济向市场经济体制转型的标志之一。在处理面临破产的国有企业及其职工之间的关系时，《劳动法》也有明确规定：在符合严格的限制条件的情况下，比如在作出决定前提前30天向工会报告、听取工会的意见并且向政府劳动部门报告，国有企业有权解雇职工。*1994年《劳动法》，第27条。该规定从法律层面确认了国有企业的解雇权。

另外，《劳动法》还为保护职工，建立强制性的退休、工伤、职业病、失业和生育等社会保险基金。*同前引〔92〕，第9章。尽管这些基金在实践操作中问题不少，但对于破产国企的下岗职工来说，《劳动法》却是基本的法律依据。*同前引〔7〕，p.761.虽然其条文在今天看来失之简陋，但在当时看来，这部《劳动法》确实前无古人、后无来者。

3.1996年《司法通知》。1996年11月15日，最高人民法院发布《关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知》，专门规范1986年《企业破产法》的执行与国务院“政策性破产”系列文件相协调的问题。该通知强调，各级法院审理破产案件时，应严格执行国务院1994年59号文件。鉴于“政策性破产”对职工权益保障的强调，该《司法通知》亦明确提及，“在适用国发[1994]59号文件的规定安置破产企业职工时，应严格按照文件规定确定安置费用，不得随意提高。”*最高人民法院：《关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知》，1996年11月15日颁布，第2条。

4.1997年《司法通知》。1997年3月6日，最高人民法院再次就人民法院审理企业破产案件中涉及的问题发布通知，即《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(以下简称“1997年《司法通知》”)。

该通知共有12个条文，其主旨再次强调了国有企业改革中，实施1986年《企业破产法》和实施“政策性破产”之间的协调问题。该1997年《司法通知》除明确要求各级法院执行国务院有关政策性破产的文件外，明确提及职工权益保障：“人民法院审理试点城市的国有工业企业破产案件，应当按照《通知》和《补充通知》的规定，以拍卖或者招标方式为主依法转让土地使用权。转让所得首先用于安置破产企业的职工。职工安置费用应当严格按照《通知》和《补充通知》的规定确定，不得随意提高标准和扩大范围。”*最高人民法院：《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》，1997年3月6日发布，第9条。

5.1999年《失业保险条例》。随着“政策性破产”的实施，越来越多的国企宣告破产，大规模的下岗职工浪潮使得既有的再就业服务中心捉襟见肘。从1998年开始，中国又开始新一轮国有企业改革，据报道，从1998年到2000年大约有2300万名国有企业职工下岗。*同前引〔85〕,p.4.既有的再就业体系无法满足这一需要。1999年1月22日，国务院发布了新的《失业保险条例》，以取代1993年《国有企业职工待业保险规定》，再次根据形势发展，对中国的失业保险制度做出新的调整。

1999年《失业保险条例》将社会保险的范围，扩大到所有失业人员，而不再仅针对破产企业失业人员的需求。*1999年《失业保险条例》，第1条。另外，该条例的范围，扩大到各种类型的雇员和各个经济部门。*同前引〔98〕，第2条。

由于国有企业改革的深化，向失业人员提供工作和帮助，已经成为从中央到地方各级政府最迫切关心的问题。*同前引〔85〕，p.6.

6. 2001年《司法通知》。2001年8月10日，最高人民法院发布另一份紧急通知，即《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(以下简称“2001年《司法通知》”)。针对实践中“政策性破产”的泛滥，该通知重申，“要准确把握政策界限，对未列入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》的国有工业企业破产，不能适用国务院国发(1994)59号和(1997)10号文件，而应当按照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的规定办理，即破产企业财产变现所得必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道予以妥善解决。严格禁止和纠正违反规定，随意‘搭车’，损害债权人的合法利益的现象。”*最高人民法院：《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃避债务的紧急通知》，2001年8月10日颁布，第4条。

(四)小结

本节重点论述了“政策性破产”的来龙去脉。根据国务院1994年“第59号通知”、1997年“第10号通知”以及其他配套文件的规定，“政策性破产”迅速成为破产国有企业解决下岗职工问题的基本政策工具。十多年后，在处置“僵尸企业”的新形势下，第二次“政策性破产”的声音甚嚣尘上。在这种背景下，我们需要重新评估“政策性破产”的是非成败。该政策是否像决策者的预期那样取得成功？它在多大程度上实现了最初的目的？

据统计，截止2008年6月，从1994年实施“政策性破产”政策以来，我国共有5600多起政策性破产案件，1018万名下岗职工依照“政策性破产”获得安置。*康怡、王毕强：《15年万亿代价，政策性破产终曲》，载《经济观察报》2008年6月9日，第5版。这一政策在一定程度上实现了其初衷，其对国企职工的差别对待，更是让非国企职工望之兴叹。*有学者指出，虽然“政策性破产”中破产国有企业的下岗职工处境不是很好，但和非国有企业的失业人员比起来，无论在哪个方面都要好得多。例如在深圳，《深圳经济特区企业破产条例》也引入了类似的措施，规定在提出破产申请后，应向国有企业职工支付至少70%的工资；在宣告破产后，应向职工支付的工资不得低于当地最低生活标准；另外，在破产程序中，还应当根据企业的财务状况向职工支付其他生活补贴。见Xianchu Zhang & Charles D. Booth, Chinese Bankruptcy Law in an Emerging Market Economy: The Shenzhen Experience, 15 Colum. J. Asian L., (2001-2002), p.13.

