我国声音商标保护的立法建议

杨璇

一、声音商标的概述

（一）声音商标的概念

声音由物体震动产生，以声波的形式传播。声音能给人听觉上的感受，通过给人的听力刺激在人脑中留下有关信息。声音商标是非传统商标的一种与其他可以做为商标的要素（文字、数字、图形、颜色、气味等）一样要求具备能够将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的基本功能，便于消费者识别。

声音商标最早应用于市场营销领域，但由于其不具有传统商标的可视性而不被视作商标。但是，随着社会的发展，人们已经不再满足于视觉上的广告效应，而是寻求多种感觉的综合享受，商家们也发现了声音作为商标的新颖性和有用性，于是更多的选用声音商标为其品牌代言，谋求更加广阔的发展，而数字时代的到来也为声音商标的发展提供了更大的可能性。

科技的发展推动了声音利用的多样性，提高了商家对音频利用的水平。目前，已经出现了声音标识及专门的声音广告作为声音商标，声音标识同其他的商标要素一起构成一个完整的商标；而声音广告则有其独立性，可以单独作为某种产品或服务的商业标记。

（二）声音商标的分类

著名的知识产权法律专家黄晖认为，非传统商标包括听觉商标、味觉商标、嗅觉商标和触觉商标，其中的听觉商标可分为声音商标和乐音商标。他认为声音商标是不能以乐谱记录的声响，是自然界中原本就存在的或是由人工制作的声音；而乐音商标则是能以乐谱的形式加以记录的。这里的听觉商标即本文所言的声音商标。参照他的观点，我们可以将声音商标分为音乐商标和非音乐商标。

音乐商标指的是能以乐谱的形式记录的并能将某一产品或服务区别于其他产品或服务的声音。像新闻联播、焦点访谈等的片头曲一样，很有特色，受众一听到，就能联想到相关的节目，这些声音实质上就具有了商标的效用，故可以做为声音商标。

非音乐商标是不能以乐谱记录的声响，它包括自然中真实存在的声音和人工制作的声音。自然中真实存在的一般是动物的叫声，如美国米高梅公司制作的电影前都有一段狮子吼的叫声，现在人们看电影时只要听到该狮子吼的声音就可联想到米高梅公司，所以该狮子吼声发挥了商标的作用。人工制作的声音包括人的声音和人工合成的声音。人的声音由于其独特性，也可以为品牌代言，如酷狗音乐软件的开机乐“hello kugou”、中国好声音的开场乐“the voice of China”等，这些声音已被赋予了第二含义，代表了一定的品牌，所以可以作为商标；还有一些人工合成的声音如QQ音乐的提示音“滴滴滴”等，人们通过这些声音就可联想到相关的产品和服务，这些标识性的声音都可作为商标。

（三）数字时代声音商标保护的特点

纵观国际国内商标发展的现状，出于现实需要声音商标越来越得到商家和消费者的亲睐。于商家而言，声音商标能够弥补传统商标只具有可视性的不足，可以更加全面地表现商品的特点，同时也能够给消费者留下更加深刻的印象；于消费者而言，声音商标可以在做其他事情的时候潜移默化的传递，不用耽误他们的其他时间，所以更具实用性，同时也更加快捷。

数字时代其实就是电子信息时代的代名词，所有的一切都建立在电子信息的基础上，信息传输高速便捷。数字时代下声音商标更加复杂、显著性更加突出、非功能性逐渐被突破。数字时代的到来也深刻影响了声音传媒的发展。数字时代的声音商标保护有如下特点：

1.复杂性。随着信息科技的发展，人们对声音的编辑更加多样和复杂，声音的种类也更加纷繁复杂。由于现在声音商标已经得到了法律的认可和保护，那么未来肯定会有越来越多的声音被申请注册为商标。因此，数字时代的声音保护有其复杂性。

这里的复杂性既表示声音本身的复杂性，也包括了声音商标注册程序的复杂性。由于现在信息技术的发展，对音频编辑技术的提高，同一个声音可能经过处理后会给人不同的感觉的错觉，如果对申请的程序不做更加严格的要求，就可能导致同一个声音注册为多个商标。

2.显著性更加突出。由于声音处理技术的发展，人们可以创造出更加多样的声音，但是随着注册为商标的声音越来越多就很有可能出现雷同的现象。人们可能只是对几个音频的简单裁剪合并就形成了一个新的声音，这种声音如果缺乏显著性，就很容易和其他声音商标混同。因此，在这个数字化时代，声音商标的显著性要求更加突出。只有具备明显区别其他声音商标的特征才能成为声音商标，这样才有利于市场秩序的稳定。

3.非功能性的突破。之前，不允许功能性的声音作为商标存在，是因为担心会引起同类企业的不正当竞争及市场秩序的混乱。但是，随着科技的发展，人们同一个功能性的声音经过不同的效果处理后，可能会产生多种截然不同的声音。而这些经过处理后各具特色的声音，如果满足了显著性要求的话，申请为声音商标无疑是可行的也是合理的。由此观之，数字时代声音商标的注册保护可能突破非功能性要求。

随着科技的发展，声音商标保护的要求也可能会发生相应的变化，可能出现复杂性、显著性更加突出及突破非功能性的要求，在司法操作中应根据实际需要进行相应的改革，以求可以更好地保护声音商标。

二、我国声音商标保护现状

随着我国新商标法的颁布，我国声音商标进入了可注册保护阶段，声音可以作为商标受到法律保护。但是，我国的声音商标保护仍然存在一些问题有待改进。

1.注册条件不具体。我国声音商标保护的法律体系在逐渐完善，新的商标法也有一些突破，虽然新商标法第八条和第十条对声音商标的注册做了相关规定，但是没有规定具体的注册条件，也没有其他的相关法律规范进行界定。这样就可能导致商标审判机构和法院在执行过程中的自由裁量权过大，从而发生一些不公正的现象。只有将注册条件具体化，才能使声音商标的保护有序进行。因此，我们在今后的立法工作中，应该对声音商标的注册要件进行更加明确的规定。

