市场经济下抵押权与租赁关系的矛盾及解决

北京交通大学法学院 徐玮

市场经济下抵押权与租赁关系的矛盾及解决

北京交通大学法学院 徐玮

近现代民法逐步确立的“买卖不破租赁”原则及其衍生的“抵押不破租赁”原则在司法实践中的适用在一定程度上调合了抵押权与租赁关系的矛盾。但在抵押人抵押财产后将租赁物出租的情况下，它的制度设计未将租赁关系对抵押权的不同影响考虑在内。

抵押权 租赁关系 “买卖不破租赁” “抵押不破租赁”

在租赁合同中，租赁物的所有权变动与租赁关系的冲突已经通过“买卖不破租赁”原则得以解决，而作为“买卖不破租赁”的衍生原则，“抵押不破租赁”成为解决抵押关系与租赁关系冲突的重要机制。然而，抵押权与租赁权的冲突相比而言更具复杂性，在某些情形下，应当使抵押能够破除租赁。

1　“买卖不破租赁”到“抵押不破租赁”

传统的民法理论认为，债权是相对权，只能对特定的双方当事人产生效力。租赁关系的形成依赖于租赁合同，而租赁合同只能约束承租人和出租人。而近代以前，法律生活以物权为中心，物权相比于债权有绝对的优先性，因此，当租赁物所有权发生变动时，租赁关系就会瓦解，这就是传统的“买卖破租赁”原则。在这样的原则之下，承租人处于绝对的劣势地位。而随着市场经济社会的来临，财产流转所需要的动态安全逐渐为法律所重视。

一般而言，出租人以及将来的买受人是或将会是租赁物的所有人，是财富的享有者，而承租人相比之下在经济上处于弱者地位。为了保护在经济上处于弱势地位的承租人免于被经济强者欺凌，“买卖不破租赁”原则继而产生。出租人将租赁财产的所有权移转于第三人时，原租赁关系对第三人依然有效。我国《合同法》第229条也明确了“买卖不破租赁”的一般规则：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。

“抵押不破租赁”是“买卖不破租赁”的衍生原则。抵押权的设立要求抵押人有处分权，而通常情况下，抵押人的处分权来自于其对抵押财产的所有权。因此，和“买卖不破租赁”中的出租人以及买受人一样，抵押人是财富的拥有者。而抵押权人通过拍卖、变卖实现其抵押权时，也会是财富的享有者。承租人只是享有对财富的占有、使用权。因此，在抵押权和租赁权的关系中，承租人也属于经济弱者，其对租赁物的使用不被中断，有利于稳定社会秩序。

然而，由于“买卖”和“抵押”制度存在的差异，“抵押不破租赁”的适用也不是没有限制的。下文笔者将重点讨论抵押权与租赁权冲突时“抵押不破租赁”和“抵押破除租赁”的适用问题。

2　“抵押不破租赁”的适用

我国《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

该条事实上规定了“抵押不破租赁”的适用范围。总体上分为“先租后抵”和“先抵后租”两种情况。而“先抵后租”中又根据抵押权是否登记再分为两种情况。在最后一种情况下，即“先抵后租”且抵押权已办理登记时，《物权法》第190条的规定有其考虑的局限性。下面，笔者将在不同的情况下分别讨论“抵押不破租赁”的适用问题。

2.1 租赁关系成立后设立抵押

“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”我国《物权法》190条第一句明确了在“先租后抵”情况下“抵押不破租赁”的适用。

举个例子来说，甲将自己的房屋出租给了乙。租期3年。半年后，甲将房屋抵押给丙，并办理了抵押登记。1年后，丙依法行使抵押权拍卖该房屋，被丁购得。在“先租后抵”的情况下，抵押权人在明知租赁关系可能会对其抵押权的行使造成影响的情况下，仍然同意以存在租赁关系的财产设立抵押权，就应当承担今后可能的损失。因此，在半年到一年这段时间内，租赁关系存续。其次，上文中已经提到，“买卖不破租赁”原则产生的一个重要原因就是为了保护处于经济弱势地位的承租人免受经济强者的欺凌。如果在成立租赁关系后再设立的抵押权可以破除原租赁关系，那么，这便与在成立租赁关系后租赁物所有权变动而破除租赁关系是一样的，均会中断承租人对租赁物的使用，使弱势的承租人受到欺凌。在“先租后抵”的情况下，该条的设计可以防止出租人通过设立抵押而中断租赁关系，从而损害承租人利益。我们知道，抵押权是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利，而该例中抵押权人丙通过拍卖实现抵押权，丁购得成为新所有权人，这就和“买卖”实质上是一样的。既然适用“买卖不破租赁”原则，那么，这时丁自然也应当法定承受该租赁合同，原租赁合同的内容维持不变，自动将出租人变更为丁。

2.2 租赁关系成立前设立抵押

2.2.1 抵押权未登记

以建筑物和其他地上附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的房屋为表独舞设立不动产抵押权的，除了要求抵押合同有效以及抵押人具有处分权之外，还要求办理抵押登记。也就是说，未办理登记，抵押权设立不能。抵押权既未能设立，就不存在租赁关系因此而破灭的问题，也就是说，在该种情况下，租赁关系仍然存续。