从破产国企下岗职工权益保障的角度，实际执行中依然有这样那样的偏差，国企下岗职工依然成为承担改革成本的悲催的一代。*在“政策性破产”的实践中，职工债权的优先顺位仍然存在问题，即使它在“政策性破产”中受到特别保护。根据中华全国工商联合会2006年上半年在甘肃、陕西、青海、安徽、福建和湖南六省的调查，“政策性破产”实施中拖欠职工工资和保险费的现象非常普遍。在这些省份，国有企业拖欠职工的工资达3.05亿元，医疗保险费3.08亿元，安置费10.08亿元，补偿费1.23亿元。见：张晓松、齐中熙、刘铮、刘晓莉：《企业破产法会带来什么》，新华社“新华视点”2006年8月31日发布。另外，在实践中，某些濒临破产的国有企业，为了集资或者减少职工负担而采取有害行为的现象，也非常普遍。这些国有企业的职工只有两个选择：要么向国有企业投资，要么被开除。*同前引〔103〕，p.18.国有企业推出这种做法的目的，在于规避国家对未经批准的集资限制。尽管参与集资的职工，将会收到国有企业出具的出资证明，但这对于改善职工的不利处境，没有任何意义。*同前引〔105〕。这进一步导致在破产案件中法院认定职工投资地位时，出现两难局面：如果法院仅将职工的投资视为股权投资或普通的无担保债权，将纵容企业滥用优势地位和不公平影响牟取利益，并且确认其非法会进一步将职工推入更加不利的境地；但如果法院在考虑职工的投资时，将职工工资和他们的投资一起作为优先债权，这对于其他债权人是不公平的，因为它会使法院认定投资协议无效，并要求企业向职工返还财产，从而损害之前已经存在的非担保债权人的利益。

但是站在中国国有企业发展的角度，“政策性破产”在一定程度上可以说实现了“甩包袱”的改革目标。这些改革的措施，最终使得国有企业部门在经济舞台上的比重减弱，其对GDP的贡献在1980年为76%，到1999年已经下降到26.1%；国有企业中就业的城市职工百分比1980年为76.2%，到1999年则逐渐下降到40.8%。*同前引〔85〕，p.4.事实证明，“政策性破产”实施十多年后，大量中小型低效益国企被淘汰，取而代之的是一个非常强大的国有企业体系。进入千禧年后，改革后的国企已成为运行状况良好的“香饽饽”，尤其是国务院国有资产监督管理委员会负责管理的业绩最好的115家国有企业，已打造成为国有企业中诸多“航空母舰”。这种基础为国有企业在接下来利用中国加入WTO契机的迅速发展，奠定了坚实的基础。*据媒体报道，经过两轮“政策性破产”的淘汰后，剩下的国有企业在接下来十多年获得了长足发展。国有企业占有的总资产已经从2002年的7.13万亿元(人民币)迅速增长到2011年的28万亿元，国有企业营业收入也从2002年的3.3万亿元，增长到2011年的20万亿元。见：白天亮：《稳中求进，央企发挥中坚作用》，载《人民日报》2012年4月12日，第1版。

根据对1990年到2012年期间《财富》世界500强数据的统计，中国企业进入世界500强的数据在过去20年里，从1990年的1家增长到2012年的66家，其中后十年增加尤其迅速；另外，在2012年进入《财富》世界500强的70家中国公司中，有66家是国有企业，所占比例接近95%。*胡鞍钢：《国有企业是中国经济崛起的“领头羊”》，载《红旗文稿》2012年第19期。这意味着国有企业的经济状况，比改革之前有了明显的改善。这里面原因可能会有很多，但以“政策性破产”为核心“组合拳”，应是最重要的原因之一。

当然，从破产法的角度，学界对“政策性破产”多有批评。Charles Booth指出，“政策性破产”的实施，导致中国出现两套优先顺位制度相互竞争的局面：一套是1986年《企业破产法》规定的优先顺位制度，另一套则是“政策性破产”下的优先顺位政策。*同同前引〔51〕，p.139.王欣新教授认为，首先，“政策性破产”将职工放在过于优先的地位，这违背包括所有债权人一律平等原则在内的现代破产法基本原则；其次，“政策性破产”未能将所有担保债权和非担保债权平等对待，因此也违背担保法和其他有关法律和法规的精神；再次，该政策仅适用于某些试点地区的国有企业，而不适用于其他地区，因此严重违反市场竞争的基本原则，也违背中国政府加入世贸组织时做出的承诺。*王欣新：《新破产立法与国企政策性破产的关系》，载《人民法院报》2004年7月9日。在另一篇文章中，王欣新教授指出，有关政策性破产的法规还存在许多问题，例如未经授权的立法和法律冲突问题。*王欣新：《论破产立法中的经济法理念》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。在王欣新教授看来， “政策性破产”本质上是以破产的名义，将本来应当由政府解决的问题和负担的费用，转嫁给债权人，将破产作为解决亏损国有企业、安置职工和减轻政府费用负担等问题的廉价工具；这也是为什么“假破产、真躲债”蔓延到全国的根本原因。*同前引〔112〕。

三、2006年《企业破产法》的起草和职工权益保护

(一)背景

在1986年《企业破产法》颁布后，在中央和地方层面，先后颁布多部涉及破产事宜的法律法规，中国破产法体系既“繁荣”，又“混乱”。

仅在中央层面，至少有四部法律涉及破产。由于1986年《企业破产法》仅适用于国有企业，全国人大在1991年《民事诉讼法》中增加第19章，对具有法人地位的非国有企业法人破产和偿债程序作出规定。1993年《公司法》也在第8章，对根据该《公司法》设立的公司的破产、解散和清算问题作出了规定。另外，在《商业银行法》和《保险法》中，也有一些与破产问题有关的条款。*1995年《商业银行法》第71条；2009年《保险法》第90条、第91条、92条。而作为行政机关，国务院也于1996年7月9日批准对外贸易经济合作部草拟的《外商投资企业清算办法》。*同前引〔51〕，pp.97-99.

