违法所得没收程序具体适用中的若干问题研究

马　康

(中国政法大学证据科学研究院　北京　100088)



·法学研究·

违法所得没收程序具体适用中的若干问题研究

马康

(中国政法大学证据科学研究院北京100088)

摘要：作为2012年《刑事诉讼法》修改的重要部分，违法所得特别没收程序在具体适用上存在较大理论和实践争议。违法所得没收程序的本质是刑事诉讼程序，民事诉讼程序说没有全面认识到该程序的本质。司法解释扩张了违法所得没收程序适用的案件范围，严重背离了程序法理和制定司法解释的基本原则。违法所得没收程序中“没收”的性质是“特别没收”；证明对象包括：被追诉人存在犯罪事实且该被追诉人已死亡或潜逃，被追诉人存在的犯罪事实与请求没收的财物之间具有实质联系。对于“违法所得”和“其他涉案财物”的解释应当遵循实质联系的标准。

关键词：违法所得没收程序；程序性质；适用范围；证明对象；没收财产范围

近年来，贪污贿赂等案件出现了涉案金额加大、向境外转移赃款等新趋势。尤其是被追诉人在被纳入侦查视野后，往往通过潜逃国外等方法规避法律，将非法收益留给国内的亲属使用。针对实践中的这些问题，2012年《刑事诉讼法》再修改时设立了违法所得没收程序，能够不经最终定罪判决而直接对被追诉人的违法所得和涉案财物进行处分。然而，违法所得特别没收程序自身的制度不完善与法律语言的模糊不清，严重制约了违法所得没收程序的适用。有学者指出，违法所得特别没收程序的法定条件过高，导致因证明困难而使检察机关无法有效适用此程序。[1]司法认定等问题的存在，使得许多案件难以依据该程序开展追赃工作。[2]司法实务中的裁判也印证了理论界的担忧并非杞人忧天。2014年8月29日，江西上饶中级法院审理李华波违法所得没收一案。该案被告人李华波成为“我国首个被没收违法所得的外逃贪官”[3]。针对上饶市人民检察院的没收请求，本案的利害关系人(李华波的父母)提出了异议，认为被申请没收的一处房产是李华波和他妻子徐爱红的合法财产，没收该房产没有相应的法律依据，应当驳回。[4]检察机关和利害关系人的争议焦点在于房产是否为被告人的非法所得。该案例中，被申请没收的房产是否属于违法所得财物？违法所得没收程序的性质应是刑事程序抑或民事程序？这些问题都切实影响着各方当事人的诉讼行为和案件的裁判结果，但又都难以从现有的理论研究中得到明确的答案。

设立违法所得没收程序的目的之一，在于回应司法实践中涉案财物的法律难题，并在当前语境下，为我国涉外追逃追赃提供坚实的法律支撑和司法裁判依据。前引案例说明，违法所得没收程序的具体运用仍存在一定的困难，法律文本的模糊更起到了放大作用。法解释是弥补规则漏洞的重要方法，本文拟以《刑事诉讼法》为出发点，同时以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《解释》)和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下文简称《规则》)为参考，主要运用法解释的方法，在既有法律体系内解读违法所得没收程序，对具体适用中的若干问题进行探讨。

一、程序性质定位

程序性质在违法所得没收程序的适用中处于基础性的地位。具体而言，是否采用刑事诉讼证明标准对财物的没收难度有直接影响。[5]

违法所得没收程序究竟是何性质，目前在理论界尚未有统一的结论，主要存在刑事诉讼程序和民事诉讼程序两种学说。赞同刑事诉讼程序说的学者认为，我国将违法所得没收程序规定在《刑事诉讼法》之中，表明其属于刑事没收而非民事没收[6]；违法所得没收程序之所以规定在特别程序一编，是因为该程序相较于普通刑事诉讼程序的特殊性，但其本质上仍是刑事诉讼程序。[7]赞同民事诉讼程序说的学者对此予以全面反驳，并给出了较为丰富的理由，认为该程序并不符合通常意义上的刑事诉讼程序，更类似于民事诉讼程序。认定违法所得没收程序是民事程序性质的原因如下[8]：第一，认定违法所得没收程序的性质是刑事诉讼程序会背离了无罪推定的基本原则，这是由于犯罪嫌疑人、被告人的涉案财物未经刑事判决即被处分。第二，以规定在刑事诉讼法典中作为判定一个程序的性质并不科学。附带民事诉讼固然规定在刑事诉讼法典中，然而附带民事诉讼的性质明显并非刑事诉讼程序。第三，违法所得没收程序的设立并不是为了确定被追诉人定罪量刑的问题，而是为了确认被追诉人财产的所有权。从该程序的诉讼客体来看，违法所得没收程序不妨类比为确权之诉。所以，在违法所得没收程序中，检察机关作为民事诉讼当事人，同利害关系人的诉讼地位相等。

