工伤保险与第三人侵权赔偿竞合问题循证研究

● 刘大卫



工伤保险与第三人侵权赔偿竞合问题循证研究

● 刘大卫

内容摘要工伤保险与第三人侵权责任赔偿竞合问题历来成为研究的热点，司法实践中也形成了选择型、兼得型、替代型、补充型等四种救济模式。但是由于我国现行的法律法规中对上述问题的规定比较模糊，各地出台的地方性规定也五花八门，形成了各种混合的模式，由此产生了如自由裁量权过大等问题。而实践中究竟采用何种模式必须充分考虑第三人侵权的实际各种情况，不能笼统概括加以简单规定，要区分不同性质的侵权行为才能确定使用何种模式。

关 键 词工伤保险 第三人侵权责任赔偿 竞合

刘大卫，华东师范大学社会发展学院副教授，硕士研究生导师。联系方式：dwliu@re.ecnu.edu.cn。

本文受国家社会科学基金项目“新常态下的劳动标准对群体性劳资冲突的响应问题研究”（15BGL184）资助。

一、研究意义

历来我国关于工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿的竞合问题学者和实务

界争议颇多，所谓竞合即因同一事实可以根据不同的法律规定产生不同的请求权，且都有效并存（马俊驹、余延，2007）。目前虽已经形成了一批研究成果，但至今依然众说纷纭莫衷一是，至少在司法实践中似乎并没有形成共识，形成了“立法层面并未否定兼得模式，地方性规定更青睐补充模式，司法实践并未统一”的局面（江必新等，2013）。

2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第34条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第二款规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”实际上明确了本单位劳动者对他人造成损害的，用人单位必须承担侵权责任，该损害包括人身损害和财产损害，其中造成人身损害的“他人”当然包括与其他单位建立劳动关系可以享受工伤保险的劳动者，肯定了“雇主替代责任”和工伤保险兼得的可能性（刘大卫，2010）。这同之前的规定完全不一致①。

但是2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第42条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后有权向第三人追偿”，似乎又同上述《侵权责任法》的规定不一致，即仅规定了工伤保险基金的代位求偿权，并未规定在获得工伤保险赔偿的同时劳动者还可以获得第三人侵权赔偿，针对该法律规定，又引发了学术界的一次大讨论。

而2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释［2014］9号）第8条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”该规定再次确认劳动者可以获得工伤保险，又可以获得第三人侵权赔偿，再次把该问题推到了风口浪尖上。

从大量的司法实践来看，这样的规定实在也是不得已而为之。一个老问题被反复探讨，且迄今法律也没有加以明确规定，司法解释更是“闪烁其词”，其原委乃工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿之间存在巨大的数额差异，其间的利益往往为某些人所觊觎，如果第三人侵权有可能获得工伤保险赔偿和侵权赔偿两种赔偿，则将会是一笔不菲的数额，难怪有法学家认为“受害人就同一损害获得双份补偿，对于个人而言，系属一种‘锦上添花'之待遇，对社会资源及有限之保险基金而言，则属浪费（王泽鉴，1998）。” 如果工伤保险赔偿或者侵权赔偿都能赔偿到位，那么受害人得到双份赔偿，真的就是“对社会资源及有限之保险基金而言则属浪费”了，问题的关键就在于两种赔偿也许都没有到位，而受害者继续治疗需要大量的医药费、护理费等支出，这恐怕非但不是浪费的问题，更是社会救助的问题了。因此深入探究这两类不同赔偿之间的关系，并加以充分再认识，对于保障受害者及其家属的生活，乃至维护社会的和谐稳定意义非同寻常。

二、文献综述

关于工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿的竞合问题文献除了部分学术论

文之外，还有相当部分的学位论文，其专业包括社会学、法学、管理学、人口学等多个领域，由此可见该问题已经引起了各学科学者的高度关注。目前学界通说关于工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿的竞合问题存在四种救济模式，分别是工伤保险和侵权责任赔偿二选一的选择型模式、两者兼得的兼得型模式、以工伤保险替代侵权责任赔偿的替代型模式、可同时主张两种赔偿但其赔偿总额以实际损失为限的补充型模式。

纵观诸多学者对于上述问题的观点，可以归纳为工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿的“双重赔偿反对说”、“双重赔偿支持说”和“双重赔偿部分支持说”三类观点。

（一）双重赔偿反对说，也即选择模式或者替代模式。大部分的学者对于工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿的竞合问题，持双重赔偿反对说。谢增毅提出在第三人侵权造成工伤的情形下，在实体规则上应该确立受害劳动者享有向第三人起诉和工伤保险机构主张工伤保险待遇的权利，但不能获得重复赔偿（谢增毅，2011）。