与预期大相径庭的是，这些全国性的破产法律法规，并未能使得中国的破产制度运作更为顺畅，反而在实践中造成更多的困惑冲突。在这种背景下，立法部门从1994年开始起草新破产法。只是没有想到，较之1986年《企业破产法》，这部破产法起草更为艰难，持续了整整二十年，直到2006年才尘埃落定。

(二)关于职工债权与担保债权优先顺序的争议

正如笔者前文所述，在起草1986年《企业破产法》时，立法机构对职工债权与担保债权的优先问题曾存在激烈的争议。在起草2006年《企业破产法》的漫长过程中，这个争议仍然继续存在，并成为该法律起草过程中的焦点之一。

席涛教授曾将职工债权和担保债权优先顺序的争议，归纳为三种类型：第一类，来自金融机构的代表认为，担保债权应当优先于职工债权；第二类，代表劳动者和工会的学者和官员倾向支持职工债权优先于担保债权；第三类，中间派学者，他们希望综合平衡这两种冲突的价值和利益。*席涛：《我们所知道的法律和不知道的法律：法律经济学的一个分析框架》，载《政法论坛》2010年第1期。

以中国人民银行行长周小川为代表的金融界的观点，一般都支持担保债权优先于职工债权。在周小川看来，如果将职工债权放在优先地位，将会导致担保债权得不到履行，根据他的研究，在中国的“政策性破产”中，贷款的平均偿付率只有1.2%，不到银行业预期的十分之一，这令银行和银行业者非常失望；周小川预测，如果破产法中职工债权的优先顺序普遍化，银行将会调整政策，限制公司从金融机构获得贷款的机会，这种调整将会给公司造成严重损害。*周小川：《金融改革期待新〈破产法〉》，载《财经界》2005年第1期。周小川强调，为了解决国有企业和其他公司破产可能造成的问题，有必要建立管理良好的社会保险体系，这显然已经超出了破产法的范围。*同前引〔117〕，第59页。

以中华全国总工会郭军为代表的观点，支持职工在债权人的优先顺序中享有较高的顺位。郭军认为，职工债权的优先地位不会动摇担保制度，这种优先地位将会继续执行，它符合国际惯例，并且不会损害经济发展。*郭军：《新〈破产法〉关于职工权益保护的制度设计评析》，载《中国工运》2006年第12期，第26-27页。郭军认为，破产企业的职工是破产案件最大的受害者，他们可能被拖欠工资和保险费，因此，在公司破产程序中仍然忽视他们的声音，是无法让人接受的。*同前引〔119〕，第27页。

在学术界，各种观点也针锋相对，但是大多数学者都不认可职工债权优先于担保债权。李曙光教授认为，支持担保债权优先于职工债权，原因有三：首先，在债权人顺位中，担保债权优先于职工债权是国际惯例，中国破产法的制订应遵守国际惯例，而不是赋予破产法社会保险的功能；其次，破产法的基本价值，是保护所有债权人的利益，特别是在中国发展市场经济体制的背景下，更应该强调保护债权人的价值取向；再次，担保债权优先于职工债权有助于维护金融机构的稳定，避免金融风险，减少整个市场的交易成本，并可向所有债权人传递对交易确定性的预期。*李曙光：《担保债权与职工债权谁优先》，载《21世纪经济报道》2005年5月29日。王利明也反对将职工债权排在比担保债权更高的优先顺位，他曾列出职工债权优先的七项不利后果：(1)损害交易安全；(2)损害银行的利益和交易秩序；(3)损害企业自身的利益；(4)损害交易成本，并将在长期对经济发展产生不利影响；(5)事实上将国有企业的政策性破产扩大到各种类型的公司；(6)将刺激拖欠职工债权；(7)违背国际规则。*王利明：《关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005年第21期。王利明认为，如果仅在破产法里在债权人顺位中将职工债权排在优先地位，而没有一套精心设计的社会保险制度、有效的劳动法制度、有效的劳动争议司法制度和工资担保基金，还是不能解决职工债权难题。*同前引〔122〕，第4-5页；王利明：《破产立法中的若干疑难问题探讨》，载《法学》2005年第3期。但黄少安和赵海怡则通过法与经济分析的方法，支持职工债权的优先顺位。他们驳斥了关于在债权人顺位中将担保债权排在优先地位的四种观点，即国际惯例的原因、金融机构的稳定性、破产法的基本职能、贷款条件的可能改善，然后通过严格的法与经济分析，认为职工债权优先于担保债权的利益，大于可能的成本，因此在破产法的过程中，应鼓励对职工债权的保护。*黄少安、赵海怡：《破产企业劳动债权是否应该法定为优于有担保债权受偿：一个法经济学视角的分析》，载《经济科学》2005年第4期。

(三)2006年《企业破产法》的起草与职工权益保障问题

新破产法从1994年开始起草，但是由于存在诸多争议，在2004年之前一直没有什么进展。*同前引〔75〕，pp.306-310.如同当年起草1986年《企业破产法》时一样，关于职工权益的处理问题一度是争议最激烈的问题之一。这些争议间接导致该法几经推迟后才得以通过。*同前引〔75〕，p.306.