上述论争的分歧点在于，以何种标准作为判断刑事诉讼程序的依据。相较刑事诉讼程序说，民事诉讼程序说提出了法律体系冲突、诉讼标的、程序法理和比较法考察等较为丰富的理由。但是民事诉讼程序说的上述理由并未触及违法所得没收程序最为根本的特征，违法所得没收程序具有的民事诉讼表面色彩，不足以成为认定违法所得没收程序属于民事诉讼的根本理由。

违法所得没收程序的源流可以追溯到域外立法，在两大法系的主要国家中，英美法系国家大都将违法所得没收程序称为“民事没收”，[9]但德国和意大利等大陆法系国家将没收犯罪嫌疑人、被告人的财产规定在《刑法》和《刑事诉讼法》之中，并未将违法所得没收程序定性为民事诉讼程序。①将违法所得没收程序定性为民事诉讼程序似乎有以偏概全之嫌。违法所得没收程序在提升诉讼效率的理念下对正当程序有所损益，这使得该程序从具体运行的角度看似乎具备了民事诉讼的一些特征。但是，如果仅根据表面的特征来判断一个诉讼程序的性质，忽视了本质和全面的程序考察，以此得出结论难免失之偏颇。故此，对违法所得没收程序的性质的理解应从程序运作的全面性出发，将违法所得没收程序视为民事诉讼的观点难以自圆其说。②

首先，违法所得没收程序的创立契合刑事诉讼的基本准则。刑事诉讼法“特别程序”中“违法所得没收程序”一章的设置，在于违法所得没收程序的程序地位和普通刑事诉讼程序差异较大。违法所得没收程序所要处理的是涉案财物的归属，被追诉人的涉案财物被依法没收和被追诉人是否被判决有罪是泾渭分明的两个事项，前者的没收并不意味着后者的定罪。

其次，违法所得没收程序中不存在民事诉讼的诉讼标的。依照民事诉讼理论，在一个具体民事诉讼案件中，诉讼标的总是当事人之间争议的某一个或者某种具体的民事法律关系，司法实践中，民事诉讼案件的案由就是存在争议的诉讼标的。[10]但是，违法所得没收程序中，“其他利害关系人”对该程序中的涉案财物提出的所有权主张③，是基于检察机关对于该财物启动了没收程序，并非是具体的民事法律关系。基础性的前提不存在，依据诉讼标的来确认违法所得没收程序的民事诉讼性质也就无从谈起。

再次，从程序的整体运作来看，违法所得没收程序的本质是刑事诉讼。第一，该程序在刑事诉讼法典中的编排具有特殊性。诉讼程序在法典中编排次序的不同会产生巨大的影响，法典中有的部分编排比较紧密，程序间勾连密切，而有的则十分宽松，如附带民事诉讼同刑事诉讼法第一编中其余部分的关联并不很密切。违法所得没收程序同刑诉法中另外的三个程序组成一个相对独立的完备程序，若是将违法所得没收程序理解为民事诉讼，将会使得刑事诉讼的“特别程序”部分很突兀地插入民事诉讼程序，在逻辑上将会十分不畅。第二，该程序的动态运行符合刑事诉讼的特征。在程序的运行过程中，公安司法机关对被追诉人财物采取的查封、扣押、冻结等刑事强制措施是民事诉讼程序不具备的。按照《规则》的规定，公安机关移送的没收违法所得申请书必须经由检察机关审核。通过《规则》第363 条、第528条的对比可以发现，检察机关对没收违法所得申请书的审查内容和标准同普通案件的审查内容和标准高度一致。这也体现了公诉部门承担的公诉职责同违法所得没收程序的性质更为一致。同时，《规则》第527条至第534条规定了没收违法所得意见书的审查、公安机关补充证据的时间和办案期限的规定、检察机关对公安机关启动违法所得没收程序的监督等内容，④是完全和刑事诉讼普通程序的规定相吻合的，其内在法律逻辑和检察机关法律监督的职能是完全一致的。故此，检察机关在违法所得没收程序中依旧是公诉机关和法律监督机关，其诉讼地位并非任何意义上的民事诉讼主体，不能等同于和利害关系人平等的诉讼当事人。