（二）双重赔偿完全支持说，也即兼得模式。曹艳春认为“自社会法独立于公法、私法以来，人的生存权成为人权保障的首要目标，而劳动能力作为保障生存权的手段也获得了越来越多的保护，再加上个体主体资格意识的提高，劳动能力自然也有必要从生命权和健康权中独立出来，作为一种单独的人格利益来予以保护，而这个任务由工伤保险制度完成。当用人的单位在安全保障管理方面存在过错，造成劳动者人身伤亡时，我们应该支持劳动者在享受了工伤待遇以后的民事侵权损害赔偿的请求权（曹艳春等，2011）。”

（三）双重赔偿部分支持说，也即补充模式。郑尚元认为“工伤保险待遇以低标准、保障工伤职工及其家属基本生活的宗旨进行部分补偿，同时敞开民事权利救济程序的大门，留足法官自由裁量和工伤职工寻求权利救济的空间，只要现行法律规定工伤职工可以向用人单位行使民事赔偿请求权的，当事人就可以寻求救济（郑尚元，2004）。”吕琳（2003）也认为该模式一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。翟玉娟（2011）认为“工伤保险制度其目的是分散职业风险，用人单位缴纳工伤保险费，劳动者在遭遇职业灾害时，无论这种伤害是用人单位还是用人单位外第三人造成的，只要构成了职业灾害，受害者有权利从工伤保险基金中获得赔偿。工伤保险基金在向劳动者支付后，享有向第三人追偿的权利。第三人在工伤保险不足以弥补其损失时，劳动者有权利提起民事诉讼获得补偿赔偿。”

仔细阅读了诸多学者的成果之后，发现存在一个普遍的缺陷，即诸多学者在进行研究并得出结论时，并没有通过实际的案例加以分析，几乎全部是从法理出发或者从个人的价值判断出发进行论述，而工伤保险赔偿和侵权责任赔偿是实践性非常强的法律课题，如果没有大量的司法实践作为支撑，所有的研究只能称之为“自娱自乐”罢了。笔者认为必须基于现实中的实际情况加以分析，上述的四种模式，无论哪一种模式，保障受害人及其家属正常的生活为第一要著，任何其他的价值判断在这样一个基本命题前都是苍白和无力的，所以脱离了现实的案例分析，乃有“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”的强烈感受，为此本文希望从大量的司法案例出发进行循证式分析，做到事出有因，言必有据，为此类问题的研究提供一种全新的思路和方法。

三、对于相关规定的循证研究

循证式研究是这些年兴起的一种研究思路和方法，其主要是受到西方循证式

医学发展的影响，其研究主旨是摒弃所谓的直觉判断、下意识反应和主观臆断，利用有理有据的现实分析，其有别于实证分析之处是拓宽了数据收集和分析的渠道，甚至可以通过大量的已有案例进行分析（布德鲁、杰苏萨桑，2011）。

循证式研究强调逻辑分析，对于工伤保险赔偿而言，基本遵循工伤认定、工伤待遇、劳动力伤残鉴定这样的逻辑进行，由于篇幅所限，本文对于工伤保险相关规定的历史沿革不作阐述和分析，有兴趣的读者可以从其他学者的著作中自行汲取（）②，仅对目前依然有效的工伤保险的相关规定进行分析。

虽然2011年7月1日起施行的《社会保险法》是关于工伤保险位阶最高的法律规定，但是由于没有明确规定工伤认定的条件，且其颁布的时间远晚于2004年1月1日起施行的国务院行政法规《工伤保险条例》，因此其实际使用价值远不如《工伤保险条例》，因此本文将《工伤保险条例》作为主要的法律依据加以分析，与之配套的还有我国人力资源和社会保障部的《工伤认定办法》（第8号令）、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（第9号令）和《因公死亡职工供养亲属范围规定》（第18号令），形成了比较完整的工伤保险配套文件。

各地也结合当地的实际情况出台了各种地方性法规、规章，如《上海市工伤保险实施办法》、《广东省工伤保险条例》、《山东省工伤保险条例》等。

引起广泛关注的是2014年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）对于工伤保险的认定从司法实践出发，对于工伤认定行政诉讼中的很多具体问题进行了规定，引起了广泛的关注。

归纳起来，从循证视角对我国第三人侵权引起的工伤事故的赔偿规定，相关的法律法规和司法解释可以归纳如下：

通过上述列表可以得到下列结论：《社会保险法》只是规定工伤保险所支付的赔偿部分如果是第三人侵权所致，可以由社会保险基金代位求偿，但并没有禁止劳动者向第三人主张人身损害赔偿请求权；但从上述表中的两则司法解释可以判定，第三人侵权引起的工伤事故劳动者提起民事诉讼，法院将予以支持，从而彻底否定了学者们喋喋不休争论已久的选择型模式和替代型模式，即工伤赔偿和第三人侵权赔偿二选一或者用工伤保险替代第三人侵权责任赔偿的做法。