1. 2002年草案。破产法学界一般认为2002年破产法草案，继承了1986年《企业破产法》有关债权人顺位的安排。Charles D. Booth指出，“2002年草案保留1986年《企业破产法》的优先顺位，担保债权人在担保范围内优先获得偿付，接下来依次是：(1)与破产案件有关的成本与费用；(2)职工工资、社会保险费和劳动法规定的其他有关债务；(3)税收债务；(4)未担保普通债权债权。”*同前引〔51〕，p.139.

关于职工的权利，该草案进一步规定：“人民法院在审理破产案件时，应当依法维护破产企业职工的合法权利和利益。破产企业所在地的人民政府应合理安排破产企业职工债权的履行和终身担保。”*同前引〔51〕，pp.139-140.根据Charles D. Booth的理解，2002年草案第10条第2款，试图通过让地方政府承担职工债权的履行和终身担保责任，从而缓和两种对立的优先顺位之争。*同前引〔51〕，p.140;同前引〔75〕，p.308.

2.2003年草案。2003年8月21日，九届全国人大财政经济委员会改组破产法起草小组，整个起草工作也加速进行。全国人大财政经济委员会于2003年11月17日完成《破产法征求意见稿(2003年草案)》。但该草案并未公布。

3.2004年草案。2004年6月21日，十届全国人大财政经济委员会副主任贾志杰就《企业破产法》的起草问题，向十届全国人大第十次常务委员会作了报告，随后该会议上审议这最新的草案。

根据贾志杰的报告，尽可能保护职工的合法利益，是起草破产法的一个原则和指导思想。*贾志杰:《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》，2004年6月21日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上，载《全国人民大会常务委员会公报》2006年卷，第576页。他指出，职工是破产的直接受害者，因为在大多数案件中职工利益都受到严重损害，对社会稳定造成负面影响，这是起草过程中必须解决的一个问题。草案的多个条款吸收并反映了这个原则。*同前引〔130〕。在总则的条文里，草案强调人民法院应当依法保护职工的合法权利，职工债权(包括未付的工资、未付的基本社会保险费和根据法律和行政法规应当支付的其他款项)被列为第一顺位。另外，根据草案第46条的规定，破产管理人应当确认并公布职工债权，而无需通过报告程序。草案确认职工代表和工会应当参加债权人会议，并就他们关心的事项发表意见；在债权人会议中，至少应当有一名职工债权人的代表或者工会的代表；该草案还规定，在对重组进行投票表决时，职工债权应当作为单独的一类债权分组表决。*同前引〔130〕，第578-579页。

在完成一读程序之后，全国人大法制工作委员会将草案分送司法机构、全国总工会、企业及学术机构，公开征求意见。与此同时，全国人大法律委员会、法制工作委员会还和最高人民法院和中华全国总工会举办多次咨询听证会。另外，立法部门也听取了学者的意见。*蒋黔贵：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉修改情况的报告》, 2004年10月22日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上，载《全国人民大会常务委员会公报》2006年卷，第579页。根据2004年6月在十届全国人大第十次常务委员会会议上一读的反馈意见，全国人大法律委员会在2004年10月9日和2004年10月19日两次会议上分别审阅了草案并做了几处修改。

2004年10月22日，全国人大法律委员会副主任蒋黔贵向十届全国人大第十二次常务委员会会议报告破产法草案的修改情况。*同前引〔133〕，第579页。蒋黔贵的报告提出，草案中对有关职工保护的问题做了如下修改：

首先，债务人提出破产申请时，应当向人民法院提交关于职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用缴纳情况的其他文件。*同前引〔133〕，第580-581页。

其次，由于“职工债权(劳动债权)”的概念比较模糊，容易和其他债权相混淆，因此，草案中“职工债权”概念被删除，而代之以职工债权的具体列举，例如工资、医疗费、工伤赔偿、应向职工家属支付的抚恤金、应向职工个人账户支付的基本养老和医疗保险费、根据法律法规和条例应向职工支付的其他补偿金。*同前引〔133〕，第582页。全国人大法律委员会最终接受这些建议。*同前引〔133〕，第582页。

再次，关于职工债权和担保债权的优先顺序还存在一些争议。在前一个草案中，职工债权排在第一位，之后是税收债务和普通债务。各方意见分为针锋相对的两组：一种意见认为，为保证职工日常生活的基本需要，职工债权必须排在第一顺位，否则在清偿担保债务之后，可能将没有什么资产分配给职工；另一种意见认为，如果将职工债权排在第一顺位，担保债权可能得不到履行，这会导致其他后果，例如动摇担保制度、威胁交易安全并导致企业更难从银行贷款。*同前引〔133〕，第582-583页。在认真审查之后，全国人大法律委员会权衡两种意见，结论明显偏向于职工一方。*同前引〔133〕，第582-583页。

第四，之前的草案按照“政策性破产”的做法，将职工排在特别优先的地位。在征求意见过程中，一些参与者认为，如果“政策性破产”是在新破产法生效之后的不确定期限内开始，则有必要继续执行“政策性破产”。考虑到关于职工权利的条款将适用于国有企业，并且和“政策性破产”一样将职工排在优先地位，全国人大法律委员会决定，如果“政策性破产”是在新破产法生效之前开始的，将继续适用国务院关于“政策性破产”的条例和规则。*同前引〔133〕，第583页。

这些在破产案件中更好保护职工权利的条款，是2004年草案中的一个重大变化。Charles D. Booth认为，一方面，2004年草案第8条删除了2002年草案第10条第2款的内容，似乎减弱了对职工权利的保护；另一方面，第113和127条中规定新的优先顺位方案，极大地扩大了破产法对职工权利的保护。*同前引〔51〕，p.140;同前引〔75〕，pp.308-309.2004年草案第113和127条规定，如果债务人有足够的资金全额支付职工债权，包括未支付的工资、未支付的基本社会保险以及根据法律和行政法规应当支付的其他款项，则适用传统的优先顺位；如果不能足额支付职工债权，则职工将作为第一顺位债权人，先于担保债权从担保物中获得偿付。*同前引〔51〕。