虽然《刑事诉讼法》基于诉讼效率的考量，规定可以在对被追诉人定罪前对其财物进行没收，设立了不同于普通诉讼程序的规则，使其具有一定的民事诉讼色彩，但透过这些外部特性，仍可认识到违法所得没收程序的本质属性是刑事诉讼程序。因此，应当以刑事诉讼性质为基础，确立违法所得没收程序具体运用中的基本架构。

二、案件适用范围

《刑事诉讼法》第280条明确了违法所得没收程序的适用范围，学界普遍认为，该条款将违法所得没收程序的案件类型限定在贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，而且必须是被追诉人在逃匿或者通缉一年后不能到案，或者被追诉人死亡。与学界的理解相呼应，立法部门在相关的条文说明中，也明确了违法所得没收程序的适用条件之一就是贪污贿赂犯罪等重大案件类型，[11]必须同时符合犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，而且涉案财物属于能够依法予以追缴的范围。然而，依据最新的司法解释，违法所得没收程序的案件适用范围同立法机关和学界的理解有较大差异。《解释》第507条规定：“依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。” 将犯罪嫌疑人、被告人死亡作为一种案件类型，与被追诉人涉嫌贪污贿赂、恐怖活动等犯罪后潜逃的案件相并列。《规则》也作出了同《解释》的类似理解，《规则》第523条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院也可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这就包括了任何案件中被追诉人死亡的情况。《解释》和《规则》的规定实际上大大扩张了违法所得没收程序适用的案件范围，严重背离了程序法理和制定司法解释的基本原则。

首先，严重违背了程序法理。比例原则要求一方面对国家公权力加以规制限制，使其限定在尽量小的范围内，另一方面需要衡量利益的对比，通过牺牲较小的利益来保障较大的利益。[12]创立违法所得没收程序的目的在于加强对特定犯罪的追诉力度，基于此设计的违法所得没收程序易被公权力滥用，侵害公民财产权益的危险性较大。在程序设计和具体解释上更应严格遵循比例原则的要求，防止违法所得没收程序适用案件范围的任意扩大。违法所得没收程序强调事前批准和事后救济，以及将案件范围限定在特定犯罪种类之中就体现了这点要求。[13]但《解释》和《规则》的规定将仅适用于特殊案件的没收制度和适用于所有存在涉案财产案件的没收制度混为一谈，显然违背了比例原则的要求，不利于限制公权力的滥用和保护公民的合法财产权益。

其次，严重违背了制定司法解释的基本原则。根据全国人大常委会的解释，最高人民法院和最高人民检察院制定司法解释的范围限定为“审判工作”和“检察工作”中“具体应用法律问题”。⑤违法所得没收程序的案件范围涉及对《刑事诉讼法》第280条的“进一步明确界限”，属于司法解释不能僭越的立法机关的权限。[14]《解释》第507条和《规则》第523条实际上扩展了违法所得没收程序的案件类型，不属于具体工作中应用法律的解释，该司法解释确立的案件范围应属无效，适用于所有案件的被追诉人死亡的没收制度不属于违法所得没收程序的案件范围。

因此，违法所得没收程序的案件适用范围仍应以立法机关和学界的一般理解为准，即同时符合法定条件的“贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件”。

三、案件证明对象

由于违法所得没收程序的中心任务是解决涉案财物的归属，而不涉及被追诉人的刑事责任，案件证明对象的范围在违法所得没收程序的适用中处于关键位置。

(一)违法所得没收程序中“没收”的性质是“特别没收”

根据《刑事诉讼法》第280条的规定，检察机关请求没收的违法所得必须是《刑法》限定的追缴财物。由于我国《刑法》规定了两种性质完全不同的“没收”，直接影响具体的“没收”范围，有必要明确违法所得没收程序中的“没收”性质。一般认为，我国《刑法》规定了具有惩罚性质的“一般没收”⑥和非惩罚性质的“特别没收”⑦。前者的范围是犯罪分子现有财物的一部分或者全部，而不问财物本身是否合法。其本质是一种刑罚措施，作为一种附加刑仅适用于刑法分则，根据罪刑法定原则，法无明文规定不得适用。后者的范围是与犯罪密切相关的财物，不具有刑罚性质，是一种非刑罚处罚措施。由于适用违法所得没收程序的目的就是为了将财物同被追诉人的刑事责任相分离，因此，违法所得没收程序中的“没收”不属于刑罚措施，应当仅指《刑法》第64条的“特别没收”，限于与犯罪密切相关的财物。