动产抵押权的设立要求抵押合同有效和抵押人具有处分权。动产抵押权的设立无须公示，既不需要登记，也不需要交付。但未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。未办理登记，又将财产租赁给第三人的，第三人不知情，那么，显然第三人的权利值得保护，租赁关系存续。举例，甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意将汽车出租给了丙，租期3年。半年后，乙行使抵押权将汽车拍卖。被丁购得。由于未经登记不能对抗善意第三人，因此尽管甲未经乙同意，租赁关系依然存在，被丁够得后，新的所有权人丁应当依法承受该租赁合同，这与“买卖不破租赁”类似。

2.2.2 抵押权已登记

在先设立抵押权后再将财产出租的情况下，法律之所以规定“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是因为在这种情况下，抵押权人利益的保护优先于承租人，而由于承租人直接占有、使用租赁物，致使租赁关系的存在可能导致抵押物财产的减损。此外，因抵押权已经办理登记，承租人是可以查询到该抵押登记的，所以不论其知情与否，都应当自行承担损失。基于这样的考虑，我国法律才规定在这样的情况下“抵押破除租赁”。

举例，甲将房屋抵押给乙，办理了登记。半年后又将房屋出租给不知情的丙，租期3年。后乙行使抵押权拍卖房屋。租赁关系对乙的抵押权行使造成不利影响，乙不能容忍，此时租赁关系不再存在。尽管丙不知情，但是抵押权办理了登记，丙应当予以查询，因此对丙的损失，只能由其自己承担。但乙在拍卖时，丙可以行使优先购买权(对于优先购买权的争议下文会讨论)。

然而，在此种情况下，租赁关系的存在也不是必然会造成租赁物即抵押物财产的减损。又或许，即便租赁关系的存在会造成抵押物减损，但该减损也未必为抵押权人所不能接受。因此，在这种情形下，一概排除“抵押不破租赁”的适用也较为不妥。

比较合适的解决方法是，在该种情况下，法律不作“抵押必然破除租赁”的强制性规定，而是赋予各方一定的意思自治。当租赁关系不会使得抵押物价值减损而阻碍抵押权人实现抵押权时，租赁关系可以存续。当租赁关系对抵押权行使造成不利影响时，如抵押权人可以容忍，通过合意，可以使得租赁关系依然存续。只有当租赁关系有损抵押权实现且为抵押权人所无法容忍的情况下，才适用“抵押破除租赁”。

3“抵押破除租赁”后承租人的损害赔偿与优先购买权问题

3.1 损害赔偿

《担保法》解释第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担(最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条)。”抵押人已书面告知，承租人自然应当自行承担损失。但是上文已经提及，抵押权已经登记，承租人本可以查询到该登记，所以即便抵押人未将抵押财产出租的情况告知承租人，承租人也应当自行承担损失。只有在抵押权未办理登记的情况下，该条的前半句才予以适用。

3.2 优先购买权

我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（《中华人民共和国合同法》第二百三十条。）”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。我国法律尚未规定其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。

在房屋租赁合同中，先抵后租，办理了抵押登记，租赁关系的存在会对抵押权的实现造成不利影响，并为抵押权人所不能容忍，租赁关系破灭。尽管有另一种观点认为，该种情况与《合同法》第230条不同，因为在《合同法》第230条规定的情形下，出租人是在租赁关系仍然存在的时候出卖房屋。有租赁关系才有承租人的优先购买权，而在“先抵后租”且“抵押破除租赁”的情况下，由于租赁关系已经不存在了，也就不存在优先购买权的问题。但是本文仍然主张，虽然在行使抵押权时租赁关系已经消灭了，但这并不会阻碍承租人享有优先购买权。因为优先购买权制度的存在，是为了维护使用关系，而承租人作为租赁物的使用者，行使优先购买权后继续使用该财产，可以保持使用关系的稳定，且如上文所述，在该种情况下，利益保护的顺序是抵押权人在先，承租人在后，那么只要抵押权人的利益不受影响，就应当保护承租人的优先购买权。承租人享有优先购买权无疑不会对抵押权人有什么不利影响，且租赁关系破灭后，承租人的权利也应当得到保护，因此仍然应当承认其优先购买权。

4　结语

“买卖不破租赁”原则衍生出来的“抵押不破租赁”成为解决抵押权与租赁权的冲突机制。然而，由于“买卖”和“抵押”的法律效果不同，“买卖不破租赁”与“抵押不破租赁”的适用不能完全等同。通过上文的分析，“抵押不破租赁”主要可以适用于以下三种情况。

(1) “先租后抵”。即订立抵押合同前抵押财产已经出租。

(2) “先抵后租”但抵押权未办理登记。即在设立抵押权后将财产出租，但抵押权未办理登记。

(3) “先抵后租”，抵押权已办理登记，但租赁关系的存在不会对抵押权的实现造成不利影响，或会造成的不利影响为抵押权人所接受，各方经过合意，租赁关系可以存续。

而在“先抵后租”，抵押权办理登记，租赁关系的存在会对抵押权的实现造成不利影响，且该不利影响为抵押权人所不能接受的情况下，不能适用“抵押不破租赁”的原则，而应当使得“抵押破除租赁”。在该种情况下，由于承租人理应查询抵押登记，因此其受到的损失只能由其自行承担。但是，在抵押权人行使抵押权时，承租人可以行使优先购买权，因为该优先购买权的行使不会对抵押权人造成不利影响，且承租人占有、使用过抵押财产，应该赋予其优先购买权。

［1］ 程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解［J］.法学家，2014（02）.

［2］ 龚国伟，李楠.论“买卖不破租赁”原则［J］.广东商学院学报，2003（05）.

［3］ 魏振瀛.民法［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2002.

F421.37

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2096-0298（2016）09（a）-173-02