另外，2004年草案中，有一条明显偏向职工一方。该条规定，在今后四年时间内，国有企业可以申请“政策性破产”。*同前引〔51〕51，p.140.公众对此当然感到非常吃惊。*同前引〔75〕，pp.308-309.吃惊并非因为职工的有利地位，而是因为职工的地位，甚至比在“政策性破产”中还优越：(1)它将国有企业职工的范围扩大到所有职工；(2)债权的范围扩大，而不再局限于特定类型的债权，例如安置权；(3)优先受偿的范围，从土地使用权扩大到企业的所有财产。*同前引〔51〕，p.140.职工优先地位的大举扩张，意味着如果职工不能获得全额支付，担保债权人的权利将会受到损害。*同前引〔51〕，p.140.Charles D. Booth认为，“如果这些规定最终成为法律，将会对中国金融业造成负面影响，并导致贷款成本的上升。……希望该优先规则的变化，不是更倾向保护职工的重大政策变化。如果法院从广义解释第8条，并且如果没有足够的资产足额偿付职工债权，则根据第113和127条，作出不接受破产案件的司法裁定，那将是非常不幸的。”*同前引〔51〕，pp.140-141.

2004年6月一读后，立法机构继续与行政机构及司法机构沟通，就该草案的进一步完善征求意见。在2004年十届全国人大第十二次常务委员会会议后，公众对2004年底颁布新破产法信心十足。但由于对该规定的激烈争论，该草案的三读被推迟至2006年8月，进而导致《企业破产法》的颁布时间至少推迟了两年。*同前引〔75〕，p.309.

2006年8月17日，全国人大法律委员会召开会议，根据行政部门和司法部门的意见，对草案重新评估，并再次修改草案中关于职工债权和担保债权优先顺位的条款：首先，如果债务人提出破产申请，债务人应当向人民法院提交关于工资支付和社会保险费缴纳情况的其他文件。其次，关于职工债权和担保债权之间的平衡，二读草案规定，未支付的工资、基本社会保险费和补偿金应当首先从未担保财产中支付；如果未担保财产不足，则从担保财产中支付。全国人大常务委员会的部分委员提出，通过职工债权的优先顺位安排，保护职工的合法权利是必要的，但保证担保债权和交易安全也是必要的；另外，全国人大常务委员会还有一些委员提出，在债权人顺位中，享有优先地位的职工债权中还应当增加医疗费、残疾和死亡赔偿金。这些意见在行政和司法部门之间引起激烈的争论。*同前引〔133〕，第584页。

国务院法制办公室在该争论的平息中，发挥了重要作用。在听取了其他政府部门的诸多意见后，国务院法制办公室建议将上述条款修改为：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，应以债务人的未担保财产优先支付。未担保财产不足的，如果所欠职工债务是在本破产法生效前发生的，则以担保财产进行支付。”*同前引〔133〕，第584页。根据蒋黔贵的报告，如此变通的原因是通过特别的方案，解决历史遗留问题；由于历史债务的数量是可以确定的，因此需要优先于担保债权支付的风险是可预测和可控制的。*同前引〔133〕，第584页。另外，全国人大常务委员会的某些委员提出，破产法生效后新发生的拖欠职工债务，应当通过发展社会保险制度和制定有关法律解决，因此没有必要在新破产法中规定。*同前引〔133〕，第584页。这些意见被法律委员会和财政经济委员会所采纳，并吸收到2006年8月在十届全国人大第23次常务委员会会议上三读的最终草案中。

最终的妥协是以2006年《企业破产法》颁布时间为准，2006年8月27日之前和之后发生的职工债权，分别适用不同的法律。这种妥协最终为各方接受，2006年《企业破产法》才得以通过并颁布。*同前引〔75〕，p.309.

(四)2006年《企业破产法》对职权权益的保护

2006年8月27日，十届全国人大第23次常务委员会会议最终通过2006年《企业破产法》。它结束1986年《企业破产法》走向现代破产法的二十年长征，其进化过程中“二十年磨一剑”概括并不为过。

据报道，在最后关头，各方对于职工债权和担保债权的优先顺位仍存在争议，但全国人大法制工作委员会认为，有关各方已就该问题充分协商，并在职工保护和交易安全中已达到平衡。因此，在十届全国人大第23次常务委员会三读期间，有关争议条款最终确定。

作为保护职工利益的一条基本原则，2006年《企业破产法》第6条的措辞复制了2004年草案第9条：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”*2006年《企业破产法》，第6条。

如果债务人申请破产，则申请人不仅应当提交《企业破产法》第8条载明的基本材料，还应当向人民法院额外提交一份“职工安置预案、支付职工工资和社会保险费用的缴纳情况”的说明。*同前引〔154〕，第8条。如果债权人申请破产，则债务人应当在收到人民法院寄送的裁定之日起15日内，向人民法院提交一份“职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况”的说明。*同前引〔154〕，第11条。在这两种情形中，如果债务人违反2006年《企业破产法》的规定，拒不提交相关材料或者提交虚假材料，人民法院可以对直接责任人依法处以罚款。*同前引〔154〕，第127条。

另外，根据2006年《企业破产法》第48条，职工在申报债权中享有很高的优先地位：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”*同前引〔154〕，第48条。与“职工债权应当由管理人列出清单并予以公布”的粗略表述相比，该条文很明显准确多了。另外，职工向人民法院起诉要求对职工债权清单进行更正的权利，也是2006年《企业破产法》针对破产程序精心设计的。*2004年《企业破产法(草案)》，第46条；同同前引〔〕154，第48条。