(二)违法所得没收程序案件的证明对象

《刑事诉讼法》第280条规定，检察机关向法院申请没收时应当提供“与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”，此处“相关的证据材料”的理解和运用存在较大难度。按照一般的语义理解，“相关联系”涵涉较广，由于违法所得没收程序本身侧重效率的价值追求，已经适度减损正当程序，再按照“相关联系”解释没收范围，有过度扩大之虞，不利于公民财产权益的保护。而且，即使财产最终未被没收，长期处于扣押、冻结状态也是对公民财产权的侵害。因此，对“违法所得相关的证据材料”应当进行实质性解释。⑧法律解释不仅仅要遵从条文的表面语义，而且已制定的法律要通过法律解释适应迅速发展的现代社会，将“相关的证据材料”理解为被追诉人存在的犯罪事实与被申请的涉案财物之间达到“实质联系”，符合私有财产保护越来越受重视的社会发展趋势。

将“相关的证据材料”解释为“实质联系”，则违法所得没收程序案件的证明对象有二：一是被追诉人存在犯罪事实，且该被追诉人已死亡或潜逃；二是被追诉人存在的犯罪事实与请求没收的财物之间达到了实质联系的状态。[8]

1.证明存在犯罪事实，且该被追诉人已死亡或潜逃

在普通刑事诉讼程序中，对被追诉人的犯罪事实的证明，同被追诉人刑事责任的确立密切关联。违法所得没收程序中虽将犯罪事实纳入证明对象，但这同被追诉人是否承担刑事责任并无关系。换言之，违法所得没收程序案件所要求证明的犯罪事实是程序法意义上的犯罪事实，并不等同实体法意义上的犯罪构成要件事实。即控诉方仅需要在程序上证明犯罪嫌疑人、被告人存在一个或数个被追诉行为的犯罪事实，只需要存在法律上的手续即可，而不用证明被追诉人是否构成了实体法上的犯罪，[8]具体包括：(1)存在贪污贿赂、恐怖活动等犯罪事实；(2)犯罪嫌疑人、被告人实行贪污贿赂、恐怖活动等犯罪行为；(3)犯罪嫌疑人、被告人在一年通缉后仍不到案或者已经死亡。具体的证明需要出示侦查机关立案决定书、死亡证明、通缉令等相关法律文书。

2.证明犯罪行为与申请没收的财物之间存在实质联系

依照《刑法》第64条的规定，可没收的财产包括三类：违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。由于违禁品对社会具有危险性，为法律所不允许，任何人都不得持有，因此各国立法例对于此等违禁物规定不问物品是否属于犯罪人所有均得没收。[15]基于此，对“违禁品”的没收无需经过违法所得没收程序。违法所得没收程序中应该追缴的财产就包括两方面：一是属于违法所得，二是其他涉案财产。但是《刑事诉讼法》和《刑法》均未对“违法所得”和“其他涉案财产”的内涵和外延进行明确，司法解释和行政解释也没有作出进一步解释，理论上对此也缺乏普遍认可的含义。概念的不确定性为任意解释法律提供便利，甚至进而损害被追诉人乃至第三人的合法财产权益，有必要通过对“违法所得”和“其他涉案财产财物”的解读，将“犯罪行为与申请没收的财物之间的实质联系”具体化为可操作的规定。

(1)对“违法所得”的解释

《刑法》第64条规定的“违法所得”，理论上存在的争议主要有二：一是“违法所得”是否等同于“犯罪所得”，即“违法所得”是否等同于违反包括刑事法律在内的一切法律所获得的收益；二是“犯罪所得”有不同范围的区分，如何确定“犯罪所得”的外延。⑨

对于第一个争议，“违法所得”并不包含违反刑事法律以外的其他法律所获得的收益，其含义等同于“犯罪所得”。《刑法》第191条规定可以针对特定犯罪没收犯罪所得及其产生的收益。⑩立法机关将此处的“违法所得”解释为“犯罪所得”，指被追诉人通过犯罪行为获取的钱财及物品。[16]对于第二个争议，“犯罪所得”应当从广义来理解。狭义的“犯罪所得”并不包括间接从犯罪中获得的利益，仅指直接从犯罪中获得的利益，广义的“犯罪所得”包括三种：一是直接实施犯罪行为时的财物，如伪造货币罪中的假币；二是在犯罪过程中取得的财物，也即狭义的犯罪所得；三是作为实施犯罪行为的酬劳，如被雇佣充当打手后得到的报酬。

(2)对“其他涉案财物”的解释

对“其他涉案财物”在违法所得没收程序中的含义，有学者认为应当包括“供犯罪所用的本人财物”和第三人财物，后者包括第三人对犯罪不知情时为被追诉人提供犯罪工具和“混合财产”。[8]但此种观点仍有待商榷。首先，该学说的立论基础为违法所得没收程序是民事诉讼程序，只要存在过错即可按照民事原则裁定予以没收。前文已述，违法所得没收程序的本质为刑事诉讼程序，显然不能按照民事原则处理。其次，“混合财产”中的被追诉人近亲属确实存在财产被裁定没收的情形，但此时裁定没收的财物实际等同于“违法所得”，只是对于“混合财产”是否全部属于被追诉人存在争议。因此，“其他涉案财物”仅指“供犯罪所用的本人财物”。

