刑事责任年龄重构的立法构想<br/>——基于刑法的基本任务

刑事责任年龄重构的立法构想
——基于刑法的基本任务

2016-08-15蔡博豪

广播电视大学学报(哲学社会科学版) 2016年2期

关键词：人权保障均衡

蔡博豪

(华东政法大学，上海 200042)

刑事责任年龄重构的立法构想
——基于刑法的基本任务

蔡博豪

(华东政法大学，上海 200042)

[摘要]我国《刑法》第十七条刑事责任年龄制度的滞后性，已然不能预防犯罪低龄化、手段成人化、后果严重化的未成年人恶性触法案件的发生。由于法制传统及人道主义等因素制约，一昧降低刑事责任年龄并不能取得预期法律效果。刑事责任年龄改革中适时引入推定刑事责任能力与恶意补足年龄制度，能够保证《刑法》稳定性的同时，缓解刑法规范与刑事司法实践的紧张关系。

[关键词]人权保障；保护法益；均衡；刑事责任年龄重构；恶意补足；法律推定；实质正义

对犯罪分子适用刑罚处罚是刑法的基本功能，但并非所有的犯罪分子都会得到有罪认定，刑事责任年龄制度就是出罪的一种类型。

刑事责任年龄，又称刑事法定年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果没有达到刑事责任年龄，则其行为就不可能构成犯罪。[1]P289刑事责任年龄的确定，是对人从幼年时期的懵懂无知，逐渐成长、发育为身心健全的成年人这一自然规律的刑法解读，也是对人辨认能力、控制能力以及对刑法和刑罚适应力的科学界定。刑事责任能力作为被科处刑法的一种资格，也是一种刑罚适应力。

从世界范围来看，刑事责任年龄的划定与一国的历史文化背景、法律传统、自然条件、文教水平、刑事政策等因素相关。我国刑事责任年龄的观念最早可追溯至西周时期《周礼·秋官·司刺》中的“三赦”制度，①及至唐代，刑事责任年龄又有了重大飞跃，唐代刑法以7岁、10岁和15岁为界限，使未成年人所负刑事责任的大小呈阶梯状区分开来，[2]这种“三分制”的做法使得唐代刑法在立法技术上走在了世界的前列。晚清时期，《大清新刑律》作为我国封建史上第一部近代意义上的刑法典，无论是体例还是内容都更趋专业，其第十一条、第五十条②关于刑事责任年龄的规定更是与我国97年《刑法》如出一辙。

我国现行《刑法》有关刑事责任年龄的规定主要见于第十七条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”

“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

“已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

“因不满十六周岁不予刑罚处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

根据《刑法》第十七条的上述规定，已满16周岁的人不再具有责任阻却事由，已满十四周岁未满十六周岁的人实施特定八种危害性极大的犯罪行为时，也将接受刑法否定评价和刑罚的严厉惩罚。而未满十四周岁的人，无论实施何种行为，都不被纳入刑法调整的范畴。当然并非所有未满十四周岁的人实施的危害行为都得不到法律的否定评价，在这种情况下，其危害行为仍然符合《刑法》分则个罪的客观方面，但因欠缺主体要件，故不成为犯罪。

一、未成年犯的“福地”

鉴于未成年人关乎国家民族的未来及其自身可塑性强的特点，各国刑法都对其给予特别关注，刑事责任年龄制度的构建就是从刑法层面上，尽可能将未成年人排除在犯罪圈之外，以更加温和的方式教育和感化。我国对未成年人犯罪处罚秉持从宽处理和不适用死刑原则。随着社会的高速发展和信息时代的来临，未成年人在优越的物质生活水平和充斥着淫秽、暴力内容的网络文化侵扰下，生理和心理早熟现象日趋明显。司法实践中未成年人触法③现象愈发严重。

黑龙江通河县年仅13岁的男孩张力宝将同村14岁女孩莉莉强奸后，法院判决其监护人对莉莉作出9000余元的赔偿并当庭释放。张力宝怀恨在心，次日晚上竟然又将莉莉母亲残忍杀死，被判处一年半劳教，不久获释；

东莞一保安抓住3名未成年惯偷，惯偷被扭送至派出所拘留几天后释放。后3名惯偷驾驶面包车绑架该保安15岁女儿，轮奸后割掉其耳朵，并往耳朵里面塞臭虫几十只，塞不进去便用螺丝刀硬塞；