根据2006年《企业破产法》第59条，“债权人会议应当有债务人和职工和工会代表参加，对有关事项发表意见”*同前引〔154〕，第59条。。该规定明显保护债务人职工和工会的代表参加债权人会议并对有关事项发表意见的权利。与2004年“草案”相比，职工和工会代表参加债权人会议是强制性的。*同前引〔159〕，第54条；同前引〔154〕，第59条。关于债权人委员会的组成，也有类似的规定。*同前引〔159〕，第62条；同前引〔154〕，第67条。如果债权人会议决定设立债权人委员会，则可以选任不超过九名债权人委员会成员，其中至少应当包括一名债务人的职工代表或者工会代表。*同前引〔154〕，第67条。

在企业重整程序中，“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”被列为四类债权中的第二类债权，与对债务人的特定财产享有担保权的债权、债务人所欠税款、普通债权等三类债权，分组对重整计划草案表决。*同前引〔154〕，第82条。

根据2006年《企业破产法》第86条，作为单独一组，如果职工债权对重整方案不满意，可以否决重整计划。*同前引〔154〕，第86条。但是，如果债务人或者管理人同未通过重整计划草案的表决组协商后，再次表决仍未通过重整计划草案，或者如果未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案，但按照重整计划草案，该法第82条第1款第2项所列债权应当能够获得全额清偿，或者职工债权人已经通过重整计划草案。*同前引〔154〕，第87条。

在清算程序中，职工债权在2006年《企业破产法》中被列为第一顺位的债权。该法规定：

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

(三)普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。*同前引〔154〕，第113条。

和2004年草案中的条款相比，2006年《企业破产法》将职工债权分为未支付的工资和社会保险两类，并且描述也更为准确。*同前引〔159〕，第136条；同前引〔154〕154，第113条。

有学者指出，破产法优先保护对象从职工转为担保债权人，是2006年《企业破产法》起草被长时间推迟的原因之一。*Steven J. Arsenault, Westernization of Chinese Bankruptcy: An Examination of China's New Corporate Bankruptcy Law through the Lens of the UNCITRAL Legislative Guide to Insolvency Law, 27 Penn St. Int'l L. Rev. 45 (2008-2009), p.57;同前引〔75〕，p.309.另有评论指出，中国立法中社会主义的意识形态，仍未放弃保护职工权利的立场。*Kingsley T.W. Ong & Mark W.H. Hsiao, From ISDA to NAFMII: Insolvency Stalemate and PRC bankruptcy jurisprudence, Capital Markets Law Journal, 2013, Vol.8, Issue (1),pp.84-85.Mike Falke对这个条文背后的逻辑，作了进一步分析：

现代破产法平等对待同一位阶债权人的原则，减少了各种未担保债权人的优先权。在现代市场经济中，社会和经济原因常常很难成为向某类债权人提供优先权的理由……但在像中国这样的转型国家中，由于缺乏充足的破产基金、社会保险体系以及有效的国内税收体系，在通过其他方式达到必要的平衡之前，应当且有必要在有限的转型期，向这些债权人提供优先保护。

除社会因素外，我们还可发现将职工放在未担保债权人之前的其他原因。首先，他们可能无法承担由于失去工作而遭受的损失，并因此无法偿还他们自己拖欠的债务，这会引起连环破产和社会困境，并因此影响职工的社会处境。其次，由于职工和企业之间是雇佣关系，而非自愿和企业形成债权债务关系，因此，他们对企业的债权常常不是自愿形成的，职工通常无法事先评估企业的破产风险，也没有能力就他们的工资和企业展开谈判。另外，如果在企业破产过程中，不向职工支付工资，职工可能不愿意参加企业的重整程序并继续工作。而且，因为职工的劳动会增加其他债权人的利益，职工对企业重整至关重要，向职工支付工资也是合理的。*Mike Falke, China’s New Law on Enterprise Bankruptcy: A Story with a Happy End? Vol.16, Int.Insolv.Rev, 2007,pp.72-73.

在2006年《企业破产法》生效后，如果未能根据第113条的规定完全清偿职工债权，则应根据2006年《企业破产法》第109条的规定，在清偿担保债权之前，先从特定财产中清偿职工债权。*2006年《企业破产法》，第132条。李曙光将这种安排概括为“新债新办法，老债老办法”，并认为它是2006年《企业破产法》最重要的创新之一。*李曙光：《新企业破产法的意义、突破与影响》，载《华东政法学院学报》2006年第6期。在李曙光看来，这种安排不仅突出担保债权的优先地位，也强调《企业破产法》对职工债权的保护，因而这是一条极具中国智慧的规定。*同前引〔173〕，第111页。李曙光认为，在债权人顺位中关于担保债权和职工债权的地位受到如下三个因素的影响：(1)根据中国《担保法》的规定，担保财产不列入破产财产中，而应当在破产财产之外单独处理，因此，有必要理清2006年《企业破产法》与《担保法》之间的关系。(2)针对职工债权问题的复杂性，有必要考虑中国的传统，但是在市场经济体制下，更应该通过社会保障制度解决这个问题。(3)对金融机构的保护不充分，不仅会降低它们向企业提供贷款的积极性，还可能导致银行自身的破产风险。*同前引〔173〕，第113页。这是在立法机关就2006年《企业破产法》征集意见中，为减少阻力而做的一种妥协。*同前引〔169〕，p.58.Mike Falke指出，该规定使得担保债权人丧失优先地位，违反了与市场平等的原则，“至少对转型时期是适用的。只有等到不存在法律颁布之前形成的遗留职工债权时，担保债权人的权利才不会受到侵害。”*同前引〔171〕，p.72.Emily Lee与Karen Ho有着类似的看法：

