环境司法中利益衡量的规范化进路——以中国特色案例指导制度为基点

刘　莉，焦　琰



环境司法中利益衡量的规范化进路
——以中国特色案例指导制度为基点

刘莉，焦琰*

摘要：环境司法是解决环境争端的重要途径，其中必然会涉及到利益衡量的过程，法官通常会先从环境法律规范中发掘确定的利益阶层秩序，为环境司法中的利益衡量寻找客观评价标准，但这样仍会给法官留存较大恣意空间。而案例指导制度作为当前司法改革的重点内容，其核心功能在于统一法律适用标准，限制司法裁量恣意，因此有必要在环境司法利益衡量中引入此制度，并针对环境司法审判中常见的疑难问题发布指导性案例，辅助制定法提供确定的利益阶层秩序，同时指导性案例中的利益衡量逻辑思路和利益衡平方式也可被参照援引，为规范环境司法中的利益衡量做出创新。

关键词：环境司法；利益衡量；指导性案例

近些年来，伴随着中国经济快速发展而产生的环境问题日益严重复杂*2015年3月7日，环境保护部部长陈吉宁在答记者问时公开表示，目前中国的环境污染强度已经超过历史上最高的德国和日本污染强度的2-3倍。，环境纠纷案件与日俱增。据统计，仅2014年全国法院新收环境刑事案件1188件，其中以污染环境罪被判罚的案件数量同比上年增长了295%；新收环境民事案件77639件，审结76153件；新收环境行政案件809件，审结792件。*《关于生态文明法治建设——中国法治建设年度报告(2014)》，载中国法学会网：http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=900&InfoID=15735，2015年9月26日访问。但仍有学者指出，“环境诉讼案件数量还是较少，大量的环境纠纷没有进入诉讼程序，未反映出当前环境纠纷多发的现状”，*据环境统计公报对环境纠纷数据的统计，2014年全国环保部门受理的电话、网络、来信投诉及信访案件已达到1213776件，而同年全国法院共新收各类环境刑事、民事、行政等案件仅为79636件。参见王灿发：《中国环境诉讼典型案例与评析》，中国政法大学出版社2015年版，第4页。这种现状可能是因目前地方保护主义不当干预司法、环境诉讼的成本过高和环境诉讼的举证难度大等诸多因素所致，而最重要的是，环境纠纷中交织着个体、群体和不确定多数人(公众)的各种新型复杂利益，环境司法因利益衡量的恣意使其无法很好地发挥自身利益平衡的功能，致使进入司法程序的环境诉讼案件数量稀少。为环境司法中利益衡量的规范运作寻求新的合理标准，来约束环境司法中利益衡量的恣意，也将成为实现环境司法公正的前提保障。

一、环境司法中利益衡量的恣意

(一)目前我国环境司法的现状

首先，从环境司法案件数量来讲，司法作为守护社会秩序的一道重要防线，某一时期内司法案件数量的多少反映了该时期社会秩序的稳定程度。一般而言，司法案件数量较少表明该时期内社会矛盾与冲突程度低。“但在环境领域，却出现了另外的情况：一方面是中国当前因环境引发的社会矛盾与冲突高发，另一方面是相对于极为严重的环境污染状况，法院受理的环境诉讼案件却尚未呈现出‘井喷’的局面。”*吕忠梅、张忠民、熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》，载《法学》2011年第4期。这与发达资本主义国家在高污染强度时期，环境诉讼案件频发现象是大相径庭的，日本的四大公害病诉讼就是很好的例证。其次，从环境司法审判机构设置而言，2014年6月最高人民法院设立环境资源审判庭，截至2014年12月，全国共有21个省(区、市)设立了环境资源审判庭或合议庭、巡回法庭，共382个*同前引〔2〕。。除最高院环境资源审判庭外，“环境法庭多设于基层法院和环境纠纷案件频发地区”。*王树义：《论生态文明建设和环境司法改革》，载《中国法学》2014年第3期。再次，从环境司法审判机制而言，2014年6月最高院出台《关于全面加强环境资源审判工作，为推动生态文明建设提供有力司法保障的意见》，要求有序推进环境司法专门化体制改革，“积极探索环境资源刑事、民事和行政案件归口审理以及与行政区划适当分离的环境资源案件管辖制度等，并充分发挥专家在环境资源审判工作中的作用，加强环境资源保护职能部门之间的协调联动”。*汪劲：《我国环保法庭建设面临的问题与对策》，载《环境保护》2014年第16期。譬如，贵州省在全国法院系统中率先建成“145”生态环保案件审判格局*贵州省“145”生态环保案件集中审判格局是指1个省法院生态环境保护审判庭，4个中院生态环境保护审判庭，5个基层法院生态环境保护审判庭，共同理顺生态环境保护案件的级别管辖和集中管辖。，为理顺生态环保案件中级别管辖和集中管辖的关系提供范本等。总之，伴随着中国司法改革的步伐不断加快，环境法制的日臻完善和环境鉴定与监测技术的日趋进步，“环境诉讼终将成为公众践行环保、执行环境保护法律和督促企业节能减排的重要制度形式”，*王灿发：《中国环境诉讼典型案例与评析》，中国政法大学出版社2015年版，第16页。环境司法也将逐步在处理环境纠纷案件和平衡各种新型复杂利益关系方面发挥着更重要的作用。