福建某地一初中生爱慕同班漂亮女同学，屡屡示爱被拒绝。心怀不轨的他把女孩骗至旅馆将其杀死并奸尸、碎尸。事后被抓获，他很镇定地说：你们不能判我死刑，我还未成年……

这些触法案件犯罪低龄化、犯罪手段成人化、犯罪后果严重化的特征日趋明显，某些个案的社会危害性更是远超普通成年人犯罪。然而，《刑法》第十七条刑事责任年龄的划分，使其未能有效阻遏未成年人恶性犯罪。《预防未成年人犯罪法》第三十七条“未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节特别轻微免于处罚的，可以予以训诫。”这是目前仅有的处理未成年人触法案件的法律依据。未成年犯触目惊心的犯罪态势与法律层面的软弱无力，使得刑事责任年龄背后隐含的推定无刑事责任④饱受社会各界的质疑，修改《刑法》第十七条的呼声也日益高涨。

二、对《刑法》第十七条的重新审视

刑法学界对于《刑法》第十七条的批判由来已久，通说认为十四周岁的刑事责任年龄底线已经不符合当今社会的基本情况。由于发育年龄的提前和频繁接受不良的文化影响等原因，进入新世纪以来未成年人违法犯罪的初始年龄比20世纪提前了2至3岁。[3]许多年满十周岁、不满十四周岁的未成年人，已经具备了相当的辨别是非、控制自己行为的能力。[4]

而《刑法》第十七条“十四周岁”的法定年龄，却是基于建国初期的基本国情确立的。当时我国经济发展滞后，物质生活水平不高，精神文化生活贫乏，法制建设更是百废待兴。不满十四周岁的未成年人虽然也已经具备了一定的辨别、控制能力，但其对犯罪行为的意义、性质、作用和后果以及对刑罚功能的认知与现今的未成年人不可同日而语。因此，在79年《刑法》中规定“十四周岁”的刑事责任年龄是恰到好处的。综上，刑法部分学者建议将刑事责任年龄的底线降至12或者13周岁，[5]也有学者提出借鉴国外恶意补足年龄制度，即以未成年犯的主观恶性补足其年龄，使得部分穷凶极恶的未成年犯不能再援引第十七条的免责条款，从而实现实质正义与形式正义的统一。[6]

三、刑事责任年龄的域外构造

域外刑事责任年龄制度最早源于古罗马时期的《十二铜表法》，⑤公元6世纪东罗马帝国的《查士丁尼法典》对刑事责任年龄进行了详尽、具体的划分。⑥近代对西方刑事责任年龄制度影响最为深远的当属1810年《法国刑法典》，其将16周岁确立为刑事责任年龄的最低限度。各国也曾经历或正在经历现今中国正悄然发生的未成年人犯罪变革，面对刑法因立法滞后或存在空白无力阻遏和惩处未成年犯罪的尴尬处境，其司法界及学界逐渐探索形成了既能使未成年犯受到与其犯罪行为相适应处罚，又能实现对未成年人特殊保护的平衡制度。其刑事责任年龄制度对解决我国犯罪低龄化、刑法虚无化现象应当有所裨益。

美国

美国刑事责任年龄制度十分复杂，这主要是由于美国50个州之间的区际法律冲突异常频繁。总体而言，美国刑法的立法精神是：一个未成年人犯了成年人所犯的罪，就不应再被当做孩子来看待，无论多小的年龄都应以成年人的身份为他们所犯的成年人的罪负责。[7]

基于这一严苛的刑法精神，美国有半数以上的州沿用了普通法的刑事责任年龄划分：1.未满七周岁不具有刑事责任能力；2.已满七周岁未满十四周岁为推定刑事责任能力，即如果在缺乏证据证明有责任能力得到情况下就被推定为无责任能力。[8]除此以外，还有个别的州规定了不同的法定年龄下限，如内华达州为8周岁，德克萨斯州为15周岁等。

美国在面对未成年人犯罪低龄化、手段成人化、后果严重化的案件时采取的做法是颁布了《 1994年暴力犯罪控制和执法法案》(以下简称《1994法案》)”，[9]规定年满十三周岁或者以上的青年人对于特定的暴力犯罪及青少年在犯罪时期拥有武器时作为成年人起诉的制度。其中暴力犯罪包括谋杀罪、试图谋杀、武装抢劫、使用武器袭击、使用武器强奸、从行驶的汽车上射击等犯罪，特定药品犯罪和团伙犯罪也在此列。该法案的出台对于遏制未成年人触法行为起到良效，同时也不禁让人反思我国《刑法》第十七条第二款的规定。

我国《刑法》第十七条第二款所列的八种暴力犯罪行为基本涵盖了未成年犯所能侵犯的一切法益，与未成年犯对刑法的认知水平相符合。但从《1994法案》的规定来看，八种犯罪行为之外还存在着未成年人或可触及的其他危险行为。