《社会保险法》　第42条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《工伤保险条例》　无相关规定最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第12条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第8条 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

但是对于工伤保险赔偿和第三人侵权责任赔偿究竟使用兼得型模式还是补充型模式，上述法律和相关司法解释均没有作出明确规定，于是各地出台的地方性规定不一，从很多的实际案例中分析，司法实践中众多判决更是“五彩缤纷”，令人“丈二和尚摸不着头脑”，使得我国目前在因第三人侵权引起的工伤事故的赔偿中出现了混合模式，即既有兼得型的又有补充型的，这样“百花齐放”的局面使得法院的自由裁量权过大，或许也留下了“寻租”的空间，对保障劳动者的合法权益不能说是有法可依的，这种立法上的缺位不能不说是一种缺陷。

四、对于司法实践中部分案例的循证研究

根据笔者收集的大量的工伤保险的案例分析，实际情况非常复杂并非简单地

可以用几条法律条文概括规定，相反必须加以详细探讨。由于可以讨论的维度很多，限于篇幅，仅对几项重要的情形加以循证分析。

（一）劳动者和第三人是否同属一家单位，加害行为是否存在主观故意

案例一：2010年2月16日晚19时10分，某单位门卫张德刚在给单位司

机李建国开大门时，由于天黑以及长时间驾驶疲劳，司机李建国停车时，张德刚为其指挥，结果被李建国倒车撞伤。张德刚就此事要求用人单位为其认定工伤，并要求李建国承担民事赔偿。

上述案例一中，首先受害人显然应该被认定为工伤，其次受害人和加害人都是同一家单位的劳动者，依据《中华人民共和国侵权责任法》第34条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该民事赔偿责任也应该由用人单位承担。比较分析上述案例，如果加害人司机李建国属于另一家用人单位，则由另一家用人单位承担民事赔偿责任。

上述分析可以看出，第三人侵权实际上存在两种可能性，即与受害人劳动者存在是否同一家单位的问题，如果是同一家用人单位，那么该用人单位既要承担民事赔偿责任，又要承担工伤认定后劳动者的留薪停工期间的工资待遇等一系列的待遇问题，因此对用人单位而言存在巨大的风险和责任，对于某些微利企业可能会直接引发企业的倒闭，进而影响到其他劳动者的就业问题，可谓牵一发而动全身。

（二）第三人是否有正常职业和收入

案例二：山东济南王某于2014年5月7日外出给公司办事时发生车祸，被丁某撞伤生活完全不能自理，经法院调解，由肇事司机向王某一次性支付伤残赔偿金20万，事后王某家属又要求工伤认定。肇事司机家境贫寒，根本无力支付这笔巨款，王某家属要求法院强制执行，但肇事司机无其他固定收入，妻子常年卧病在床，孩子年幼仅7岁，全家靠其一人开车拉货养家糊口，收入不稳定，如今生活都成问题，更不用说赔偿。而王某家又急需这笔钱用以王某的治疗和护理等开支。

类似上述案例中的情形在工伤认定中比比皆是，大量的一线操作人员，工作辛苦，风险极高，但是待遇不高，一旦发生伤亡事故，几乎无力承担巨额的医疗和护理费用，工伤保险赔偿后尚有很大的资金缺口，需要通过民事赔偿加以弥补，很多家庭的困境，绝不是法学家们所想象的“锦上添花之待遇”，实则乃救命钱。

我国《宪法》第45条明确规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。这也是我国宪法规定的公民的生存权（大须贺明，2011）。由此可见，不加分析对于工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿的竞合问题的臆断是不科学的，也是不足取的，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系（马克思、恩格斯，1995）。”

（三）第三人侵权是否属于交通事故

案例三：2013年8月的某一天，商场营业员黄某乘坐公交车上班，公交

车行驶过程中，突然有人横穿马路，公交车紧急刹车才避免一起严重的交通事故。但黄某由于惯性作用而摔倒，送往医院后经拍片诊断为右股骨骨折，交警部门出具了交通事故认定书，黄某向单位申请要求认定为工伤。

根据《工伤保险条例》第14条第六项“在上下班途中，受到非本人主要

责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”可以认定为工伤的规定，此种情形下也发生了工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的竞合问题，但是《侵权责任法》第48条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。我国的《道路交通安全法》第76条对于交通事故进行了详细和明确的规定，因此如果第三人侵权属于交通事故的，则又另当别论，与前述的其他情形下的第三人侵权应当有所区别。