(二)利益衡量在环境司法中的必然性

“法律的生命不是逻辑，而是经验”，“单纯的经验又是无价值的，只有从经验中抽象出来的理性——经验理性，才是有价值的”，*柯华庆：《法律中的经验、理性与逻辑——对霍姆斯两个命题的解读》，载《清华法律评论》2011第1期。而经验理性从属实践理性的范畴，经验理性的获得依赖于法律实践的开展，其中利益衡量则是一项必不可少的法律实践形式。在环境司法中，生态实践理性*“生态实践理性”因循人之道德性的康德实践理性哲学的基本立场，并以其“人是目的”的核心观点和基本主张为其立足点，倡导在环境与资源开发、利用和保护的社会实践中培育、生成和践行生态实践理性的核心内容——生态伦理道德，并最终推动和促进人的价值和人的尊严的社会伦理价值目标的实现。参见柯坚：《环境法的生态实践理性原理》，中国社会科学出版社2012年版，第83页。的获取也必然离不开利益的衡量，理由如下。

第一，环境司法中存在利益冲突的必然性。从主体论角度而言，“随着社会从同质性和整体性利益结构向平向多样性利益结构变迁”，*杨炼：《立法过程中的利益衡量研究》，法律出版社2010年版，第43页。传统以权力和身份为主宰的利益分配格局逐步分化，形成了不同的利益群体和利益组织形式。而“各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争，由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争”。*[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984版，第36页。从对象论角度而言，是由于环境资源处于中等程度的匮乏所造成的。“在环境资源极为丰赡的条件下，任何需求都可以得到充分满足，是不会产生分配争议的；在环境资源极度匮乏的情况下，即使以暴力来抢占环境资源，也不会被轻易地视为犯罪，在这种情况下谈分配也是无用的”，*杜健勋：《环境利益分配法理研究》，中国环境出版社2013年版，第41页。“社会的通常情形是处于所有这些极端之间的一种中间状态”。*[英]休谟：《道德原理探究》，王淑芹译，中国社会科学出版社1999年版，第17页。也正是因为环境资源中等程度的匮乏，利益冲突才得以显现于环境司法之中。从社会制度安排层面而言，正是因为社会具体政治、经济及法律制度安排不合理，造成人们获取环境资源的机会不均等而引发利益冲突，并将其诉诸于环境司法手段来调整。因此，利益冲突存在于环境司法已成为一种必然。第二，环境司法依据的环境法律规范存在漏洞。环境法律规范永远不可能采用严谨的法律用语达到准确无误的表达。英国法理学家哈特(H.L.A.Hart)在《法律的概念》一书中指出：“法律规则既具有‘开放性结构’，又有‘意思中心’”，“‘开放性结构’是语言的外延涵盖具有的不肯定的边缘区域，‘意思中心’是语言的外延涵盖具有的明确的中心区域。”*[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第124页。可见，语言本身的“开放性”决定环境法律规范用语可能存在模糊和歧义，同时在环境立法者本身的有限理性，环境立法活动多呈现“应急性”等诸多因素影响之下，可推断出环境法律规范必然存在漏洞的结论。第三，环境法律适用中蕴含着逻辑、事实与价值间的互动关系。在复杂的环境案件中，仅依靠“三段论”式的形式逻辑操作是不够的，“逻辑只是扮演着一种法律技术，它已经不再是一种价值无涉的思考推理方式，它已经受到法律价值的深刻影响。当然，逻辑也需要与法律事实环环相扣。”*梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第61页。美国“田纳西河流域管理局诉希尔案”(TVA v.HILL)是这方面的典型案例。在该案最初的讨论中，涉及是否要以牺牲纳税人一亿美元来换取一个微不足道的濒危小鱼种保护？要回答此问题，单凭传统“三段论”的形式逻辑推理是远不够的，法官面临的则是对环境利益与经济利益的权衡与选择。*焦琰、邓春媛、刘莉：《利益分析视阈下环评制度的反思与修正》，载《西安建筑科技大学学报》(社会科学版)2016年第1期。可见，在环境司法中使用利益衡量的方法已经成为一种必然。第四，环境司法权本质所决定。“司法权是对案件事实和法律的判断权和裁判权，具有中立性、消极性、独立性和终局性的特征”，*沈德咏、曹士兵、施新州：《国家治理视野下的中国司法权构建》，载《中国社会科学》2015年第3期。司法权行使的目的在于解决当事人间的具体争端，衡平各方利益以及通过对社会行为的评价指导社会活动。环境司法权亦是如此。在环境纠纷案件中，环境司法权也扮演着“平衡器”的角色，在对相关利益展开衡量后做出选择与取舍。一般而言，多是在环境利益与经济利益之间展开的衡量。