例如，《刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于选择性罪名，其法定刑均为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，体现出的社会危害性并无差异。[10]而《刑法》第十七条第二款仅将贩卖毒品罪列入未成年人的犯罪圈，对于其他三种行为方式却置若罔闻，这样的立法缺陷直接导致了刑事司法实践中毒品犯罪团伙多利用、教唆未成年人走私、运输毒品，在谋取非法利益的同时也能逃避刑事制裁。[11]

《1994法案》未成年犯成人化制度涉及罪名更全面，更多考虑的是少年犯的恶性程度。推定刑事责任制度的实施考虑到因个体差异导致的刑事责任不同，而非一刀切式划定最低刑事责任年龄，更有助于在个案中实现实质正义，。

俄罗斯

俄罗斯刑事责任年龄制度的发展也是一波三折，最早在1926年《苏俄刑法典》中规定12周岁为最低刑事责任年龄。至1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》第十条又规定：“犯罪前年满十六岁的人，都应当负刑事责任。”同时，第十条第二款还对已满十四周岁未满十六周岁的人能够触犯的罪名进行了大致的罗列。1960年《苏俄刑法典》在总结前两部刑法典的基础上，对相对负刑事责任人的罪名进行了详尽的补充。[12]

俄罗斯现行《联邦刑法典》继承了先前刑法理论学说，将十四周岁确立为最低刑事责任年龄，同时其第二十条第三款《心理发育滞后者免责条款》更是该法力图实现法定年龄与个体差异相结合的一种创新。

该条款与恶意补足制度近似，都属于刑法上的一种推定，即根据一般的生理规律，达到一定的年龄就推定行为人具有相当的认知水平。但如果未成年人由于与精神病无关的心理发育滞后，而在实施危害行为时不能完全意识到自己行为(不作为)的实际性质及社会危害性，或者不能完全控制自己的行为时，则不应承担刑事责任。

《心理发育滞后者免责条款》与述美国推定刑事责任制度具有异曲同工之妙，在限缩未成年人犯罪圈的同时，也不放纵个别初具认知能力的未成年暴徒实施的犯罪行为，以维护保护未成年人与个案正义之间的平衡。

此外，免责条款的实施离不开相关配套制度的铺展，未成年犯犯罪时的刑事责任有无需要经青少年心理专家、精神病医生、鉴定机构等专业人士、组织进行科学、系统的甄别。而这一层面的制度构造和操作过程在俄罗斯司法系统中饱受诟病，免责条款也逐沦为为未成年犯出罪的交易筹码。

四、刑法目的、任务的反思与辨析

我国《刑法》第二条规定，刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国家利益、社会利益以及个人的人身和财产利益。惩罚犯罪、保护法益是刑法最基本的功能。惩罚与保护密切相联：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪。

但是，刑法这一基本立场在处理未成年犯时却举棋不定、进退失据。基于社会长期以来对未成年犯宽容、惋惜的民意导向，以及追随《联合国少年司法最低限度标准规则》(简称为《北京规则》)所倡导的最低刑事责任年龄不应过低⑦的刑事潮流，大量未成年犯罪行为被阻隔在了刑法的调整领域之外，难以进入构成要件符合性的判断层次。笔者认为，这是对《未成年人保护法》立法精神以及《刑法》基本任务的错误解读，是刑法虚无化的一种前兆。

五、保障人权优于惩罚犯罪？

近年来，学术界对刑法基本任务的批判愈来愈多，其核心思想是刑法的基本任务历来都不是对犯罪分子施以刑罚处罚，这是同态复仇的落后思想。相关学者认为，刑法最基本的任务是使国家公权力行有所依，使犯罪分子得到公正的审判才是第一要务。即刑法保障犯罪人人权的任务要优先于惩罚犯罪人。[13]

这是对《刑法》基本任务的曲解，是对不同阶段的刑事审判程序的错位。刑法是一部行为规范，解决的是罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题，只有具有相当社会危害性的犯罪行为才会启动刑事程序的第一阶段——侦查程序。而犯罪嫌疑人、被告人归案后能够得到公正的审理则是第三个层次——审判程序要直面的问题。

刑事责任年龄的界定与一国经济发展、社会管控体系完备程度相关。如今未成年人犯罪案件数量、比重大幅度增加，犯罪严重性、危害性日益加重，主观动机卑劣等情节已经引起社会、司法部门的广泛关切。然而《未成年人保护法》以及《刑法》第十七条等相关规定与国情脱节，立法滞后，致许多犯罪少年逍遥法外，法律威严丧失，失去其警戒和威慑功能，无异于“纵容”未成年人犯罪。