在具体适用中，仅明确“其他涉案财物”指“供犯罪所用的本人财物”远不足以具体指导司法实践，必须尽量增强“供犯罪所用的本人财物”这一范围的可操作性。

首先，“供犯罪所用的本人财物”中的涉案财物的外延包括两个方面：一是指被追诉人在实施犯罪时曾经使用过该财物；二是被追诉人曾经希望使用该财物用于实施犯罪。供犯罪所用是指直接用于犯罪活动并且于犯罪中起到积极促进作用。对预备供犯罪行为所用的物品，即便未被使用，也属于没收的范围，这主要是基于社会保安的考量。[17]故此，“供犯罪所用”既包括犯罪实行形态，也包含了犯罪预备形态，而犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂并不在此范围内。犯罪预备中供犯罪所用的物，也即“直接用于犯罪”并不等于直接用于犯罪实行行为或者局限于犯罪既遂用于犯罪的物。但是鉴于违法所得没收程序易于侵害公民财产权的特点，为尽量避免此种风险，我国台湾地区规定并非是对所有涉及犯罪预备的财物均予以没收，而是限定在构成刑罚的预备行为，若是不构成刑罚的预备行为，则一般不可以进行没收。[15]289

其次，“供犯罪所用的本人财物”中的“所用”，判断标准为该物是否达到了“直接”和“专门”的程度。[18]一般认为，需要没收的财物必须是与犯罪行为有实质性的联系，如果供犯罪所用之物与犯罪行为的联系并未达到紧密、实质的程度，则不应予以没收。判断财物是否专门用于犯罪，其标准一般依据该财物在犯罪中使用的频度、次数等方面加以综合考虑。比如某一具体案件中，被追诉人的犯罪工具究竟系从别处临时借用，或是专门用于犯罪而随身准备，需要严格区分。可见，供犯罪所用的财物在频度和次数上必须达到了犯罪专门工具的程度，方才属于“供犯罪所用的本人财物”中的“所用财物”。

注释：

①参见黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第87页；黄风：《关于追缴犯罪所得的国际私法合作问题研究》，《政治与法律》2002 年第5期。

②以下内容部分已经发表，参见拙作《试论违法所得没收程序性质及证明标准》，《安徽警官职业学院学报》2013年第6期。

③《解释》第513条：“对申请没收的财产主张所有权的人，应当认定为刑事诉讼法第二百八十一条第二款规定的‘其他利害关系人’。”

④参见《规则》第527条、第528条、第529条。

⑤全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

⑥《刑法》第59 条。

⑦《刑法》第64 条。

⑧实质解释追求实质合理性，除了依据法条字面意思之外，还考虑立法目的和社会需要等因素，解释结论包含比法条字面意思更多的信息，对法治的成长关系重大。参见吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，《中国刑事法杂志》2009年第7期。

⑨姚贝：《没收财产刑研究》，中国政法大学出版社2011年版，第222页；何帆：《刑事没收研究——国际法和比较法的视角》，法律出版社2007年版，第131页。

⑩《刑法》第191条：“对于明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益……”

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[责任编辑刘瑜]

收稿日期：2015-09-18

作者简介：马康(1990—)，男，2015级诉讼法学司法文明方向博士研究生，研究方向：刑事诉讼法、司法文明。

中图分类号：DF731

文献标志码：A

文章编号：1672-8505(2016)01-0089-06

On the Application of the Confiscation Procedures for Illegal Income

MA Kang

(InstituteofEvidenceLawandForensicScience,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Abstract:As an important part of the new Criminal Procedure Law, the confiscation procedures for illegal income has a great theoretical and practical controversy. The essence of the confiscation procedures for illegal income is the criminal procedure. Judicial interpretation of the scope of application violates the principle of procedure law and basic principle. The “confiscation” of the confiscation procedures for illegal income is “special confiscation”. There are two specific objects of proof: one is that a criminal suspect or defendant escapes and cannot present in court after being wanted for a year, or a criminal suspect or defendant dies, The other is that there is practical connection between the facts of the crime accused and the property to be confiscated. The interpretation of “illegal income” and “other property” should follow the principle of practical connection.

Key words：the confiscation procedures for illegal income; the properties of the procedure; scope of application; the object of proof; scope of forfeiture