(三)依环境法律规范为利益衡量标准仍会导致司法裁量恣意

环境法律规范“从横向上是以《环境保护法》为基本法，涵盖了环境污染防治法、自然资源保护法、生态保护法、资源循环利用法、能源与节能减排法、防灾减灾法、环境损害责任法等七大亚法律部门”，“从纵向上可划分为宪法中关于环境保护的规范，环境基本法、单行法律、行政法规和部门规章，地方环境与资源法规和规章几大门类。同时，其他部门法中有关环境与资源的法律规范、我国参加的国际法中的环境法规范也通常被归入其中”。*黄锡生、史玉成：《中国环境法律体系的架构与完善》，载《当代法学》2014年第1期。上述归纳涵盖了环境立法性立法和环境行政性立法两个层面，另外，环境司法性立法*司法权本质是将抽象的法律规范运用于具体案件事实之上的判断权，具有被动性和中立性的特征，其权力基础来源于审判权。司法性立法权本质是司法权的一种延伸，是在立法不规范的前提下，由有权司法机关对全国司法实践中统一存在的问题做出的解释，其功能只限缩于“明晰法律”。而环境司法性立法权作为环境司法权的派生权力，要求有权司法机关在面对新型环境案件或法律漏洞时，应在对相关利益展开权衡与选择的基础上制定抽象性司法解释，来为各级法院的环境司法实践提供统一指导。也不容忽视，具体包括抽象的环境司法解释。这些环境法律规范是理性建构的产物，是在对各种利益冲突进行评价后制定出来的，实质上是各种利益的安排与平衡，可将其称之为规范利益*也有学者将其称之为制度利益，“由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好地固定在了制度利益上。因此，在现行法律中寻求公平和正义，应该成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发，对个案的具体利益衡量首先应该寻求现行法的根据。”参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。.。在环境司法中，法官对具体个案的利益衡量首先是从利益的解构开始的，具体利益的铺陈与罗列是否已经充分而完整*例如德国联邦行政法院在“平玻璃判决”中指出：“如果在利益权衡过程中没有考虑客观上应当考虑的利益，没有认识到有关利益的重要性，或者对有关利益的均衡与这些利益本身的重要性不相称，即构成对利益权衡要求的违反，利益权衡的结果因此违法。”参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第266页；转引自蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，载《法制与社会发展》2015年第1期。，赖于法官分析和思考的完整性；之后则是利益的比较和位阶的判断，理想的状态则是存在“确定的利益阶层秩序”*[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。，事实上却是不存在的，“但并不是说特定的利益之间不存在相对客观的位阶，利益之间位阶或权重的客观性依赖于其评价标准的客观性”，*蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，载《法制与社会发展》2015年第1期。而评价标准的客观可能性则主要来自于环境法律规范。法官在具体环境个案中，面临利益冲突时，通常会先从这些现行的环境法律规范中寻找评价依据，“这种‘合法性检验’也就初步承担着限制过度自由裁量‘阀门’的角色”。*杨力：《基于利益衡量的裁判规则之形成》，载《法商研究》2012年第1期。即使如此，法官的主观恣意空间仍很大，主要理由为：其一，环境法律规范中确立的利益位序自身存在着理论困境。和利益法学相对应的概念法学相比，利益位序只不过将“概念”转化成了“利益”，只注重“利益”解析而忽视“衡量”本身，法官仍需对更多的事实进行意识形态化的阐释，这样难逃司法裁量主观恣意的窠臼。其二，环境案件事实中隐含的利益极其复杂，尤其是其中的环境利益*“环境利益”是环境时代的利益形态，有论者认为：“环境利益由自然禀赋与人为创造两部分利益形态构成，环境利益呈现的是一种区分的利益形态。”参见杜健勋：《环境利益：一个规范性的法律解释》，载《中国人口·资源与环境》2013年第2期。有论者认为：“正因为环境可分为生活环境和生态环境两类，相应地环境利益也分为生活环境利益和生态环境利益两类。”参见邓禾、韩卫平：《法学利益谱系中生态利益的识别与定位》，载《法学评论》2013年第5期。也有论者认为：“将环境利益界分为资源利益和生态利益，完全可以涵盖环境利益概念的内涵，而经济利益和精神利益仅仅是作为一种反射利益而存在，资源利益最终会以经济利益的形式表现出来，精神利益也无非是生态利益的外在表现形式。”参见史玉成：《环境利益、环境权利与环境权力的分层建构——基于法益分析方法的思考》，载《法商研究》2013年第5期。从对环境利益的内涵界定可以看出，其与传统的利益类型(政治利益、经济利益和精神利益等)有着天壤之别，它体现的是人与自然环境的关系，更确切地说是自然环境中人与人的关系。比较特殊，静态的环境法律规范很难事先全面且理性地在环境利益与其它利益(政治利益、经济利益和精神利益等)之间作出权衡与选择，因此就留给了法官很大的自由裁量空间，这样很容易造成环境司法滑向法律适用的相对主义甚至规则虚无主义的危险面。其三，我国环境法律规范受“俘获”*“规制俘获理论”是研究规制过程中各利益集团相互行为关系的理论，其主张规制是企业争取来的，相应规则和运行都应为企业利益服务。参见陈亮：《环境规制俘获的法律防范——基于美国经验的启示》，载《环球法律评论》2015年第1期。现象严重，在重大敏感利益的权衡与选择问题上表态不明，甚至避而不谈。而当这些重大敏感的利益冲突进入司法裁量程序时，也只能凭借法官自身的主观偏好来定纷止争。我国环境法律规范受“俘获”也是多重因素交互作用的结果，“我国环境规制以‘命令控制型’规则为主导，其规制俘获的可能性往往大于其他类型的规制”；*郭庆：《环境规制中的规制俘获与对策研究》，载《山东经济》2009年第2期。另外，在集体行动逻辑支配下我国污染企业和社会公众参与环境规制过程不对等，“污染企业也经常通过贡献税收和政绩的方式‘俘获’政府”，*陈亮：《环境规制俘获的法律防范——基于美国经验的启示》，载《环球法律评论》2015第1期。这也为我国环境法律规范受“俘获”提供了便利条件。综上可知，只借助环境法律规范为利益衡量标准仍会给司法裁量留存很大的恣意空间。

二、案例指导制度规范司法利益衡量功能之考察

中国特色案例指导制度最早在2005年最高院发布的“二·五改革纲要”中提出，要求“建立中国特色案例指导制度，统一司法尺度准确适用法律”。随后，在2010年11月26日最高院出台了《关于案例指导工作的规定》，“该规定虽然仅有简短的9个条文，但解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论，而且对指导性案例的效力、制定程序等问题作出了基本的规范，对构建具有中国特色的案例指导制度意义重大”。*王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012第1期。从2011年12月20日最高院发布首批4个指导性案例开始，截至2015年4月15日共发布10批52个指导性案例。2015年5月13日最高院又出台《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，明确了指导性案例的标准、推荐主体和程序、参照适用规则等。另外，最高院还先后印发了《案例指导工作专家委员会工作规则》、《关于编写报送指导性案例体例的意见》、《关于指导性案例编选工作规程》和《指导性案例入选证书颁发办法》等文件，为指导性案例编选工作提供统规范化指导。至此，具有我国特色的案例指导制度已经初步建立。