但是，刑法既然设置刑事责任年龄制度保护犯下罪行的未成年人，也必须保护受到危害或者处于危险状态下的未成年人。[14]在司法实践中，未成年人犯罪案件的被害人有相当一部分也是未成年人，如果任由被告人暴虐残酷的犯罪行为因刑事责任年龄而脱离审判，那么刑法保障人权与惩罚犯罪的功能名存实亡。同时，未成年人犯罪案件往往都具有盲目性、冲动型、模仿性、暴力性等特征，[15]这就决定了刑法要求未成年犯所具备的责任能力有限，不需要提高到能够辨别经济犯罪、渎职犯罪等复杂罪名的刑事责任水平。而伴随着社会节奏、生理发育的加快，不满十四周岁的未成年人已然能够初具辨别故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等暴力犯罪的具体内涵，对刑事处罚的意义和后果也了然于心。

刑法保障人权和保护法益是均衡的，在不处罚就不能充分保护法益的情况下，应该给予处罚。保障人权则是贯穿惩罚犯罪始终的一项基本原则而非任务。一味保障行为人的人权，却不能充分保护法益，刑法的存在就失去了意义。在未成年犯刑事责任能力普遍提升的基础上，将一些影响恶劣、手段残忍的暴力未成年犯绳之以法，正是刑法的应有之义。

六、形式正义大于实质正义？

致力于实现社会公平、正义是刑法的使命。由于历史局限性、法制建设性等原因，刑法并不能使每一个案件都实现实质正义，但是它的确在长远的立场上尽可能实现最大的公允，即形式正义。例如，美国曾经发生的“世纪大审判”——辛普森杀人案，控方在尽一切努力举证、质证之后，仍然无法使法官对辛普森是犯罪人产生内心确信。尽管各方面的证言、书证、物证等资料都明白无误地直指辛普森就是犯罪凶手，但是出于形式正义的考虑，美国法院最终判决辛普森无罪释放。

该案使得世人进一步认清了美国刑法的先进性，形式正义与实质正义的论争也借辛普森案达到了新的认识高度。虽然实现实质正义仅仅是立法者的美好愿景，因历史条件和刑事政策的不同作用，正义标准会被立法者微调。而司法者力所能及的，便是参照这一标准定罪量刑。因此，实现形式正义比实质正义容易的多，但形式正义的普及同样是法治进步的标志。

在未成年人犯罪案件中，行为手段的违法性与当罚性毋庸置疑，但刑事责任年龄规定的滞后和不当阻却了该类案件的审理，尤其是在愈演愈烈的未成年暴力犯罪面前，刑法虚无化特征日益明显。在刑事责任年龄制度所依据的客观事实发生较大转变之际，立法者不应再固守传统十四周岁的年龄划分，名为维护形式正义，事实上却放纵、忽略了已经严重危及社会安全的未成年刑事案件。形式正义的制度根基已经随着社会的变化有所动摇，实质正义的司法需求亟待解决。

七、刑事责任年龄的重构

我国现行刑事责任年龄制度已成为惩罚具有严重社会危害性犯罪行为与保护未成年人特殊权益之间的羁绊。刑事责任年龄阻隔实质正义的伸张，。

(一)推定刑事责任能力年龄

我国《刑法》第十七条遭受批判最多的在于其僵化、硬性的法定年龄划分，这也是导致司法实践中因未成年人个体差异悬殊造成的形式与实质正义不统一现象的直接原因。我国地域差异较大，不同地区未成年人在生理发育和认知能力方面存在一定差距，刑事责任年龄制度已经不能再采取以往一刀切的划分方法，应转向更追求实质正义、更灵活的方式。基于此推定刑事责任能力概念的引入应该能满足刑法基本任务的迫切需要。

美国刑法中关于推定刑事责任能力的年龄区间是7～14周岁，即如果没有证据能够证明处于此年龄段的未成年被告具有刑事责任能力，则该未成年被告就被推定不具有刑事责任能力。笔者认为，这一制度在解决未满十四周岁但具有相当的刑事责任能力以及已满十四周岁却不具有刑事责任能力等相似案件问题上，具有极高的可行性和操作性。同时随着法治建设的步步深入，呼唤实质正义的呐喊也越来越强，推定刑事责任能力在实现个案正义上具有强大的生命力。