在像中国这样的转型国家，保留有限的例外是无可厚非的，事实上也是必要的，——在尚未建立起适当的破产基金、全国性的社会保险和完善的社会福利制度前，这种做法能够极大地消除阻力。在破产法制定过程中，那些赞成职工的债权绝对优先于担保债权的观点，和强调向担保债权提供优先权的观点针锋相对，互不相让，成为破产法通过的最大阻力。虽然向职工债权提供优先保护与关于职工保护的国际条约是一致的，但是《企业破产法》中的这种规定，对工人阶级是一项激励，因为工人在企业—职工关系中，常常是容易受到伤害的一方，他们缺少谈判实力，无法为在合同中为对工资或薪金的保护而展开谈判。毕竟，职工和企业之间的关系是“雇佣”关系，而非“债权人—债务人”关系；他们的地位，决定他们很难事先了解企业的财务状况和评估破产风险。*Emily Lee & Karen Ho, China’s New Enterprise Bankruptcy Law: A Great Leap Forward, but Just How Far? Int. Insolv. Rev., Vol. 19, (2010), pp.170-171.

另外，关于“政策性破产”中职工根据国务院行政法规享有的优先于其他债权人的地位，2006年《企业破产法》确认，这种特殊安排将在一定时期内继续有效。*2006年《企业破产法》，第133条。这种做法在后来的司法解释中也得到支持。据最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，《企业破产法》施行后，破产企业职工依据《企业破产法》第132条的规定主张权利的，人民法院应予支持。*最高人民法院：《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，2007年4月23日最高人民法院审判委员会第1425次会议通过，法释〔2007〕10号，2007年6月1日施行，第14条。

显而易见，破产企业职工在2006年《企业破产法》下，已不再享有优先于担保债权的超优先地位。从历史的角度看，这是中国破产制度进化中的新变化。关于这一点，下表可以更清楚地展示职工债权和担保债权在中国破产法进化中的变化:

表2　职工债权优先顺位在破产法草案中的变化

(来源：Emily Lee & Karen Ho, China’s New Enterprise Bankruptcy Law: A Great Leap Forward, but Just How Far Int. Insolv. Rev., Vol. 19, (2010), pp.168-169.)

正如Mike Falke所指出的，国有企业在中国经济和政治结构中的主导地位，要求中国法律制度设计时，对国有企业破产问题特别处理；因此，在破产制度的设计中，2006年《企业破产法》确实实现了保护担保债权和保护职工债权的平衡。*同前引〔171〕，p.65.

那么，这种充满中国式智慧的解决思路，在实践中又该如何运行？王欣新和杨涛建议用如下方案来改进：首先，明确界定职工债权的范围并尽可能扩大，特别是第113条规定的“债务人依照法律和行政法规应当向职工支付的其他赔偿金”，将住房公积金等都纳入职工债权中。其次，通过司法解释，鼓励地方政府和破产企业先行偿付职工债权。再次，由于破产公司的董事、监事和高级管理人员在实践中常常不愿意在最佳时间申请破产，造成企业损失的扩大，从而无法在破产程序中偿付职工债权，因此，有必要规定破产公司的董事、监事和高级管理人员在适当的时间申请破产的义务。*王欣新、杨涛：《破产企业职工债权保障制度研究：改革社会成本的包容与分担》，载《法治研究》2013年第1期。

(五)僵尸企业、职工问题与破产法实施

进入2015年之后，随着国民经济发展进入“新常态”，国民经济中的“僵尸企业”现象愈发突出，成为中国经济运行中的不稳定因素。这种困境为产业体系的调整提供了新的契机。2015年底召开的中央经济工作会议公报指出，在化解产能过剩方面，“要依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理。要提出和落实财税支持、不良资产处置、失业人员再就业和生活保障以及专项奖补等政策，资本市场要配合企业兼并重组。要尽可能多兼并重组、少破产清算，做好职工安置工作。”应该说，中央政府通过市场化破产程序来处置“僵尸企业”的基本思路，是非常清楚的。

这轮“僵尸企业”处置主要涉及钢铁、煤炭、黑色金属矿采选、有色金属矿采选、造纸和纸制品业等九大行业，涉及就业人口2731万。在未来两年内，将引发多达564万失业人口。鉴于职工问题的极端敏感性，如何在合理使用破产程序和如何合理安置“僵尸企业”处置中的失业人口，将成为政策设计者案头的重大问题。甚至有担忧表示，淘汰僵尸企业将会形成第二次“政策性破产”的浪潮；李曙光教授对这种说法并不认同。他认为，这一轮经济结构调整的难度不会小于90年代的国企改革，尽管淘汰僵尸企业同样需要处理好债务问题，也需要处置好就业问题；在90年代的改革中，就业问题主要依靠国有土地资源转让金来解决，而债务问题主要通过呆坏账核销手段来解决，而当下这两项制度红利都不复存在。*李曙光：《破产法、僵尸企业与供给侧改革》，2016年2月26日首发于微信公众号“破产法快讯”(insolalerts)。在这种情况下，政策制定者应该利用较之以前更为雄厚的财力和更为丰富的政策手段和工具，确保僵尸企业处置过程能公正、公平、公开进行，保护企业雇员的合法权益，并建构一套社会保障供给—职业培训—创业或者再就业体系；在短期，国家还应设立专项奖补资金，用于安置推出过剩行业的职工安置，并强制地方政府将原有支持补贴给僵尸企业的资金，转移支付补贴给下岗职工。*同前引〔183〕。