(一)指导性案例的科学定位

对指导性案例的定位问题学界讨论的较为激烈，主要有以下几种观点：1.“判例法说”。持此观点的学者认为我国实行案例指导制度是要放弃制定法传统，要走英美法系判例法之路，指导性案例和判例一样都具有正式的法源效力。这种观点现已基本被学界“肃清”。我国的案例指导制度与英美法系的判例法还是有较大差异的：(1)在英美法系中“判例就是法”，判例可作为法的正式渊源直接纳入到法的体系中，而我国的指导性案例并不能直接作为法源。(2)英美法系中奉行“遵循先例”的理念，上级法院与本级法院的先例均具有法律上的普遍约束力。但指导性案例却仅对案例当事人具有法律上的约束力，对过后类似案例当事人只具有事实上的约束力，同时，法官并不能将其作为裁判依据直接加以援引，而只能作为裁判的参考。2.“准法源说”。持此观点的学者认为，应将指导性案例定位于“准法源”的地位，理由是“从法源性质而言，指导性案例是中国法院在司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，此为‘应当’的蕴意；从法源分量而言，指导性案例所拥有的规范拘束力较弱，其分量低于制定法和司法解释，此为‘参照’的蕴意”。*雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。3.“裁判理由说”。持此观点的学者认为，指导性案例本身就是依制定法作出的，同时，在司法裁判中援引指导性案例必须要有制定法做前提，因此指导性案例根本不具有法源地位。“若要给指导性案例一个科学准确的定位，就是裁判理由，或者叫论证理由。”*刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，载《东方法学》2015年第3期。上述三种观点事实上是对指导性案例的定位从“法源”到“准法源”再到“非法源”的认识，笔者较为赞同第二种观点，将指导性案例定位为“准法源”的地位，这样不仅能够说明指导性案例是法的非正式渊源，而且也能够将指导性案例与最高法的编纂案例、公报案例和公布案例*同前引〔32〕。相区别，更能体现指导性案例附属的制度性权威和弱规范拘束力等特征。

(二)指导性案例的适用机制

指导性案例的适用机制主要集中在“用”这个环节，主要解决的是“谁来用”、“用什么”和“怎么用”等问题，回答这些问题的关键在于对现行规范文本的考察，其主要包括最高院颁布的《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《细则》)两部文件*2010年7月9日，最高人民检察院也出台了《关于案例指导工作的规定》，要求通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。但本文所指称的司法中的利益衡量仅限于在审判权行使中的利益衡量，因而未涉及到检察权，该规定也就不在本文的讨论范围之列。。下面将结合这两部文件，对指导性案例的适用主体、适用内容和适用程序等问题分别做出讨论。

1. 指导性案例的适用主体。《细则》中的第9-11条将指导性案例的适用主体限定在“各级人民法院”、“案件承办人员”、“公诉机关”、“案件当事人”、“辩护人”和“诉讼代理人”几类。从主体范围的文本考察可归纳出如下重点：(1)我国四级法院的法官均可适用指导性案例。这与英美法系中的判例有着显著的不同，英美法系国家奉行遵循先例的原则，这里的先例包括“具有约束力的先例”和“仅有说服力的先例”两种，前者是指在同一法院系统(司法辖区)内，上级法院的判决对下级法院具有约束力，同时，同一法院的先前判决对本院日后审理类似案件也具有约束力；后者是指某州法院虽无遵循其他州先例的义务，但出于对该先例推理论证的自愿接受而对该法院审理类似案件具有说服力而非约束力。*余高能、代水平：《美国判例法的运作机制》，载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2007年第4期。而我国的指导性案例可来源于全国各地各级法院，并经最高院审委会讨论决定后由最高院对外发布，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这就造成即使指导性案例来源于下级人民法院，只要其被发布为指导性案例，对上级法院在审判类似案件时也具有事实拘束力。(2)公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人都可将指导性案例作为控(诉)辩理由援引适用。从目前已公布的52件指导性案例来看，已覆盖了刑事、民事和行政等诸多领域，其中刑事案件的公诉机关主要是在检察建议中援引指导性案例作为参照支持控诉*2010年7月29日，最高检也出台了《关于案例指导工作的规定》，要求由最高检选编并发布检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考。截至2015年7月，最高检已发布6批共23个指导性案例。这些指导性案例主要包括：“职务犯罪立案与不立案案件；批准(决定)逮捕与不批准(决定)逮捕、起诉与不起诉案件；刑事、民事、行政抗诉案件；国家赔偿案件；涉检申诉案件；其他新型、疑难和具有典型意义的案件”六大类，用来统一规范全国各地各级人民检察院审查起诉阶段的司法实践工作。而本文所指称的只是人民检察院作为公诉机关在审判阶段援引由最高院发布的指导性案例作为参照来支持自己控诉的行为。；而案件当事人则较广，既包括审理程序中的当事人，又包括执行程序的当事人，这类主体目前援引指导性案例作为诉辩理由的频率最高*“在对目前已被司法实践应用的13件案例的调研和分析中，法官真正地主动去援引指导性案例并作出与之相同判决的情况并不多见(仅2件)，公诉人援引参照的只有1件，而主要是当事人援引指导性案例作为诉辩理由的频率最高。”参见郭叶、张洋：《最高人民法院指导性案例的司法应用——我国案例指导制度的实践与问题》，载《中国案例法评论》2015年第1期。。