通过上述循证研究发现，工伤保险与第三人侵权应当区别各类特殊情形分别加以明确规定，而不是笼而统之加以概括，粗糙的法律条款，既不利于受害者权益的保障，更不能起到法律的教育警示作用以及事后的防范作用，同时过多的司法实践中的自由裁量也动摇了法律所固有的正义和秩序的价值。

五、对立法建议与思考

通过上述分析，可以清晰地发现对于工伤保险赔偿和第三人侵权责任赔偿

简单用某种单一僵硬的赔偿模式加以限定是不足取的，也是在实践中不可操作的，为此，立法中必须加以明确的是应当对第三人侵权造成工伤的行为加以区别对待。笔者建议对于第三人侵权造成的工伤从下列四个方面加以考量：

1.是否属于交通事故造成的工伤。如果是交通事故，民事侵权部分依照道路交通安全法规定赔偿，如果不是交通事故，民事侵权部分依照侵权责任法的规定赔偿，因此与工伤赔偿的竞合部分规定也应当有所区别。

2.第三人与劳动者是否同属一家用人单位，如果第三人与劳动者同属一家用人单位，则用人单位既要承担工伤认定后的相关责任，如承担留薪停工期间的劳动者的待遇，又要安排其他人员顶岗承担相应的薪酬待遇，还要承担第三人侵权的雇主替代责任，也许从法律责任而有过于沉重之嫌。

3.第三人侵权是否存在主观故意。第三人侵权行为如果存在主观故意，如故意驾驶车辆撞到他人引发工伤和不慎驾驶撞到他人引发工伤，其性质是不同的，不能混为一谈一概而论。

4.第三人有无固定收入。若第三人无固定收入，即便法院判决巨额赔偿，非但无法执行，也有可能造成第三人家庭的生活困难，是否应当有所区别对待有待进一步论证。

注 释

①最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004 年5月1日起施行）第11条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。”

②对我国工伤保险制度演变这部分内容有兴趣的读者可以进一步研读蔡主编：《中国劳动与社会保障体制改革30年研究》，北京：经济管理出版社，2008年，第19章；郑尚元著：《工伤保险法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2004年，第2章；郭晓宏著：《中国工伤保险制度研究》，北京：首都经济贸易大学出版社，2010年，第2、3、4、5章；曹艳春等著：《工伤损害赔偿责任研究》，北京：法律出版社，2011年，第2章；吕琳著：《劳工损害赔偿法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第7章；孙树菡著：《工伤保险》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第3章；于欣华著：《工伤保险法论》，北京：中国民主法制出版社，2011年，第5章。

参考文献

1.马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版），法律出版社，2007年版，第59页。

2.江必新等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（劳动争议卷）》，中国法制出版社，2013年版，第159-162页。

3.刘大卫：《用人单位替代责任研究——基于<侵权责任法>第三十四条的分析》，载《中国人力资源开发》，2010年第6期，第78-79页。

4.王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社，1998年版，第304页。

5.谢增毅：《再论工伤保险与第三人侵权赔偿的关系》，载游劝荣主编：《劳动与社会保障法律制度比较研究》，人民法院出版社，2011年版，第452-460页。

6.曹艳春等：《工伤损害赔偿责任研究》，法律出版社，2011年版，第98-99页。

7.郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社，2004年版，第133页。

8.吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》，2003年版，第3期。

9.翟玉娟：《论我国职业灾害工伤保险与民事赔偿之间的衔接关系》，载杨立新等主编：《劳动争议与社会保险纠纷司法对策》，人民法院出版社，2011年版，第412页。

10.约翰·布德鲁、瑞文·杰苏萨桑，陈丽芳译：《变革创造价值：人力资源循证式管理》，中国电力出版社，2012年版，第5页。

11.大须贺明，林浩译：《生存权论》，法律出版社，2001年版。

12.马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年版，第121-122页。

■ 责编/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

Research on Occupational Injury Insurance and the Testimony Traced by the Third Person Co-opetition in Compensation

Liu Dawei
（School of Social Development， China East Normal University）

Abstract：The problem of co-opetition in the third person's compensation and the occupational injury insurance has been hotly debated. In practice， there are four categories of relief， including choice type， gaining type， alternative type as well as compensation type. But due to blurring regulations on this issue and various regional rules， all types are mixed which resulted in excessive free discretion. It is necessary to consider the reality of the third person's violating rights， which determines which types of relief adopted. It is mainly dependent upon which kind of violation of rights. Key Words： Occupational Injury Insurance； Compensations for the Third Persons' Violation of Rights； Co-opetition