据媒体报道，2016年2月25日工信部已在新闻发布明确表态，中央政府已决定设立两年1000亿的专项奖补资金，用于解决职工安置问题。在可以预见的未来，僵尸企业、供给侧改革将对2006年《企业破产法》的实施提出新的挑战，职工安置问题甚至也会左右这一改革的前景。

(六)小结

在本节中，笔者主要讨论了五方面的问题：第一，2006年《企业破产法》起草的背景，尤其是1986年《企业破产法》破产机制的失灵和“政策性破产”的推行。第二，2006年《企业破产法》起草中，各界围绕担保物权与劳工债权优先性而产生的争议。第三，2006年《企业破产法》制订过程中，不同草案对职工权益与担保物权优先权的平衡。第四，结合2006年《企业破产法》法律文本中职工权益保护的框架，详细解读了其机制与原理。第五，笔者结合2016年新一轮产业结构改革尤其是僵尸企业处置政策的新动向，结合破产法学界的回应以及对其变成第二次“政策性破产”的担忧，讨论了“政策性破产”与僵尸企业处置不同的时代背景，由此也探讨了僵尸企业处置中职工权益保护时可以采取的新举措。

这些讨论一方面为我们了解职工权益保护问题在2006年《企业破产法》起草所起到的作用提供了基本的素材，另一方面，也对最终法律文本下职工权益保护问题设定了基础性的框架。在整个起草过程中，当然还有其他争议也在对起草进程发挥影响力，但担保债权与劳工债权的优先权之争，无疑是影响2006年《企业破产法》通过的核心因素。按照相关学者的研究，2006年《企业破产法》对职工权益保护所做的各种特殊安排，在一定程度上也是转型国家必须共同面临的通病；这个问题的解决，固然需要破产法学理论界和实务界的努力，也需要在中国转型过程中一步步消化。

结语

1949年之后，中国颁布了两部破产法：1986年《企业破产法》与2006年《企业破产法》。在这两部法律的背后，中国从社会主义计划经济向市场经济的转型发挥着极其重要的作用。在本文中，作者使用历史研究的方法，重述了破产法中职工权利保护的发展脉络。作者详细考察了过去三十多年来，中国破产法进化过程中职工权利保障因素所发挥的影响。过去三十多年中国破产法的发展表明，职工权利保护始终影响中国破产法立法的重要因素。

在本文中，笔者首先简明扼要地概括1986年《企业破产法》起草过程中，相关各方关于职工债权产生的争议。职工债权问题成为1986年《企业破产法》起草中的焦点问题。这个问题如果得不到圆满解决，反对、阻挠中国破产法的力量就不会撤退，《企业破产法》的通过和颁布就遥遥无期。为此，中国政府用行政法规的方式，在《企业破产法》颁布之前颁布了四部与劳工权益有关的行政法规，进而将劳工权利保护问题和1986年《企业破产法》的颁布问题剥离开来。在第二节，笔者聚焦于对中国破产制度和劳工权益有着深远影响的“政策性破产”，分析了其来龙去脉和实质，并对其实施状况做了基本评估。“政策性破产”一反传统破产理论和实践中担保债权绝对优先的做法，而将职工安置置于前所未有的优先地位。这相当于是一种反破产的破产。在第三节，笔者则着重讨论了2006年《企业破产法》通过之前，中国立法界、学术界围绕劳工权利和担保债权孰优孰先问题展开的争论，同时也详细介绍了2006年《企业破产法》中职工权益保障机制。

整体而言，本章详细展示了在过去三十年中，职工保护问题对中国破产法制度设计的影响及中国破产法对这一重要问题的回应。很显然，至少在目前为止，职工权益保护问题已经成为中国破产法进化的“元问题”，这一问题解决不好，其他问题的解决则无从谈起。显而易见，职工问题在中国破产法进化过程中的位置，是一个逐渐地从核心到边缘的过程。较之1986年《企业破产法》起草时职工问题可以左右甚至扼杀破产法的起草，职工问题在二十年后2006年《企业破产法》通过时，其影响力大大降低。换句话说，中国破产法的进化过程中，逐渐开始关注理应属于破产法范畴的核心问题，而不是关注包括职工问题在内等非核心问题。

这种巨变的原因在于，1986年《企业破产法》的起草和颁布，肇始于当时如火如荼的国企改革，有着极为强烈的工具色彩；而国企改革中，职工问题又是诸多问题中比较核心的问题之一。这就是为什么在这个过程中，职工问题成为左右甚至决定1986年《企业破产法》命运的关键问题。但随着国有企业改革的深化，政策制定者越来越发现1986年《企业破产法》1990年《民事诉讼法》及1994年《公司法》等法律中与破产有关的条款，完全无法解决国有企业改革的燃眉之急，所以“政策性破产”应运而生，冠以“破产”的名义，但其对职工问题的极端关注，使其本身偏离了破产法本身的要旨。到了2006年《企业破产法》起草和颁布，随着社会保险制度的发展，加上其他诸多经济层面、社会层面的进步，职工问题依然是《企业破产法》起草中需要关注甚至抉择的问题，但已不再是其核心问题。职工问题在过去极大地影响了中国破产法制建设的进程，但其影响力越来越弱；按照现在的趋势，在未来破产法的发展过程中，其影响力将会越来越式微。但新一轮供给侧改革尤其是“僵尸企业”处置中引发的职工问题，究竟会对破产法实施产生什么样的影响，依旧有待观察。

*作者简介：陈夏红,法学博士，《中国政法大学学报》编辑。