2. 指导性案例的适用内容。根据《细则》第3条规定：“指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等部分组成”，同时《细则》赋予其中的裁判要点在指导性案例中的“中枢神经”地位，裁判要点是用简洁的语言对指导性案例的关键裁判旨意进行地高度概括与总结，是对指导性案例原审案例的再次加工，《细则》规定全国各地各级人民法院法官在审理类似案件时，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判*《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，但在对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人援引指导性案例的问题上，并未明确指出只能将裁判要点作为控(诉)辩理由，而是将可引述内容划定在整个指导性案例范围上*《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”。那么，究竟指导性案例的哪些内容具有指导性呢？笔者认为，整个指导性案例都应当具有指导力，原因是尽管我们彻底否定将指导性案例与判例相等同的命题，但二者都是在遵循“类似案件类似审判”的基本法律原则*张骐：《论类似案件应当类似审判》，载《环球法律评论》2014年第3期。。“类似案件类似审判”是对案件的整体参照并非只是针对裁判要点。每个指导性案例都是经一套完整的审判程序作出的，其中会涉及到大量的实体性与程序性问题，还会涉及到法官对每个细节的推理与判断，这些都可作为类似后案审理时的参照，而仅是参照裁判要点则无法实现法律逻辑连贯性上的自洽。当然，目前我国案例指导制度的发展还正处于雏形时期，对指导性案例裁判要点的援引可能更符合我国本土司法资源的现状，但从长远的制度自身建设而言，指导性案例应尽可能恢复原审判决的原貌，并应被赋予整体的指导效力，这也是符合当代世界大陆法系和普通法系在法律形式方面逐渐接近和趋同的发展潮流，具有不容置疑的必要性和正当性。

3. 指导性案例的适用程序。《细则》中对指导性案例如何适用的规制主要是从两个角度来阐述的：其一，对全国各地各级人民法院法官而言，其所审理的案件若在基本案情和法律适用方面与最高院发布的指导性案例相类似，则应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判，且只能在裁判理由中引述指导性案例，而不能作为裁判依据来引用；其二，对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人而言，他们可将指导性案例在其控(诉)辩理由中引述来支持自己的主张，相关案件承办人员必须在裁判理由中作出回应。这些都是对指导性案例适用程序现行文本的考察，具体的适用程序还应遵循如下步骤：第一，先要判断待决案件的主要法律适用问题。判断结果可以分为两类，一类是直接可依据现行法律规则回答主要法律适用问题的待决案件；一类是直接依据现行法律规则无法回答主要法律适用问题的待决案件，其原因可能出于法律模糊、矛盾或空白等。第二，从现有指导性案例中搜索与待决案件相同或类似案例。我们在此需要着重来解决两个问题，一个是对于直接可依据现行法律规则回答主要法律适用问题的待决案件是否还需要搜索？笔者认为，是有必要的。《细则》要求只要待决案件在基本案情和法律适用方面与指导性案例相类似，法官就应当参照，这并未指明只有在法律适用问题上存在障碍的待决案件才适用指导性案例。另外，目前已公布的52个指导性案例按照司法活动的性质可将其分为直接适用型案件、解释型案件和漏洞填补型案件三类*“直接适用型案件”是指法官直接简单适用现行法律规则即可得出裁判结论的案件，只是因为该案件是社会广泛关注的或是具有典型示范意义而被列为指导性案例；“解释型案件”是指法官必需先对一些过于抽象的概念和过于一般化的法律条款在文义范围内加以解释后，才能得出裁判结论的案件；“漏洞填补型案件”是指一些因现行法律规则存在漏洞，法官只有对相关法律规则进行超越文义的解释后才能作出裁判的疑难复杂或者新类型案件。，其中的直接适用型案件就是指一些法官直接简单适用现行法律规则即可得出裁判结论的案件，该类案件在法律适用问题上并不存在障碍，只是希望在日后司法实践中能起到示范效果。因此，对于直接可依据现行法律规则回答主要法律适用问题的待决案件也需要搜索相同或相类似的指导性案例作参照，这对法官而言是一种应当义务，而对其他主体而言具有任意性。另一个是相似性识别技术问题。从比较法视角而言，国外法官通常首先去比较待决案件的诉因与指导性案例是否相同或类似，只有和其诉因密切相关的事实才是需要重点关注的事实，所需要比较的也是同种诉因下的类似案件。*James Holland&Julian Webb.Learning Legal Rules.Oxford:Oxford University Press,2006:183.而从我国司法实践来看，绝大多数适用主体认为应从争议焦点、裁判要旨或裁判规则、基本事实和法律适用方面来判断相似性，很少数会认为以案由或主观因素作为判断相似性的标准*2012年四川省高级人民法院和四川大学组成联合课题组在全省范围内开展案例指导制度问卷调查，在对相似性判断标准的调查分析情况来看，七成(70.84%)调查对象主张以案件与案例“争议焦点”相似作为判断标准，六成以上赞同以“裁判要旨或裁判规则”(66.89%)、“基本事实”(66.92%)相似作为判断标准，赞同以“法律适用”作为判断标准的也超过半数(57.79%)，但认为以案由相同或主观因素作为判断相似性标准的较少，分别为34.84%和17.9%。参见左卫民、陈明国：《中国特色案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第110页。。这些相似性判断标准各自都有合理之处，类似点的判断越多，相似性程度也就越高。但若判断标准过多，则无疑会增加法官的论证负担，在司法实践中也就难免会产生规避冲动，终究则是对案例指导制度本身的一种破坏。究竟哪种相似性判断标准更能符合我国当前的司法习惯、裁判思维和法律推理逻辑，不是本文讨论的重点。第三，围绕着“必要事实”对待决案件与指导性案例作出区分比较，若差异事实对法律适用问题的判断无关紧要则参照之，若应被区别则以详尽理由论述之，达致裁判结论的正当化。*徐劲草：《法律适用统一与指导性案例的规范运行》，载《上海政法学院学报》(法治论丛)2012年第4期。按照目前指导性案例的体例安排，主要是提炼“裁判要点”和“裁判理由”中的“必要事实”，与待决案件作出区分比较的。