2.声音商标的侵权判定条件不具体。新商标法为声音商标注册为有法律意义的商标提供了法律依据，但是对其侵权保护却没有相关规定，尤其对侵权认定条件没有规定，这就会给声音商标的侵权保护带来麻烦。如果一个公司起诉另外一个公司侵犯了其声音商标权，那么应如何判断是否真正构成侵权呢？如果没有一个统一的标准，各法院自由裁量，无疑会造成司法混乱。因此，什么情况构成声音商标侵权，具体条件应如何界定，这些问题都需要及时解决。只有明确了声音商标的侵权保护条件，才能够使其得到法律的有效保护。

根据实践经验，我们可以得知声音商标侵权行为一般表现在声音商标混淆、伪造擅自制造他人声音商标和声音商标的反向假冒三个方面。但是具体的判定标准却不得而知，而且由于法律没有相关规定，因而在司法实践中也很难判定。

三、关于我国声音商标保护的立法建议

着眼于我国商标保护的现状，结合当今声音商标发展的时代背景，笔者认为应从立法方面对我国的声音商标发展进行规范和保护。具体的立法意见如下：

（一）注册条件更加具体

为了声音商标注册的有序进行和提高声音商标注册的效率，笔者建议我国在今后的立法工作中，应当对声音商标的注册条件做出更加具体的规定。

顺应社会的发展，尤其是现代科技对生产生活的影响，如前文所诉，声音商标可以突破非功能性的束缚，因为现代音频处理技术也可以把功能性的声音制作成独一无二的、有特殊标识性的声响，这样的声音如果具备了第二含义的话，无疑也是可以成为声音商标的。因此，根据我国实际情况，借鉴国外相关经验，笔者建议今后我国的声音商标注册条件可以包括以下三个：

1.显著性。只有具备了显著性后，声音才有作为商标的可能性；只有能将一个产品或服务与其他的产品或服务区别开来，该声音商标才有其价值。在声音商标注册的审查过程中，我们首先要考虑其是否具有显著性，只有具备显著性才有进入下一轮审查的可能。

2.可操作性。所谓可操作性是指注册为商标的声音，要有可描述性、长度适中、规范的标准和统一的格式。就可描述性而言，音乐商标和非音乐商标又该有所区别，音乐商标比较简单可以借助乐谱进行记录；非音乐商标由于不能用乐谱表示，故笔者建议可以用声谱进行描述。当然无论音乐商标还是非音乐商标都应有统一的标准和规范的格式，这样才便于注册管理。

3.内容合法。内容合法有两方面的含义，一是申请注册的声音商标不得违反法律的禁止性规定，如前文所述的国歌、军歌等都是法律明文禁止的不能用做商标的；二是申请注册的商标不得侵犯他人的在先权利，否则就会构成侵权。

（二）明确声音商标侵权判定条件

现行商标法规定了注册商标的侵权行为认定，但是对具体判定条件没有明确的规定。根据实践经验，我们可以得知声音商标侵权行为一般表现在声音商标混淆、伪造擅自制造他人声音商标和声音商标的反向假冒三个方面。对是否构成这三个方面的侵权应该做出更为详细的规定，判定条件应该更加具体，这样法律规范的可操作性才更强。

1.声音商标混淆的判定。他人在相同或相似商品上使用相同或雷同声音商标，并且使得相关公众在一般注意力下对商品的来源产生误认的行为属于声音商标侵权行为。一般将声音商标混淆的判定分为专家判定和消费者判定，专家判定就是请声乐方面的专家对声音的相似性进行鉴定，而消费者判定则是看该声音是否会引起消费者的混淆性理解。由于声音商标针对的受众是消费者，因而采用消费者判定会更加合理，我国在商标保护的司法实践中也更多的是考察商标是否会造成消费者的误解为判断依据。

2.伪造、擅自使用他人声音商标的判定。在自媒体时代，声音商标普遍地用于广播、电视、网络等平台，而制作声音商标的技术也广为人知。无论是利用录音复制，还是电子式集成电路，制假者都很容易伪造、擅自制造他人的声音商标，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识将其灌进假冒产品当中。比如我们在浏览网页时，伴随着“滴滴滴滴滴滴”的提示音，屏幕上突然跳出一个类似QQ消息提醒的窗口，点进去才发现是其他网页链接。商家的这种手段明显侵犯了腾讯的声音商标专用权。因此，我们在商标法立法中应当明确伪造他人声音商标盈利或未经他人同意擅自使用声音商标盈利的情况构成声音商标侵权。

3.声音商标的反向假冒的判定。未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒的行为其行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的声音商标专用权。为了制裁和禁止这种侵权行为，我们在商标法立法中可将声音商标的反向假冒条件规定为以下三个：（1）未得到商标专有权人的许可；（2）更换了商标专有权人的商品的商标；（3）将更换商标后的商品投入市场销售。当这三个条件都具备时，就成立了因反向假冒导致的声音商标侵权行为。

通过系统的阐释和分析论证，我们最终提出了我国声音商标保护的两点可行性建议：（1）立法应从显著性、可操作性和内容合法三个方面对声音商标的注册要件进行规范；（2）立法应明确声音商标混淆、伪造擅自使用他人声音商标和声音商标反假冒三种侵权行为的具体判定条件。

参考文献

[1]湛茜.非传统商标国际注册问题研究[D].复旦大学，2012.

[2]郑成思.与商标有关的国际条约及各国法律比较（上）[J].中华商标，1990.