因此，可以在我国《刑法》第十七条第二款后增加一款：“已满十二周岁不满十四周岁的人实施本法所禁止的行为，但没有充分证据证明被告人实施本法所禁止的行为时具有刑事责任能力且确实无法查明的，应当推定其不具有刑事责任能力。” 所以建议十二周岁为起点，笔者是考虑到反对降低刑事责任年龄的批评、质疑迭出，同时联合国《儿童权利公约》的一般性意见中也指出：低于12岁的最低刑事责任年龄不是国际上可接受的水平。

在未满十四周岁的未成年人犯罪案件中，刑事责任能力的举证责任自然应当由人民检察院承担，但仅靠人民检察院难以做出科学、谨慎、详尽的判断。刑事责任能力的有无，既要从刑法的角度考察行为人犯罪时是否具有认知犯罪行为意义与刑罚功能的能力，也要从医学、精神病学等方面考察行为人的一般辨认、控制能力，进行综合分析。

当然，该新增条款可能会产生俄罗斯刑事司法实践中面临的同样问题，即将本条款作为未成年犯出罪或入罪的交易筹码，最终使得该条款无所适从。但是，该条款所体现的对不满十四周岁的未成年人区别对待的人道主义精神，[12]以及在打击该年龄段未成年人犯罪案件所取得的良好社会效果，却使得推定刑事责任能力成为世界范围内刑事司法的最优选择。

(二)恶意补足年龄制度

恶意补足，即以未成年犯的恶意来补足其刑事责任年龄，使得未成年犯不能依靠最低刑事责任年龄逃避正义。这是当今刑法学术界备受争议的一个完善刑事责任年龄制度的路径。

不满十四周岁的未成年人实施了刑法所禁止的行为，但之所以不纳入到刑法的调整领域，是因为在未成年人犯罪时，如果其只有1/2的意志自由，那么就承担1/2的责任；如果只有1/3的意志自由，那么就承担1/3的责任。[16]而根据《刑法》第十七条的法律推定，不满十四周岁的未成年人尚不能认识到自己实施的刑法禁止的行为的严重性，因此其也就无需承担刑事责任，否则便是客观归罪。

为了解决《刑法》第十七条的滞后性与刑法稳定性之间的对立关系，将恶意补足年龄制度融入第十七条中去，也是一种折中的办法。如果有证据证明不满十四周岁的未成年人实施触法行为时，具有严重的反社会恶性，行为目的、动机卑劣，则法官可以依据未成年人主观过错程度决定补足其刑事责任年龄以便判处刑罚处罚，或者决定不补足其刑事责任年龄，以其他非刑罚处罚方法教育、改造该未成年人。

但是，不满十四周岁的未成年人毕竟与已满十六周岁的完全刑事责任能力人具有较大的生理和心理差距，如果对所有个罪都适用恶意补足年龄制度，无疑是客观归罪的极端化，也是对刑法基本任务的另一种曲解。不满十四周岁的未成年犯可能具有严重反社会心理，但其对传统自然犯罪以外的其他刑法禁止的行为无疑是认识不足或者不能。因此，恶意补足年龄制度的适用范围有限，仅在不满十四周岁的未成年人触犯传统自然犯罪时方能采用。因此，笔者认为，可以在《刑法》第十七条第二款后追加：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫的，可以视其主观恶意适当补足刑事责任年龄。” 未列入贩卖毒品罪是考虑到该年龄段未成年人的认识能力仅限于传统暴力犯罪。同时未成年人触犯罪名的普遍性也是一个衡量标准，否则过于扩大未成年人的犯罪圈，也符合刑事政策和国际公约的要求。

[注释]

①“三赦”：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”意为幼弱、老耄，若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。

②《大清新刑律》第十一条：“凡未满十二岁之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”第五十条：“未满十六岁或满八十岁人犯罪，得减本刑一等或二等。”

③“触法”一词源于日本《少年法》，日本刑法典规定14周岁为刑事责任年龄，触法少年为不满14周岁触犯刑法的未成年人。

④刑事责任的有无依据行为人的年龄、心理、精神状态等因素，而《刑法》第十七条的规定则是一种法律推定，即不满十四周岁的未成年人在法律上推定其无刑事责任。

⑤该法将刑事责任年龄金分为适婚人和未适婚人。

⑥《查士丁尼法典》规定：男性年满十四周岁、女性年满十二周岁为承担刑事责任的年龄阶段。

⑦《联合国少年司法最低限度标准规则》第四条规定，刑事责任年龄起点不应规定得太低；如果将其规定的太低或者根本没有下限，那么责任概念将失去意义。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[2]盛长富，许春霞.未成年人刑事责任年龄制度——基于相关国际准则的分[J].聊城大学学报(社会科学版),2014,(5):106.

[3]莫洪宪.犯罪学概论(修订本)[M].北京:中国检察出版社,2003.133.