(三)指导性案例在司法利益衡量中的功能分析

关于指导性案例的功能定位问题，学界主要有两类学说：一是规则创制说；二是统一法律适用说。规则创制说认为，指导性案例具有创制具体司法规则的功能，其与国家制定法、行政机关创制的行政法规三位一体共同构成我国的法律规则体系。*陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期。而统一法律适用说则是大多数学者较为赞同的观点，他们认为这与最高院确立案例指导制度的初衷也是完全吻合的，《规定》中将指导性案例的功能界定为总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量和维护司法公正四个方面，其中统一法律适用则是核心的功能，主要是为了避免“同案不同判”现象的发生，而其它的只是些间接性功能。*李学成：《我国案例指导制度功能之反思》，载《理论月刊》2015年第4期。同时，也有学者谈到，指导性案例具有指引、统一、解释、简化和说理五大功能。*王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第265页。还有学者谈到，指导性案例的价值和功能应该聚焦于“同案同判”及其内含和规范法官自由裁量权的要求来把握。*张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2012年第3期。这些功能定位并未有对错之分，只有轻重之别，指导性案例在司法利益衡量中的功能，主要表现在以下几点。

第一，指导性案例可辅助制定法为司法中的利益衡量提供客观评价依据。一般认为，司法中的利益衡量最先要在制定法中挖掘确定的利益阶层秩序，但依此来限制司法裁量的主观恣意只是杯水车薪，而指导性案例作为制定法的弥补，其本身也是对相关利益的位阶或权重作出规范的客观性评价，也可作为司法利益衡量中价值评判的客观标准。第二，指导性案例可为司法中的利益衡量提供情景化的逻辑思路。指导性案例不只是公布了经司法利益衡量而得以确立的利益阶层秩序，而且在指导性案例中，可以看到原审法官在法律规范和案件事实之间“眼光的往返流转”，和在不同法律事实情景下具体利益衡量的逻辑思路，所呈现的不仅有静态的利益阶层秩序，而且有动态的利益衡量过程，这也就为司法裁判中具体的利益衡量作出规范指引。第三，指导性案例的裁判结论是司法中利益衡平的重要参考。利益衡平是利益衡量的延伸与升华，利益平衡是利益衡量的最终价值目标。指导性案例的裁判结论中有着双方当事人过错大小的认定、责任划定的边界和责任承担的方式等，这些实质上是司法权在行使利益衡平职能的重要表现，可作为法院审理相同或类似后案的重要参考。指导性案例上述功能的核心都在于限制司法中利益衡量的恣意，实现类似案件类似审判的目的。因此，它必将会成为防止司法中利益衡量滥用的重要利器，进而实现利益衡量理论在我国司法实践中的新突破。

三、案例指导制度在环境司法利益衡量中的具体应用

目前，在最高院公布的52起指导性案例中，并未有环境资源案件被选录，至今只是公布了4起环境污染犯罪典型案例(见表1)、9起环境资源审判典型案例(见表2)和10起环境保护行政案件(见表3)作为指导环境司法审判实践的典型案例，这些典型案例现已全面覆盖了环境刑事、民事和行政三大领域。尽管它们也为环境司法利益衡量提供参照标准，但其约束效力远不及指导性案例。比如，此后各级法院在审理与典型案例相同或相类似的案件时，是否必须要参照该典型案例并未有规定，同时，诉(控)辩双方是否可以援引典型案例作为诉(控)辩理由也未有规定，因此，典型案例在限制环境司法中利益衡量恣意方面并不能很好地发挥作用，有必要在环境司法中引入案例指导制度，来规范环境司法中的利益衡量活动。具体应用从下列几方面重点把握。

表1　最高院公布的四起环境污染犯罪典型案例

表2　最高院公布的九起环境资源审判典型案例

表3　最高院公布环境保护行政案件十大案例

(一)加强在环境司法案例中遴选指导性案例

在目前的指导性案例中环境司法案例是空缺的，理由众说纷。有论者认为，我国目前环境诉讼案件数量较少，大量的环境纠纷并未进入到诉讼程序，加之环境司法水平普遍较低，尚未培育出具有指导性意义的环境司法案例。也有论者认为，从供需关系来讲，我国当前环境诉讼案件数量与传统诉讼案件相比还是较少，不需要在指导性案例中纳入环境司法案例。其实并不然，首先除最高院公布的23起典型案例外，近些年来，有很多省份高院每年会联合省检察院、公安厅和环保厅等多部门发布年度环境污染典型案例，另外还有许多国内知名学者、环境律师会编著典型环境司法案例评析等，这些都可成为环境司法指导性案例的来源库。其次，不能以环境诉讼案件数量的多寡论环境司法指导案例的必要性。指导性案例并非只是针对社会多发型案件，还要针对一些疑难复杂的新类型案件。环境诉讼案件既有私益诉讼案件，也有公益诉讼案件，涉及的法律关系极其复杂，社会关注度也较高，尤其是法官审理环境案件缺乏司法经验，故而有必要发布环境司法指导性案例，也为环境司法中的利益衡量提供参照标准。

(二)在遴选标准上应侧重环境司法审判中的疑难问题

对于指导性案例的遴选标准主要在《规定》第2条中规定，具体包括“社会广泛关注”、“法律规定比较原则”、“典型性”和“疑难复杂或新类型”等标准。这些都是比较原则性的概括，或者说达到上述标准只是具有了指导性案例的潜质，还应围绕“公正性”、“法律性”、“时效性”和“普适性”*“公正性”是指导性案例内在的法律品格和具有事实拘束效力的必然要求，指导性案例应当具备事实清楚、法律适用正确、程序合法、说理充分、裁判效果良好的品质；“法律性”要求指导性案例在法律适用方面不是简单重述法律、司法解释的明确规定，而是具有准确阐释法律精神、填补法律漏洞、模糊或原则的规定清晰化、兜底性条款具体化等法律适用价值；“时效性”要求指导性案例尽量是在五年以内生效的案件；“普适性”要求指导性案例不是很偶见、具有区域性特色的个案，而是针对普遍类似案件都具有指导价值的案件。参见左卫民、陈明国：《中国特色案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第151页。等标准展开综合考量。上述标准适用于整个指导性案例的遴选，但具体到环境司法指导性案例遴选上，还应侧重对环境司法审判中的下列疑难问题作出回应,为规范环境司法中的利益衡量创造前提。

1.环境利益与经济利益的权衡与选择问题。笔者认为，环境诉讼案件中争论的核心利益是环境利益与经济利益，传统的“唯经济论”和“唯环境论”两种理念范式都是极端化利益衡量的产物，必须予以摒弃，取而代之的应是先按性质将环境利益区分为基本环境利益和一般环境利益，对于涉及公众身体健康或生命安全和涉及自然物种生存发展的基本环境利益，是坚决不能被用来和经济利益等其他相关利益作衡量比较的，只能单独适用“利益衡平”的思路；而对一般环境利益是可以被用来和经济利益等其他相关利益进行衡量比较的，但前提是必须适用“利益衡量+利益衡平”的双轨思路模式，使得受损的一般环境利益在被剥夺或限制之后能够得到有效的弥补；另外，在一般环境利益与经济利益展开衡量比较时，应选用灵活的衡量方法和衡平手段，并应重点关注不同地域中经济利益的权重值变化。*同前引〔18〕 。

2.举证责任倒置规则的适用问题。尽管《侵权责任法》第66条和相关司法解释中对举证责任倒置已有规定，但司法实务操作中很少有法院严格按照此规定来判案，譬如刘德胜诉湖南省吉首市农机局大气污染致人身健康损害赔偿案中，历经一审、二审和两次再审，原告刘德胜已经向法院提交了污染损害的事实证据(吉首市环保局的两次处罚通知)以及污染损害的结果(原告刘德胜自身患癌病案)，至于这种被告吉首市农机局的大气污染损害是否是导致原告刘德胜癌症诱发的直接原因，理应是由被告吉首市农机局来举证，但法院最终仍认定原告刘德胜应承担因果关系的举证责任，并作出原告败诉的判决。*来源于“环境侵权救济机制论坛——中国环境科学学会环境法学分会2012年会暨国际研讨会”案例资料。此案涉及到受案法院对当事人双方各自举证责任大小的衡量问题，其最终裁判结果引发较大的争议，反映出举证责任倒置规则在司法实务操作中存在的问题，环境司法指导性案例应该将此问题纳入其中。

3. 因果关系的认定和污染损失大小的衡量问题。因果关系的认定和污染损失大小的衡量目前在很大程度上依赖于鉴定，但国内至今尚未认定任何一家机构具有环境污染损害因果关系的司法鉴定资格，也没有认定关于环境污染损失大小的评估机构，而具有司法鉴定资质的鉴定机构却无环境污染方面鉴定的能力。因此，环境诉讼案件中因果关系的认定和污染损失大小的衡量现已经成为环境司法实务中双方当事人相互纠缠不休的问题。解决此问题除了要尽快认定具有环境污染司法鉴定资格的机构外，还应在环境司法指导性案例中对此问题解决作出示范性指引。比如在污染行为与损害结果间因果关系的认定上应采用何种认定标准？是高度盖然性标准，或是表面因果关系标准，还是疫学统计标准等？*胡学军：《环境侵权中的因果关系及其证明问题评析》，载《中国法学》2013年第5期。在污染损失大小的衡量上，因环境污染损害不会因污染行为的立即停止而自行消除，对人身健康损害在医学上也无法得以明确量化等，用一般侵权案件中的损害计算标准来衡量污染损失明显不公。而在以往的环境司法案例中，对上述问题的处理都有值得借鉴的做法，譬如在福建闽侯四百环境难民诉福建省固体废弃物处置有限公司大气、水污染案中，福州市中院和闽侯县人民法院对于原告人身损失的衡量，除了依据司法鉴定意见外，还主要参照了1992年10月12日原劳动部、财政部发布的《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》及1993年3月12日原化工部、劳动部发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》来认定给原告造成的人身损失金额1809844元，类似这些做法，都可以引入环境司法指导性案例中来。

4.责任的衡量与分担问题。在环境污染案件中，共同污染是很普遍的现象。而在共同污染中污染的机理作用是很难把握的，对不同污染者责任的衡量与分担也就会成为最棘手问题。比如在浙江省平湖市“蝌蚪”水污染损害赔偿案中，共有5家排污企业共同向河流排放染化废水，给河道下游原告青蛙与蝌蚪的养殖造成损失，这5家排污企业彼此之间又不能证明各自污染行为对损害后果作用的差别，那么此时该如何衡量他们各自所应承担的责任大小呢？是出于对污染受害者即弱势群体利益的倾斜保护，直接按照连带责任处理，还是要均衡责任分担，对难以确定责任大小的，按照平均责任处理。这些都会涉及到司法的利益衡量问题，应在环境司法指导性案例中有所体现。

(三)注重归纳环境司法指导性案例中利益衡量的逻辑思路

环境司法指导性案例中的利益衡量逻辑思路主要体现在裁判理由中，但也不局限于此，也有可能会辐射到整个指导性案例中，需要归纳后参照适用。在2014年7月3日最高院公布的9起环境资源审判典型案例中，其中的中华环保联合会与无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境损害赔偿纠纷案则蕴含着较典型的利益衡量逻辑思路。在该案中景区管委会在负责开发建设动植物园项目中未经审批占用并改变了17477平方米林地的用途，对生态环境造成损害。受案法院审理后并未直接作出要求景区管委会立即恢复林地原状并赔偿损失的判决，而是鉴于动植物园项目也是城市绿地系统的组成部分，后期景区管委会也恢复了部分林地并缴纳了恢复费用，同时该地块建设已经被纳入立项规划范围，且建设项目中的观光电梯具有逃生、急救通道的功能，涉及到较大公共利益，不宜恢复原状。因此受案法院最终作出要求景区管委会采取异地补植的方案进行生态恢复的判决。本案中法官将17477平方米林地涉及的公共环境利益与动植物园建设项目涉及的公共环境利益、公共安全利益等展开了衡量比较，认为这些被毁林地涉及的公共环境利益可以通过异地补植的方式有效弥补，而动植物园建设项目不仅自身会起到增进公共环境利益的作用，且该建设项目中的观光电梯还可能会涉及到更高的公共安全利益，因此从实现利益平衡价值目标出发，保留现已开发建设的动植物园项目，并要求景区管委会采取异地补植方案开展生态恢复工作，既避免了社会财富的浪费、恢复了整个区域范围内生态容量的水平，也照顾到了公共安全利益的维护，这种利益衡量逻辑思路可为环境司法提供指导和借鉴。当然，环境司法指导性案例中利益衡量逻辑思路的归纳还需要法官有高超的司法技艺，这有赖于环境司法队伍整体素质水平的提升。

(四)环境司法指导性案例中利益衡平方式的参照援引

我国生态环境保护司法的内部体制定格于“三审合一”的环境司法专门化审判模式上，环境司法指导性案例中的利益衡平方式也应综合运用到刑事、民事和行政手段，这也是国外环境司法的通常做法。譬如，在2010年墨西哥湾的漏油事故中，美国司法部门从事故发生伊始就直接介入刑事、民事和行政三重调查，责令英国石油集团公司向受事故影响的渔民和其他索赔人赔偿78亿美元，向美国国家科学院、国家鱼类和野生动物基金会等组织进行公益赔偿32亿美元，缴纳刑事罚款13亿美元以及接受长达7年的石油和天然气开采禁令，*张新宝、庄超：《扩张与强化：环境侵权责任的综合运用》，载《中国社会科学》2014年第3期。这种运用综合手段衡平事故中各方受损利益的做法，有效地维护了受害方的合法权益。相反，在2011年渤海湾康菲石油泄漏事故中，康菲公司仅出资10亿元人民币用于养殖生物和渤海天然渔业资源的损害赔偿，对因石油泄漏事故导致生态环境损害引发的渔民利益受损赔偿未见提及，上述这种利益衡平方式是无法有效弥补事故中各方受损利益的。目前天津海事法院也正在审理21名渔业养殖户诉康菲、中海油漏油污染案，尚未宣判。因我国“三审合一”的环境司法专门化审判模式刚起步，综合运用刑事、民事和行政手段来衡平各方受损利益的典型案例较少，环境司法指导性案例的编选有必要在此部分上着重考虑。与此同时，环境司法指导性案例中具体的利益衡平方式，比如刑事手段中对污染环境罪和环境监管失职罪的定罪量刑，民事手段中排除危害、赔偿损失和恢复原状的具体适用，行政手段中的罚款、责令停产停业等处罚措施，都可为日后审理相同或类似的环境案件提供参照。

(五)环境司法指导性案例利益衡量规范效果的控制

本文的旨趣在于用案例指导制度来规范环境司法中的利益衡量活动，而这种规范效果也应受到控制才能较好发挥作用，其应从如下几方面重点把握：1.建立环境司法指导性案例背离报告制度。背离环境司法指导性案例作出裁判的法院应当制作“背离报告书”，详细阐述指导性案例与待决案件的区别、解释背离的具体原因或理由及依据，并逐级报送最高人民法院备案。2.以审级监督确保环境司法指导性案例的规范效果。应当规定环境司法指导性案例可以作为案件当事人上诉、申诉、申请再审的理由，同时环境司法指导性案例也可作为上级人民法院提审、指令再审、发回重审或者改判的理由。这些手段为环境司法指导性案例在规范环境司法利益衡量效果方面起着关键的控制作用，也为环境司法指导性案例的具体运用提供监督保障。

*作者简介：刘莉，西安建筑科技大学法学系教授，法学博士；焦琰，武汉大学法学院环境法研究所博士研究生。

基金项目：本文系陕西省普通高校哲学社会科学特色学科建设项目《陕西生态文明建设研究》(项目批准号：E10001)、陕西省教育厅项目《陕西城镇化进程中环境安全的法律保障研究》(项目编号：14JK1379)之阶段性成果之一。